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      2. 《刑法修正案(十一)》溯及力的基本原則及路徑展開
        2021/8/2 10:04:59  點擊率[169]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】刑法學
          【出處】微信公眾號:上海市法學會 東方法學
          【寫作時間】2021年
          【中文摘要】2020年12月26日,第十三屆全國人大常委會第二十四次會議正式審議通過了《刑法修正案(十一)》(以下簡稱“刑修(十一)”),這是繼《刑修(九)》之后立法機關再次對刑法進行的大規模修改。《刑修(十一)》共計48個條文,除了第48條系生效時間的規定外,立法機關共增設了17個新罪名,并對30處條文的犯罪構成要件或法定刑進行了修改,從而促成了我國《刑法》的再次擴容。此次,刑法的修訂雖然引起了理論上的諸多爭議,但是鑒于《刑修(十一)》已于2021年3月1日正式生效,實踐中面臨的首要問題就是《刑修(十一)》的溯及力該如何適用?可以看到,《刑修(十一)》的修訂夾雜了諸多復雜的實踐樣態,不僅有針對新型危害行為的罪名增設,還有從已有罪名中獨立出來的新增罪名;不僅有針對特定法定刑檔的量刑提升,還有縮減原有法定刑檔的刑罰量增加;不僅涉及到刑法條文本身的適用,還涉及到司法解釋溯及力的判斷。因而,(《刑修(十一)》)與原《刑法》條文適用的沖突在此次修正后表現的尤為明顯,簡單的依據“從舊兼從輕”原則并不足以對刑法的適用進行闡釋,而需要對《刑修(十一)》的條文進行具體的歸納與分析,從而為刑法的適用提供可行的標準。
          【中文關鍵字】刑法修正案(十一);“從舊兼從輕”原則
          【全文】

            一、刑法溯及力適用的基本原則
           
            刑法溯及力探討的根本問題是,新修訂的刑法在已經生效之后能否對其生效之前的行為進行評價。我國《刑法》第12條第1款規定:“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為,如果當時的法律不認為是犯罪的,適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的,依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的,按照當時的法律追究刑事責任,但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的,適用本法。”從而確定了我國刑法溯及力“從舊兼從輕”的基本原則,但是應當看到的是,“從舊”(適用行為時法)與“從輕”(適用審判時法)并不是并列的關系,而是以“從舊”為原則,以“從輕”為補充,即在新法生效前行為已經終了的,原則上均應適用舊法(行為時法),只有當新法(審判時法)認為該行為不構成犯罪,或者處刑更輕時,基于有利于被告人的原則考慮,才適用新法。這一點其實不難理解,刑法作為最嚴厲的法律規制手段,其適用直接關系到公民人身、財產、甚至生命的剝奪,因而刑法適用的明確性和可預測性是人權保障的基本要求,這就要求行為人實施違法犯罪行為時能夠對自己的行為性質和可能導致的法律后果有明確的認識,因而以行為時法作為裁判依據無疑能最大限度保障公民的預測可能性,避免因刑法的變動而對行為性質陷入錯誤認識。但是,當對行為進行評價時,刑法已經不將該類行為作為犯罪處理,或者以較輕的刑罰予以規制,則說明該類行為的社會危害已經降低,再用行為時法進行裁判已經無法滿足當下對罪刑均衡原則的要求,因而要將這一部分利益的歸屬傾向于犯罪嫌疑人、被告人。實踐中,在適用“從舊兼從輕”原則時,應當注意以下幾點:
           
            第一,刑法溯及力適用的對象是發生于《刑修(十一)》生效之前已經實施完畢,但尚未判決生效的行為。此時,才存在對于行為進行法律適用的選擇問題。如果某一行為發生在《刑修(十一)》生效之前,且已經按照當時的刑法規定形成了生效判決,那么,即便按照《刑修(十一)》的規定對該行為的處刑更輕的,也不存在法律適用的選擇問題。這里所說的“生效判決”是指2021年3月1日之前已經生效的一審判決、二審判決(裁定)、再審判決(裁定)。實踐中,對于2021年3月1日之前法院已經作出了一審判決,但是被告人申請上訴的案件,二審法庭在2021年3月1日之后尚未作出判決或裁定的,上訴人或辯護人應當根據《刑修(十一)》的內容修訂來決定是否向二審法庭提出法律適用的選擇問題。
           
            第二,判斷新法(裁判時法)與舊法(行為時法)“處刑輕重”的依據在于《刑修(十一)》生效前后對某一危害行為法定刑的比較,而非處斷刑的比較。因為刑法溯及力要解決的核心問題就是法律適用的選擇問題,明確對某一行為究竟應當適用行為時法還是裁判時法,并在法律選擇之后對該行為進行裁判。從法律適用的邏輯而言,法官也不可能先根據行為時法對某一行為進行一次裁判,再根據裁判時法對該行為進行二次裁判,最后再根據兩次具體裁判結果來選擇究竟適用行為時法還是裁判時法。這樣的裁判路徑不僅極大的加重了法官本身的工作量,而且由于不同時期對同一行為評價要素存在差異、量刑規則亦不相同,很有可能出現的情況是,對于同一行為,不同的法官得出的處斷刑比較結論的南轅北轍。由此,會使得刑法的選擇喪失客觀性標準。因而,“處刑輕重”是指刑法修訂前后對某一危害行為對應的具體法定刑檔的比較,即先行比較《刑修(十一)》前后行為對應法定刑檔的最高刑,如果最高刑一致,再比較法定最低刑,從而確定處刑的輕重。而這里特別要注意是,法定刑的比較是指主刑的比較,而非附加刑的比較。
           
            第三,對于行為人連續、持續實施某一具體犯罪行為至《刑修(十一)》生效之后的,應當適用《刑修(十一)》對該行為進行評價,但是如果《刑修(十一)》比修訂前刑法所規定的構成要件、犯罪情節更為嚴格、法定刑規定更重的,在最終裁判時應將該情節作為酌定情節予以從輕處罰。諸如,行為人從《刑修(十一)》生效前就在持續實施非法吸收公眾存款的行為,且該行為一直持續到《刑修(十一)》生效之后,對該行為進行評價時就應當適用修訂后的非法吸收公眾罪,即便修正后的刑罰更重。這一點其實不難理解,因為每一次刑法修訂從通過到正式實施均有一段生效時間,這段生效時間就是為了讓公民能夠充分了解刑法的修改、知道哪些行為涉嫌犯罪、能夠準確預測行為的性質和后果。因而,如果在《刑修(十一)》生效之后,行為人仍持續或連續實施某一犯罪行為,這實際上是其個人對于新的法律評價后果的認可,即便適用《刑修(十一)》相關罪名可能承擔更重的法律后果,也應當適用新法,并將《刑修(十一)》生效前的行為作為酌定從輕處罰的情節予以考量。
           
            第四,司法解釋的適用同樣應當遵循“從舊兼從輕”的原則。由于司法解釋是對一定時期內刑法適用標準的具化和細化,司法解釋本身也是存在時效性的。司法解釋實質上是對特定時期內刑事政策轉向的宣誓、是對特定時期行為類型化的梳理、是對特定時期社會矛盾變化的總結,正是由于司法解釋的時效性,經常出現的情況是在一定時期內司法解釋對某類行為不作為犯罪處理,而在另一時期司法解釋對該類行為作為犯罪處理,諸如對于高空拋物行為在很長一段時期內均是作為民事侵權行為予以處理的,而最高人民法院于2019年10月21日出臺的《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》中就明確將高空拋物行為作為犯罪行為予以規制。因而,司法解釋的時效性決定了其與刑法條文一樣原則上只適用于生效期間,對于行為的評價同樣應當遵循“從舊兼從輕”適用原則。這里需要特別指出的是,雖然兩高發布于2001年12月7日發布的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第二條提出:“二、對于司法解釋實施前發生的行為,行為時沒有相關司法解釋,司法解釋實施后尚未處理或者正在處理的案件,依照司法解釋的規定辦理。”從而試圖將司法解釋的溯及力適用于司法解釋生效之前,但是這一規定的合理性確實值得商榷:首先,這一規定就與司法解釋效力期間存在沖突,司法解釋從發布或規定之日起才生效,對于其生效之前沒有其他司法解釋將特定行為作為犯罪論處的,而新司法解釋將該類行為作為犯罪處理,簡單的將新司法解釋效力適用于過去的行為顯然違背了公民的預測可能性;其次,對于司法解釋生效之前的行為即便沒有解釋的細化規定,但是司法工作者同樣可以根據法條的規定對行為的性質及后果進行實踐闡釋,而沒有必要將不同時期的法律適用標準予以統一;最后,在司法解釋生效前已經存在立案規定的情況下,如果司法解釋將更多的行為類型作為犯罪規制,但立案規定未對上述行為類型予以規定時,此時承認司法解釋的溯及力實質上是用新法(新的司法解釋)規定的犯罪行為追訴舊法(立案規定)未予規定的行為,違背了罪刑法定的明確性原則。本文認為,只有在新的司法解釋將某一類行為不作為犯罪或處刑較輕的情況下,才能承認司法解釋的溯及力。
           
            第五,對于刑法的溯及力而言,不僅涉及新法(裁判時法)于舊法(行為時法)的適用選擇問題,還涉及刑法的追訴時效問題。對于追訴時效的適用,涉及了兩個層次問題:第一,對于某一行為是否過了追訴時效應如何進行判斷的問題,此時應當按照《刑修(十一)》生效前的《刑法》分則罪名對應的具體法定刑檔確定法定最高刑,再根據《刑修(十一)》生效后對追訴期限的規定(事實上,《刑修(十一)》生效前后關于追訴期限的規定并未做任何修改)認定行為是否需要追訴;第二,對于被追訴行為進行刑法評價時,仍應遵循“從舊兼從輕”的原則進行實體責任的評價。在確認刑法追訴時效時,之所以要根據行為時法對行為進行危害性評價,并根據裁判時法確定追訴時效的標準,是因為刑法進行的都是事后的評價,是站在當下對過去行為的評價,因而在確認行為危害性時應當堅持客觀性原則,即與當時法律規定相一致的原則。但是,由于社會危害性始終隨時代的變化而改變,在當下決定是否要對過去行為進行判斷時,必然以現行刑法確立的社會危害性評價追訴標準為依據,以符合當下價值判斷的標準對已發生行為的負價值進行判斷。
           
            綜上所述,《刑修(十一)》溯及力的判斷并非簡單的以一句“從舊兼從輕”原則的描述就能確定新、舊法的選擇適用問題,而是涉及到行為的判斷、法定刑的比較、追訴時效的認定、司法解釋的適用等一系列問題,只有在理順上述標準之后才能對《刑修(十一)》的溯及力進行具體的展開。
           
            二、新罪的增設:《刑修(十一)》溯及力適用標準的路徑展開
           
            此次《刑修(十一)》為回應社會熱點事件、回應法秩序的統一性、回應國家政策的調整,而增設了大量的新罪。從法律特征上表現為,特定行為從原有罪名中獨立出來單獨成罪、新型危害行為單獨設罪以及對原條文修訂后實現的實質增設新罪的效果,由此使得新罪罪名與原有罪名適用呈現競合,由此也使得刑法溯及力問題在《刑修(十一)》生效后的適用表現的尤為復雜,這就需要我們對不同類型的法條進行梳理和歸納,在此基礎上適用“從舊兼從輕”原則。具體而言,本文將《刑修(十一)》對法條的修訂及刑法溯及力的適用分為以下情形:
           
            第一,純正的新罪罪名的增設。該類罪名的增設主要是針對此前實踐中從未將某類或某幾類行為作為犯罪處理,或者雖然按照其他罪名處置的(諸如實踐中對賀建奎非法基因編輯案按照非法行醫罪論處),但是此種處理方式明顯違法罪刑法定原則的情況,通過新罪罪名的增設對新類型行為予以規制。在此次《刑修(十一)》的修訂中,此類條文的修改主要包括對《刑法》第17條刑事責任年齡的下調、第134條之一危險作業罪的增設、第219條之一為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪的增設、第236條之一負有照護職責人員性侵罪的增設、第280條之二冒名頂替罪的增設、第299條之一侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的增設、第334條之一非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源、材料罪的增設、第336條之一非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的增設、第341條第3款非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的增設、第342條之一破壞自然保護地罪的增設、第344條之一非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪的增設、第355條之一妨害興奮劑管理罪的增設。
           
            對于上述純正新罪罪名的適用,如果行為發生并終了于《刑修(十一)》生效之前,則應當按照行為時法不作為犯罪處理,如果行為持續、連續至《刑修(十一)》生效之后,或者在《刑修(十一)》生效之后才實施上述行為,則應當按照《刑修(十一)》新增設的罪名對上述犯罪行為予以規制。
           
            第二,對于從原有罪名中獨立成罪的罪名,不能僅簡單的按照“從舊兼從輕”的原則予以適用,同時還要考慮新罪名與原有罪名競合適用的問題。此次《刑修(十一)》增設了諸多罪名并非對社會發展所引發新問題的回應,而是基于立法對司法的擴張態勢的糾偏,所做出的立法努力,意在規范權力運行的邊界,嚴格恪守罪刑法定原則。對于從原刑法條文中獨立出來的特定行為及特定罪名,不能簡單的以行為時法沒有規定而簡單的適用裁判時法,而應當對新舊罪名的條文關系進行分析,并根據刑法競合理論決定罪名的選擇和適用問題。這類罪名包括,《刑法》第133條之二妨害安全駕駛罪的增設、第142條之一妨害藥品管理罪的增設、第277條第2款襲警罪的增設、第291條之二高空拋物罪的增設、第293條之一催收非法債務罪的增設、第303條第3款組織、參與國(境)外賭博罪的增設。
           
            上述罪名雖然均是從《刑法》原有罪名中獨立出臺的新罪,但是上述罪名溯及力的處理方式卻并不一致。
           
            首先,對于妨害駕駛罪和高空拋物罪而言,雖然兩個罪名均是從以危險方法危害公共安全罪兜底條款中獨立出來的罪名,其中兩高一部于2019年1月8日出臺的《關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》中將妨害駕駛行為以以危險方法危害公共安全罪予以規制,對于高空拋物行為,最高人民法院于2019年10月21日出臺的《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》同樣以《刑法》第114、115條以危險方法危害公共安全罪等罪名予以規制。但這并不意味著妨害駕駛罪和高空拋物罪的獨立成罪,以危險方法危害公共安全罪就沒有適用空間了。事實上,上述兩個司法解釋出臺的本意就是對妨害駕駛和高空拋物,且“足以”或“已經”危害公共安全的行為予以規制,而對于尚未對公共安全造成危害的行為本就不屬于以危險方法危害公共安全的范圍。但是由于“足以危害公共安全”本就是個內涵極不明確的概念,實踐中基于長期入罪的司法導向,往往不對妨害駕駛或高空拋物行為造成的具體危險進行判斷,而演化為將行為本身視為危險狀態,此后再根據是否造成危害后果來決定究竟適用《刑法》第114條(未造成實際損害的危險行為)還是115條(已造成實際損害的危險行為)。因而,妨害駕駛罪和高空拋物罪的增設實質上是將“不足以危害公共安全”的行為從以危險方法危害公共安全罪中獨立出來,對于“足以危害公共安全”的妨害駕駛行為和高空拋物行為則分別以妨害駕駛罪和以危險方法危害公共安全罪論處,這一點從兩個罪名規定的競合條款中也能得到證實,即“有前款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”因而,妨害駕駛罪和高空拋物罪兩個罪名的入刑,其實對法律工作者提出了更高的要求,不僅簡單的根據行為的危險性而得出危害公共安全的結論,而要對行為實際上造成的危險狀態進行實質考察,從而區分以危險方法危害公共安全罪與妨害駕駛罪、高空拋物罪的界限。
           
            因而,行為人在《刑修(十一)》生效之前實施妨害駕駛和高空拋物行為的,如果行為尚未危害公共安全,則不應作為犯罪論處,如果確實造成了危險狀態的,則應以以危險方法危害公共安全罪對行為進行評價。而行為人在《刑修(十一)》生效之后實施妨害駕駛和高空拋物行為的,如果行為尚未危害公共安全,對于妨害駕駛行為則不作為犯罪論處,對于高空拋物行為則以高空拋物罪進行評價;如果行為已經造成危險狀態的,對于妨害駕駛行為則以妨害駕駛罪進行評價,對于高空拋物行為則以以危險方法危害公共安全罪進行評價。
           
            其次,對于襲警罪和組織、參與國(境)外賭博罪、催收非法債務罪而言,三個罪名系分別從妨害公務罪、賭博罪、尋釁滋事罪中獨立成罪的罪名。在三個罪名設立之前,襲警行為也是按照妨害公務罪予以論處的,而組織、參與國(境)外賭博行為則是按照賭博罪予以懲治的,催收非法債務行為則按照尋釁滋事罪進行評價。而三個罪名獨立成罪之后,從立法目的可以看出,立法將三個行為獨立成罪其實是為了加大對三種行為的懲治力度,從新設罪名與原法條關系可以看出,新設罪名與原法條之間系特殊法與普通法關系。三個罪名的單獨成罪實質上是將這種特定行為類型從原法條中篩選出來,在《刑修(十一)》修訂之后,妨害公務罪中也就不再包含襲警行為,賭博罪中也不再包含組織、參與國(境)外賭博行為,尋釁滋事罪中同樣不再包含催收非法債務行為。
           
            因而,在《刑修(十一)》生效之前,行為人實施襲警行為、組織、參與國(境)外賭博行為、催收非法債務行為的應當依照原刑法條文的規定,以妨害公務罪、賭博罪、尋釁滋事罪分別對上述行為進行評價。而在《刑修(十一)》生效之后,行為人實施襲警行為、組織、參與國(境)外賭博行為、催收非法債務行為的則依照新設罪名進行評價。
           
            最后,妨害藥品管理罪的增設其實是為了配合《藥品管理法》的修訂而進行的配套性修改。《藥品管理法》在2019年修改后,改變了之前將“實質的假藥(沒有醫療效果的藥品)”和“擬制的假藥(未經批準而進口、生產的藥品)”均作為假藥對待的認定模式,而代之以醫學上的評價標準來區分“假藥”、“劣藥”以及其他妨害藥品管理的行為。而《刑修(十一)》對生產、銷售假藥罪、生效、銷售劣藥罪、妨害藥品管理罪的修改和增設同樣是為了配合前置法標準的調整而作出的改變,由此通過犯罪對象的差異就能將上述三個罪名的適用標準予以區分。
           
            因而,對于《刑修(十一)》生效之前,行為人實施妨害藥品管理行為而應當被評價為生產、銷售假藥行為的,由于新法將妨害藥品行為獨立成罪且妨害藥品管理罪的法定刑更低,應當適用妨害藥品管理罪。《刑修(十一)》生效之后,行為人實施妨害藥品管理行為的同樣適用妨害藥品管理罪。特別需要指出的是,由于《刑法》142條之一第2款同樣規定了競合條款,因而當藥品本身符合“假藥”或“劣藥”的標準時,則應適用生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪。
           
            第三,是事實上的增設新罪。這一立法例在《刑修(十一)》中體現為,立法機關對洗錢罪構成要件的修改,從而將行為人“自洗錢”這種事后不可罰行為作為犯罪行為予以規制。從洗錢罪的立法歷程可以看出,洗錢罪系從掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中單列出來的罪名,兩個罪名的本質均是對他人犯罪所得實施的幫助掩飾、隱瞞行為,差別在于兩個罪名所針對的上游犯罪類型的差異,只有幫助他人實施掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這七類犯罪所得及其收益的行為才屬于洗錢罪的規制范圍,幫助他人實施其他的掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪屬于特殊法與普通法的關系,兩個罪名的基本犯罪原理、犯罪構造是一致的。基于兩個罪名法條的原文規定及刑法“事后不可罰”理論,行為人先行實施了上游犯罪,之后自行實施洗錢行為或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的行為均屬于上游犯罪行為的自然延續,因未侵犯新的法益,屬于事后不可罰行為,不再進行刑法上的單獨評價。而《刑修(十一)》對洗錢罪的行為類型進行增加的基礎上,又對該罪的基本行為方式進行了修改,全面更改了本罪系幫助行為的本質,使得本罪規制的行為方式不僅限于幫助他人實施的洗錢行為,行為人的“自洗錢”行為也被納入到該罪的規制體系。從而,通過立法設定“自洗錢”行為侵犯了新的法益,否定了“事后不可罰”理論在該罪中的適用。因而,立法對洗錢罪構成要件的修改看似是對已有罪名的修訂,但實質上是將事后“自洗錢”這種原本不作為犯罪論處的行為作為洗錢罪予以規制,是事實上的增設新罪。
           
            因而,在《刑修(十一)》生效之前,行為人實施的自洗錢行為不應作為犯罪論處,而在《刑修(十一)》生效之后,行為人實施的自洗錢行為,則應與其實施的上游犯罪進行數罪并罰。
           
            三、構成要件的修訂:《刑修(十一)》溯及力適用標準的路徑展開
           
            《刑修(十一)》對刑法條文的修訂主要表現為:通過對具體罪名構成要件要素的增減從而實現對規制行為類型的調整、在不改變法定刑檔數量的前提下對刑罰量進行增減,以及在合并原有法定刑檔數量的前提下對刑罰量一并進行調整。而上述不同類型的罪名修訂使得《刑修(十一)》溯及力的適用存在差異,具體而言,《刑修(十一)》對構成要件的修訂及溯及力的適用可以遵循以下路徑:
           
            第一,對于分則罪名構成要件中行為類型、犯罪對象進行了修訂或增補,從而實質上擴大或縮小犯罪圈的情形,同時該類罪名的刑罰量也一并進行了調整。在《刑修(十一)》中主要包含《刑法》第160條欺詐發行證券罪中對“證券”的重新定義,以及增加了“數額特別巨大”檔法定刑,并將法定最高刑從5年有期徒刑提升至15年有期徒刑;第213條假冒注冊商標罪將該罪的犯罪對象從“同一種商品”擴展至“同一種商品、服務”,并將該罪的法定最低刑由拘役提升至有期徒刑;第217條侵犯著作權罪中增加了侵犯著作權的行為類型,并將該罪法定最低刑由拘役提升至有期徒刑,將該罪法定最高刑由7年有期徒刑提升至10年有期徒刑;第219條侵犯商業秘密罪增加了侵犯商業秘密的行為類型,并將該罪的法定最高刑由7年有期徒刑提升至10年有期徒刑;第229條提供虛假證明文件罪增加了犯罪主體的范圍,并將法定刑升格處置的三類犯罪情形予以列明,將該罪一般犯罪形態中法定最高刑由5年有期徒刑提升至10年有期徒刑、第338條污染環境罪增設了法定刑升格處置四類犯罪情節,并將法定最高刑由7年有期徒刑提升至15年有期徒刑。
           
            上述罪名的修訂不僅增加了新的犯罪構成要件要素,事實上增加了罪名規制的行為模式,還對罪名的法定刑同時進行了修正,因而在考慮刑法溯及力的適用問題時,首先要對行為類型進行考察,如果發生于2021年3月1日之前的行為系《刑修(十一)》新增行為類型,則應適用原刑法的規定不作為犯罪論處;如果發生于《刑修(十一)》生效前的行為系原刑法已經規定的行為類型,則應當在比較犯罪行為在《刑修(十一)》生效后與原刑法對應的具體法定刑進行相互比較,選擇法定刑更輕的法律予以適用。
           
            第二,《刑修(十一)》雖然對部分罪名的構成要件進行了修訂和增補,但并未對該類罪名的刑罰量進行調整,在《刑修(十一)》中主要包括《刑法》第134條第2款強令、組織他人違章冒險作業罪增設了“明知存在重大事故隱患而不排除”的行為類型;第182條操縱證券、期貨市場罪增設了“虛假申報型”、“信息利用型”、“搶帽子交易型”操縱證券、期貨市場行為模式;第237條第2款猥褻兒童罪將法定刑升格檔的四類犯罪情節予以列明,從而將“猥褻兒童多人或者多次的”、“造成兒童傷害或者其他嚴重后果的”兩類情節作為明示加重處罰情節;第330條妨害傳染病防治罪將“依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”納入該罪的規制對象,并增設了兩類新的妨害傳染病防止行為類型;第408條之一食品、藥品監管瀆職罪將該罪的主體從“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員”擴展至“負有食品、藥品安全監督管理職責的國家機關工作人員”,并將監管瀆職的五種行為類型予以列明。
           
            上述罪名修訂的本質是通過增加構成要件要素,從而擴大原有罪名的規制范圍,因而,在對《刑修(十一)》的溯及力進行考察時,對于新增行為類型、新增犯罪主體原則上不應適用于《刑修(十一)》生效之前的行為,但《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪卻有其特殊性。事實上,在《刑修(十一)》生效前兩高于2019年6月27日出臺的《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》就已經將“虛假申報型”、“信息利用型”、“搶帽子交易型”操縱證券、期貨市場行為納入操縱證券、期貨市場罪兜底條款中予以規制,而《刑修(十一)》不過是對司法解釋合法性的再次確認。對于發生于《刑修(十一)》生效前的操縱證券、期貨市場行為,無論是適用刑法修訂前的司法解釋還是適用《刑修(十一)》對于行為性質的定性和量刑并無實質性差異,此時應當適用行為時法。除此之外的其他罪名仍應堅持“從舊兼從輕”的適用原則,《刑修(十一)》新增設的行為類型及犯罪情節不應追溯到《刑修(十一)》生效前的行為。
           
            第三,《刑修(十一)》對罪名的夠罪標準進行了調整,同時也對具體罪名的刑罰量一并作出調整,在《刑修(十一)》中主要包括《刑法》第163條非國家工作人員受賄罪增設“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”法定刑檔,將該檔法定最高刑從15年有期徒刑提升至無期徒刑,并對“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”三檔法定刑從新進行了刑罰分配;第176條非法吸收公眾存款罪增設了“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”法定刑檔,并將該罪法定最高刑從10有期徒刑提升至15年有期徒刑;第192條集資詐騙罪刪除了“數額特別巨大或者有其他嚴重情節”法定刑檔,將原條文“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”三檔法定刑合并為“數額較大”與“數額巨大”兩檔法定刑;第214條銷售假冒注冊商標的商品罪在未改變原有兩檔法定刑量刑幅度的基礎上,增加“情節嚴重”及“情節特別嚴重”的構罪評價要素,并將該罪法定最低刑由拘役提升至有期徒刑,將該罪法定最高刑由7年有期徒刑提升至10年有期徒刑;第215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪在未改變原有兩檔法定刑幅度的基礎上,刪除了該罪“拘役或管制”刑的適用,并將該罪法定最高刑由7年有期徒刑提升至10年有期徒刑;第218條銷售侵權復制品罪將“其他嚴重情節”增設為構罪要素,并將該罪法定最高刑由3年有期徒刑提升至5年有期徒刑;第271條職務侵占罪將原罪“數額較大”、“數額巨大”兩個量刑檔修訂為“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”三個量刑檔的基礎上,對不同量刑檔的法定刑進行了調整,并將法定最高刑提升為無期徒刑;第272條挪用資金罪將原文“數額較大”、“數額巨大”兩個法定量刑檔調整為“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”三個量刑檔,在對三個量刑檔法定刑進行調整后,將該罪法定最高刑從10年有期徒刑提升至15年有期徒刑;第431條第2款為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪將原文一個法定量刑幅度調整為兩個量刑檔,并將該罪的法定最低刑從10年有期徒刑將至5年有期徒刑。
           
            這一類罪名的修訂主要體現為兩方面特征:一是對構罪標準的修改,將“情節”與“數額”均作為評價行為危害性的標準;二是對法定刑檔的增減及法定刑的調整,其中部分罪名并未改變法定刑檔數量而僅對刑罰量進行了調整,部分罪名既調整了法定刑檔數量也調整了刑罰量。
           
            對于上述修改,要從兩個層面分析《刑修(十一)》溯及力的適用標準:第一,上述罪名修訂中,“數額”與“情節”的增減直接影響著罪與非罪的評價,《刑修(十一)》諸多罪名中增設的“情節”構罪要素不應追溯至《刑修(十一)》生效前的行為,相關行為仍應以原刑法條文的規定及司法解釋為定罪依據。第二,對于未改變法定刑檔的數量僅對刑罰量進行調整的罪名,《刑修(十一)》溯及力的適用應當根據行為對應的具體量刑檔的法定刑進行比較,適用法定刑較輕的法律。第三,對于法定刑檔數量及刑罰量均進行調整的罪名,此時應著重對法定刑檔數量的變化進行考察,對于增設法定刑檔數量的罪名,由于其中僅有《刑法》第431條第2款為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪系刑罰由重改輕,因而,該罪的適用應率先考慮修訂后刑法的適用,僅在“情節嚴重的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”檔的適用中才適用修訂前的刑法;除此之外,其他罪名的刑罰均系由輕改重,此時應當適用修訂前的刑法,不考慮《刑修(十一)》增設的最高刑法刑量刑檔。對于法定刑檔數量縮減的,不同法定刑檔中定罪標準仍應保持一致(如果新的司法解釋出臺,并對不同法定刑檔的標準重新予以規定,則以新司法解釋為標準),并根據刑法修訂前后對應法定刑檔“從輕”選擇適用的法律。
           
            四、結語
           
            刑法溯及力想要探討和解決的問題是新法(裁判時法)究竟能否適用于其生效前的行為,《刑修(十一)》對刑法的重大修改使得新、舊法法條關系呈現出多種的樣態,也使得新、舊法的適用選擇更為復雜,雖然圍繞《刑修(十一)》條文設置合理性的爭論已經逐漸減少,但是由《刑修(十一)》適用帶來的實踐問題卻并未減少。作為實務工作者,我們仍應加強對《刑修(十一)》的理解和研讀,保障刑法的正確實施,為我國的刑事法治貢獻出自己的力量。

          【作者簡介】
          李騰,上海博和漢商律師事務所律師,中國政法大學博士后,華東政法大學刑法學博士,上海市律師協會刑法與刑事辯護委員會干事。

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