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      2. 《民法典》保證規則新變化對保險機構的影響
        2021/8/4 8:10:46  點擊率[344]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】民法典
          【出處】《中國保險資產管理》2021年第2期
          【寫作時間】2021年
          【中文摘要】2020年5月28日,第十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》,宣告中國“民法典時代”的正式到來。《民法典》是對我國改革開放以來民事立法的全面總結,形成了獨具中國特色的民事法律制度。《民法典》的施行,意味著《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國合同法》等與擔保相關的核心規范將同時廢止。《民法典》中有關保證擔保的條文規定與原來的單行法律相比,其修訂變化十分明顯。鑒于此,筆者梳理了《民法典》關于保證擔保的相關條文,分析其對險資項目《保證合同》的影響,并提出保護作為資金方的債權人利益的路徑。
          【中文關鍵字】民法典;保證規則;保險機構
          【全文】

            《民法典》廢止了《擔保法》,并將保證內容規定于第三編“合同”第二分編“典型合同”第十三章“保證合同”中。保證是一種主要的擔保類型,也是保險債權計劃業務的主要增信方式,《民法典》除將《擔保法》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(法釋〔2000〕44號,下稱“《〈擔保法〉司法解釋》”)中關于保證的內容進行吸納整合之外,還有如下新變化和新規定。
           
            一、擴大保證責任的觸發機制
           
            相較于《擔保法》規定保證人按照約定履行債務或承擔責任的觸發機制為債務人不履行債務,《民法典》第六百八十一條增加了“發生當事人約定”的情形,擴大了保證責任的觸發機制,即當事人可以對保證人履行債務或者承擔責任的情形作出約定,有利于保障債權人的利益。
           
            適用指南:《民法典》施行前,很多金融機構的保證合同范本中其實已經約定了債務人不履行債務之外保證人承擔保證責任的情形,比如債務人出現交叉違約等風險情形或者保證人違反保證合同項下的義務等。《民法典》從法律層面肯定了當事人有權約定承擔保證責任的觸發機制。
           
            二、從嚴擔保從屬性原則,當事人約定排除獨立性的無效
           
            《民法典》吸收了《物權法》“主債權債務合同無效,擔保合同無效,但法律另有規定的除外。”之規定,刪除了《擔保法》約定例外的情形。
           
            《擔保制度司法解釋》第二條第一款進一步明確“當事人在擔保合同中約定擔保合同的效力獨立于主合同,或者約定擔保人對主合同無效的法律后果承擔擔保責任,該有關擔保獨立性的約定無效。主合同有效的,有關擔保獨立性的約定無效不影響擔保合同的效力;主合同無效的,人民法院應當認定擔保合同無效,但是法律另有規定的除外。”此處的“法律”采廣義理解,包含法律、行政法規、司法解釋等。《擔保制度司法解釋》第二條第二款進一步規定:“因金融機構開立的獨立保函發生的糾紛,適用《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》。”當事人有關排除擔保從屬性的約定,應當認定無效。但是,根據“無效法律行為的轉換”原理,在否定其獨立擔保效力的同時,應當將其認定為從屬性擔保。
           
            適用指南:約定擔保合同的獨立性幾乎是各金融機構在融資類項目中慣用的方式,根據“無效法律行為的轉換”原理,是否刪除《擔保函》中有關合同獨立性的約定,我們認為影響不大。但是鑒于《民法典》的新規,建議在風控中特別關注主合同的效力,謹慎對待各種可能無效的主合同,目前除非銀行獨立保函,否則主合同效力瑕疵無法通過約定“治愈”。
           
            三、調整保證人的負面清單,細化負面清單內的主體擔保有效的例外情形
           
            《民法典》調整了不得作為保證人的范圍,對不能做保證人的范圍界定為機關法人、以公益為目的的非營利法人、非法人組織,不再局限于《擔保法》第九條規定的學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。
           
            營利法人以取得利潤并分配給股東等出資人為目的而成立;非營利法人為公益目的或者其他非營利目的成立,不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤,包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。
           
            非法人組織是不具有法人資格,但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。以公益為目的的非法人組織不得為保證人,但是不以公益為目的的非法人組織(如合伙企業、個人獨資企業或者不具有法人資格的專業服務機構如律師事務所等)仍然可以提供擔保。
           
            《擔保制度司法解釋》進一步規定不符合條件[1]的機關法人提供任何形式擔保的合同無效,但是依法代行村集體經濟組織職能的村民委員會,依照村民委員會組織法規定的討論決定程序對外提供擔保有效。
           
            適用指南:機關法人為擔保人的規則總體未變,但新增村委會的例外情形,需關注的是村委會應嚴格依照《村民委員會組織法》規定的討論程序進行民主決策。《民法典》將保證人負面清單之“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體”調整為“以公益為目的的非營利法人、非法人組織”。判斷一個法人是否屬于非營利法人,其核心內涵標準就是“非營利目的+不分配利潤原則”;同時還要分析其設立是否以公益為目的,如果以公益為目的,則其提供擔保原則上是無效的。舉例而言,若某公司(醫院)過去有資格為保證人,《民法典》實施后若其為以公益為目的的非營利法人則不得再為保證人。建議保險機構據此修訂合規審核標準。
           
            四、對保證方式“沒有約定或約定不明”的,由連帶責任保證改為按一般保證處理
           
            保證合同的保證方式包括一般保證和連帶責任保證。關于對保證方式“沒有約定或約定不明”的后果,《民法典》改變了《擔保法》規定,由“按照連帶責任保證承擔保證責任”改為“按照一般保證承擔保證責任”,體現了由“優先保護債權人利益”向“優先保護保證人利益”的價值取向轉變。
           
            《擔保制度司法解釋》第二十五條進一步定義了一般保證和連帶責任保證的區別,明確當事人約定保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容,具有債務人應當先承擔責任的意思表示的,人民法院應當將其認定為一般保證。當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容,不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的,人民法院應當將其認定為連帶責任保證。
           
            一般保證中保證人享有先訴抗辯權,而連帶責任保證中在債務人不履行債務時,債權人即可以直接向保證人請求承擔保證責任。總結《擔保制度司法解釋》,一般保證人的先訴抗辯權一般體現在以下幾個方面:1.債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁,不能僅起訴一般保證人;2.債權人一并起訴債務人和一般保證人的,人民法院應當在判決書主文中明確,保證人僅對債務人財產依法強制執行后仍不能履行的部分承擔保證責任;3.債權人未對債務人的財產申請保全,或者保全的債務人的財產足以清償債務,債權人不得對一般保證人的財產進行保全;4.一般保證的債權人在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁后,又撤回起訴或者仲裁申請,債權人在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁,保證人主張不再承擔保證責任的,人民法院應予支持。
           
            適用指南:保險債權計劃要求保證人承擔無條件不可撤銷連帶責任保證擔保。鑒于《擔保制度司法解釋》對保證方式的認定已作出明確界定,建議保險機構在合同中注意表述為“保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即無條件承擔保證責任”,而不能出現“債務人不能或無力履行債務”的表述。
           
            五、新增一般保證保證人行使先訴抗辯權的例外情形
           
            一般保證中,在主合同糾紛未經審判或仲裁并就債務人財產強制執行仍不能履行債務前,保證人有權拒絕承擔保證責任,《民法典》繼承了《擔保法》及《〈擔保法〉司法解釋》規定的三種例外情形:1.債務人下落不明,且無財產可供執行;2.人民法院受理債務人破產案件;3.保證人以書面形式放棄先訴抗辯權利的。并且增加規定“債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力”。
           
            此前,即使債務人沒有清償能力,債權人也不能直接要求一般保證人承擔保證責任,只能對債務人先提起訴訟或仲裁并執行完畢,此間保證人可能轉移財產或者被其他債權人采取保全措施,不利于債權實現,《民法典》這一變化有利于保護債權人。
           
            適用指南:《民法典》并未規定財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力的具體標準,我們認為在訴訟過程中可以參照法院在受理破產案件時判斷債務人是否資不抵債的標準,例如可以要求提供債務人最近的財務資料等。
           
            六、縮短保證期間約定不明時的法定保證期間
           
            《民法典》和《擔保制度司法解釋》將沒有約定或約定不明情形下的保證期間統一縮短為六個月,約定不明的情形包括合同約定:“保證期間早于或者等于主債務履行期限”或“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容”。
           
            債權人未在保證期間內依法行使權利,保證人有權不承擔賠償責任。保證期間的規定一方面可以限制保證人的責任,避免保證人處于無限期的承擔責任狀態;另一方面也督促了主債權人及時行使權利。保證期間不僅適用于保險合同有效的情況,也適用于保證合同無效時保證人的賠償責任。《擔保制度司法解釋》規定法院應當依職權主動審查保證期間是否屆滿,以及債權人是否在保證期間內依法行使權利。
           
            根據《擔保制度司法解釋》,保證責任消滅后,債權人書面通知保證人要求承擔保證責任,保證人在通知書上簽字、蓋章或者按指印,債權人請求保證人繼續承擔保證責任的,人民法院不予支持,但是債權人有證據證明成立了新的保證合同的除外。
           
            適用指南:保證期間的約定對于保證擔保實現至關重要,建議保險機構在保證合同或擔保函中明確約定保證期間,避免因未明確約定或約定不明而適用較短的法定保證期間。
           
            七、改變一般保證債務訴訟時效的起算時點
           
            《民法典》將《〈擔保法〉司法解釋》一般保證債務訴訟時效的起算時點從“判決或者仲裁裁決生效之日起”修改為“保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日”,即債務人財產被強制執行仍不足以清償全部債務,這體現了一般保證責任為補充責任的性質,因為判決或仲裁裁決生效之日并不代表債務人財產被強制執行仍不足以清償全部債務。
           
            根據《民法典》規定,“保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日”包括兩種情況,一是主合同糾紛經過審判或仲裁并就債務人財產強制執行仍不能履行債務;二是保證人無法行使先訴抗辯權的例外情形發生之日。
           
            《擔保制度司法解釋》第二十八條進一步明確了保證債務訴訟時效的起算時間確定規則:(1)人民法院作出終結本次執行程序裁定,或者依照民事訴訟法規定作出終結執行裁定時開始計算保證債務訴訟時效;或(2)人民法院自收到申請執行書之日起一年內未作出前項裁定時開始計算保證債務訴訟時效。
           
            《民法典》刪除了《〈擔保法〉司法解釋》有關“一般保證主債務訴訟時效中斷 ,保證債務訴訟時效中斷”的規定,因在主債務訴訟時效中斷的時候,保證債務的訴訟時效尚未計算,中斷無從談起。
           
            適用指南:建議債權人在投后管理中提前設置好時效自動起算日的提醒,避免因訴訟時效屆滿而使債權人利益受損。建議在主合同發生糾紛后,債權人一并起訴債務人和保證人,以便更好實現債權。
           
            八、債權人轉讓債權需通知保證人,否則對保證人不發生效力
           
            《民法典》改變了《擔保法》規定的債權轉讓保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任,保證合同另有約定的除外的原則,規定“債權人轉讓全部或者部分債權,未通知保證人的,該轉讓對保證人不發生效力”。即:即使合同約定債權人轉讓債權無需通知保證人即對保證人發生效力,該約定也存在無效風險。相反,《民法典》規定,如果保證人與債權人在保證合同中約定,保證人僅對特定的債權人承擔保證責任或者約定禁止債權轉讓的,債權人在保證期間內未經保證人書面同意轉讓全部或部分債權的,保證人不再承擔保證責任。
           
            針對實踐中經常出現的債權人通過擔保人受讓債權的方式實現主債權的情況,《擔保制度司法解釋》進行了更細化的規定,擔保人受讓債權的,人民法院應當認定該行為系承擔擔保責任。受讓債權的擔保人作為債權人請求其他擔保人承擔擔保責任的,人民法院不予支持。如果該擔保人請求其他擔保人分擔相應份額,按照《擔保制度司法解釋》第十三條的規定處理。
           
            適用指南:建議保險機構在擔保函中明確約定債權人轉讓債權的需一并通知債務人和保證人,以避免投后管理環節發生疏漏,且在投后管理中務必保存書面通知債權人和保證人的證據,避免在未來爭議解決環節處于舉證不利境地。
           
            九、債務轉移需取得保證人同意,但可約定排除
           
            較《擔保法》之債務轉讓后的保證責任承擔而言,《民法典》主要新增了以下兩點:1.債權人可以就債務轉移后保證責任承擔與保證人另行作出約定;2.第三人加入債務的,保證人的保證責任不受影響。就后者而言,《民法典》頒布前第三人債務加入也不屬于債務轉移。
           
            適用指南:正確理解本條需要注意以下幾點:第一,保證人對轉讓后債務承擔保證責任的前提是債權人取得保證人的書面同意,未經擔保人“書面”同意而轉移債務的,可以免除擔保人擔保責任;第二,債務轉移不僅包括債務人將債務全部轉移給他人,也包括將部分債務轉移給他人。第三,第三人債務加入不視為債務轉移,保證責任不受影響。第四,債權人可與保證人提前在擔保函中作出相反約定,即:經債權人同意的債務轉讓未經保證人書面同意的,保證人亦繼續承擔保證責任,這一點對金融機構尤其重要。
           
            十、修改了共同保證人之間的追償權規則,擴大共同擔保人追償權的適用范圍
           
            《擔保法》和《〈擔保法〉司法解釋》對于共同保證擔保中保證人之間的追償權持肯定態度。《民法典》沒有規定在混合擔保人沒有約定的情況下擔保人之間有權相互追償,《擔保制度司法解釋》明確擔保人間沒有追償權,與《九民會議紀要》意見一致。
           
            對于保證人之間的追償權,《擔保制度司法解釋》第十三條采納了“否定擔保人之間相互追償權”+“擔保人約定例外”的觀點,具體見表1。
           
            表1:保證人追償權情況分析
           
           
            在上述第1種情況下,各擔保人按照約定分擔份額,在第2、3、4種情況下,承擔了擔保責任的擔保人應當首先向債務人追償,向債務人不能追償的部分由各擔保人按比例分擔。
           
            考慮到存在某一擔保人通過與債權人簽訂債權轉讓協議的方式取得被擔保債權的可能,《擔保制度司法解釋》第十四條規定擔保人受讓債權的行為屬于承擔擔保責任的行為,取得被擔保債權的擔保人無權向其他擔保人主張擔保權利。該擔保人請求其他擔保人分擔相應份額的,則取決于擔保人之間是否有相互追償的權利,依照上述《擔保制度司法解釋》第十三條的思路處理。
           
            《擔保制度司法解釋》第十三條、第十四條規定的是多個第三人提供擔保的情況,針對同時存在第三人擔保和債務人自己提供抵押或質押等物權擔保的情況,《擔保制度司法解釋》第十八條第二款明確規定承擔了擔保責任或者賠償責任的第三人有權主張行使債權人對債務人享有的擔保物權。
           
            《擔保制度司法解釋》第二十九條專門規定了共同保證與保證期間的聯系,一方面,債權人在保證期間內僅依法向部分保證人行使權利,主張已經在保證期間內向其他保證人行使權利的,人民法院不予支持;另一方面,保證人之間相互有追償權的共同保證中,債權人在保證期間內僅依法向部分保證人行使權利,導致其他保證人在承擔保證責任后喪失追償權,其他保證人有權在其不能追償的范圍內免除保證責任。
           
            適用指南:作為債權人的金融機構通常不關心保證人間的權利義務,并且債權人客觀上難以了解擔保人之間是否存在相互追償的約定,但是仍然需要注意的是在共同保證中,債權人應當及時行使擔保權利,在保證期間內向全部保證人主張權利,避免保證期間經過導致的失權后果。此外,在保函業務中,作為保證人的金融機構則非常關心保證人承擔保證責任后能否向債務人以外的其它擔保人追償從而降低自身損失,對此,筆者建議作為保證人的金融機構應在合同中約定享有對其它保證人的追償權、擔保份額、履行順序等事項,當然根據債的相對性原理該約定僅對締約方有效,建議金融機構與將擬約束的主體作為共同簽約人簽訂一份保證合同。
           
            十一、新增拒絕承擔保證責任的規定
           
            《擔保法》規定:“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的,保證人仍有權抗辯。”新增規定“債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的,保證人可以在相應范圍內拒絕承擔保證責任。”
           
            狹義的抗辯就是抗辯權,產生拒絕履行請求的效果,不具有終局性地消滅債權債務關系的效力。《擔保法》規定有所不足,在文義上不能涵蓋所有的抗辯。《民法典》規定保證人可以主張的抗辯是廣義的抗辯,更為合理。
           
            適用指南:保證合同是單務、無償合同,保證人對債權人不享有請求給付的權利,《民法典》新增債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的情況下,保證人可以在相應范圍內拒絕承擔保證責任的規定,保證人無權越俎代庖而主張撤銷主合同,但可以拒絕在相應范圍內拒絕承擔保證責任。

          【作者簡介】
          黃華珍,北京德恒律師事務所合伙人;
          王貴賓,北京德恒律師事務所律師。
          【注釋】
          [1]經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的機關法人,可以為保證人。

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