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      2. 民法典擔保新規:金融機構必知的8個要點!
        2021/7/30 9:19:40  點擊率[160]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】民法典
          【出處】 微信公眾號:金融監管研究院
          【寫作時間】2021年
          【中文關鍵字】民法典;擔保;金融機構
          【全文】

            《民法典》作為民事法律的匯編,不只將《擔保法》、《物權法》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(法釋[2000]44號,下稱“《〈擔保法〉司法解釋》”)的內容進行吸納整合,更順應了社會的發展,對于理論及司法實踐中出現的諸多問題進行了原則性的規定。在《民法典》的基礎上,2021年1月1日,最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋(下稱“《擔保制度司法解釋》”)正式實施,該解釋包括一般規定、保證、物保、非典型擔保等幾個部分。《擔保制度司法解釋》作為《民法典》的配套司法解釋,對于理論及司法實踐中廣泛爭議的問題和商業實踐中的諸多制度需求進行了明確規定,對于原有法律體系下的擔保規則也進行了較大修訂,其中《一般規定》部分內容如下:
           
            一、首次對擔保物權的受托持有問題做出明確規定,明確擔保物權人原則上與債權人一致,在存在委托關系的情形下債權人或者其受托人均有權就擔保財產主張優先受償
           
            一般情形下,債權人與擔保物權人應為同一主體,《物權法》第179條就明確“為擔保債務的履行,債務人或者第三人不轉移財產的占有,將該財產抵押給債權人的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就該財產優先受償。”但實踐中常常會出現債權人將擔保物權登記在他人名下的情形,尤其是在金融資管領域,常見的包括債券委托持有、委托貸款等情形。在《擔保制度司法解釋》出臺前,關于受托持有擔保物權的效力以及受托人是否有權行使擔保物權沒有明確的法律規定,在司法實踐中也存在爭議。在(2018)最高法民終112號案中,紅嶺公司系委托貸款的委托人,星沙農商銀行系受托人,雖然《最高額抵押權合同》約定的抵押權人和登記的抵押權人均為受托人星沙農商銀行,但最高人民法院肯定了委托人紅嶺公司有權直接向中南公司主張其在《委托貸款合同》項下債權和《最高額抵押權合同》項下抵押權。而在(2016)皖民終582號案中,安徽省高級人民法院則認為“依據《中華人民共和國物權法》第一百七十二條關于設定擔保物權,應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同,擔保合同是主債權債務合同的從合同的規定,抵押合同作為債權債務合同的從合同,其設定的目的在于擔保債權的實現,其從屬性是抵押權的重要特征。《中華人民共和國物權法》第一百九十二條關于抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或作為其他債權的擔保的規定,亦明確了抵押權處分上的從屬性。隆達電力公司雖為債權人,但不是抵押合同約定的抵押權人,唐培驊雖為抵押權人,但其對丁健不享有案涉債權,故案涉抵押權的設立不符合法律規定。隆達電力公司依據房地產抵押登記主張對丁健房產享有優先受償權依據不足。”在本案中,安徽省高級人民法院對于擔保物權受托持有的有效性持否定態度。
           
            《擔保制度司法解釋》第四條首次對擔保物權的受托持有問題做出明確規定,存在委托關系的情形下,當事人將擔保物權登記在他人名下,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人或者其受托人均有權就擔保財產主張優先受償,適用情形包括以下三點:(1)為債券持有人提供的擔保物權登記在債券受托管理人名下;(2)為委托貸款人提供的擔保物權登記在受托人名下;(3)擔保人知道債權人與他人之間存在委托關系的其他情形。從《擔保制度司法解釋》條文規定可以探究其背后的立法邏輯,其中兜底條款明確“擔保人知道債權人與他人之間存在委托關系的其他情形”對應的是《民法典》第一百六十二條規定的代理人在代理權限內,以被代理人名義實施的民事法律行為,對被代理人發生效力之規定。從權利效果看,受托人行使擔保物權最終也是為了債權人的利益,也不存在實際上的利益沖突或者增加擔保人的權利負擔。
           
            適用指南
           
            《擔保制度司法解釋》第四條的規定是對當前實踐需求的明確回應,在委托關系中作為受托人的金融機構可以設置以受托人為權利人的擔保物權,從而為產品提供更強有力的增信方式,在出現風險情況下需要實現擔保物權時,作為受托人的金融機構可以直接行使擔保物權而不用擔心抵押人或出質人就此提出抗辯,有利于確保和完善代理人的管理責任,更好的維護投資人的利益。需要注意的是,關于受托人對擔保物權的主張應當以“擔保人知道債權人與他人之間存在委托關系”為前提,首先,要求債權人或受托人向擔保人進行必要的通知或披露,其次,《擔保制度司法解釋》第四條適用的前提是存在委托關系,而在保險資管領域,保險資管公司發行的產品法律關系屬于信托法律關系還是委托法律關系尚無定論,《擔保制度司法解釋》第四條是否適用仍然存在不確定性。無論如何,從金融機構利益角度出發,如果擔保物權登記于他人名下的情況,我們仍然建議在《擔保函》、《擔保合同》中增加披露受托人與委托人之間的委托關系,以便實現優先受償權。
           
            二、在《民法典》禁止機關法人、以公益為目的的非營利法人、非法人組織保證人資格的基礎上,《擔保制度司法解釋》規定上述主體提供擔保的,擔保合同無效,同時明確了除外情形
           
            《擔保法》第8條規定“國家機關不得為保證人,但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”第9條規定“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。”《民法典》第六百八十三條對上述規定予以承繼,明確“機關法人不得為保證人,但是經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人”。在前述規定機關法人、以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人的基礎上,《擔保制度司法解釋》第五條和第六條進一步將禁止性規定擴大到提供任何擔保的范疇,而不僅限于提供保證擔保。
           
            《擔保制度司法解釋》第五條第一款明確“機關法人提供擔保的,人民法院應當認定擔保合同無效,但是經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”《擔保制度司法解釋》第五條第二款進行了例外規定,依法代行村集體經濟組織職能的村民委員會,依照村民委員會組織法規定的討論決定程序對外提供擔保屬于有效擔保的例外。從組織屬性和職能看,機關法人主要承擔行政管理職能,其市場經營能力受到限制,包括不得為他人提供擔保。村民委員會、居民委員會作為特別法人,在經濟活動方面應當參照機關法人處理,但實踐中部分地區未設立農村集體經濟組織,而由村民委員會代行農村集體經濟組織職能,從性質上說農村集體經濟組織有自己的財產,兼有明顯的市場化主體屬性,因此具有擔保資格,對該類代行農村集體經濟組織職能的村民委員會也允許其有擔保資格。但為確保集體所有財產合理風險控制,其對外擔保應嚴格依照《村民委員會組織法》規定的討論程序進行民主決策。
           
            《擔保制度司法解釋》第六條第一款明確“以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等提供擔保的,人民法院應當認定擔保合同無效”并且規定了以公益為目的非營利法人、非法人組織提供擔保有效的例外情況,首先,主體限于“以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等”,登記為營利法人的學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等或者不以公益為目的的學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等則是具有擔保資格的合格主體。其次,擔保合同有效的情形僅限于兩種情形,分別為:1、在購入或者以融資租賃方式承租教育設施、醫療衛生設施、養老服務設施和其他公益設施時,出賣人、出租人為擔保價款或者租金實現而在該公益設施上保留所有權;2、以教育設施、醫療衛生設施、養老服務設施和其他公益設施以外的不動產、動產或者財產權利設立擔保物權。前述第2點對應了《民法典》第三百九十九條規定的“學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施”為禁止抵押財產。
           
            適用指南
           
            依據《擔保制度司法解釋》第五條的規定,村民委員會提供擔保的應當是基于依法代行村集體經濟組織職能,同時嚴格按照遵守村民委員會組織法規定的討論決定程序。而以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等提供擔保的,應當限于《擔保制度司法解釋》第六條規定的融資租賃、所有權保留和以教育設施、醫療衛生設施、養老服務設施和其他公益設施以外的不動產、動產或者財產權利設立擔保物權兩種情形。
           
            三、明確了法定代表人越權代表的效力和責任
           
            1.越權代表的后果以相對人是否善意為標準
           
            《公司法》第16條規定,公司對外提供擔保應當由公司有權決議機關依照公司章程規定作出決議。但是在司法實踐中,對于債權人接受公司法人提供擔保是否需要審查公司決議以及審查的范圍和標準如何,存在不同的裁判。關于《公司法》第16條的性質,《九民會議紀要》采代表權限制規范說,認為其作為公司法規定的規范,屬于組織規范的范疇,限制的是法定代表人的代表權限,擔保行為因其涉及公司以及股東的重大利益,不是法定代表人所能單獨決定的事項, 而必須要以公司股東(大)會、董事會等公司機關的決議作為法定代表人代表權的基礎和來源[1]。《九民會議紀要》第17條明確“擔保行為必須以公司股東(大)會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。”同時規定對于法定代表人未經授權的擔保“區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力:債權人善意的,合同有效;反之,合同無效”。
           
            《擔保制度司法解釋》第七條規定,法定代表人未經法律規定的決議程序,超越代表權限以公司名義提供擔保,要根據民法典第六十一條、第五百零四條等規定確定越權擔保的效力與責任,即按照相對人是否善意分為兩種情況處理:第一種情況,相對人善意,則擔保合同對公司發生效力,相對人請求公司承擔擔保責任的,人民法院應予支持;第二種情況,相對人非善意,擔保合同對公司不發生效力。
           
            2.善意的標準
           
            雖然《九民會議紀要》和《擔保制度司法解釋》第七條均將相對人是否善意作為擔保是否有效的評判標準,但是關于“善意”的標準,兩者規定略有不同。《九民會議紀要》第18條規定“善意是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同”,而《擔保制度司法解釋》第七條規定 “善意是相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權限。相對人有證據證明已對公司決議進行了合理審查,人民法院應當認定其構成善意,但是公司有證據證明相對人知道或者應當知道決議系偽造、變造的除外”。《九民會議紀要》根據《公司法》第16條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作出的區別規定,分兩種情形分別闡述了善意的判斷標準:第一種情形,公司為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保,債權人主張擔保合同有效,應當提供證據證明其在訂立合同時對股東(大)會決議進行了審查,決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定,即在排除被擔保股東表決權的情況下,該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過,簽字人員也符合公司章程的規定。第二種情形,公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保,只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東(大)會決議進行了審查,同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定,就應當認定其構成善意,但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。
           
            具體到相對人的審查標準,《九民會議紀要》認為“債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查,只要求盡到必要的注意義務即可,標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章(名)不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的,人民法院一般不予支持。但是,公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。”《民法典》及《擔保制度司法解釋》并未明確相對人審查義務的范圍和標準,而僅將相對人的善意界定為相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權限。
           
            在擔保合同對公司不發生效力的情況下,公司是否可以做到完全免責呢?《擔保制度司法解釋》第七條第二款規定,在相對人非善意的情況下,相對人請求公司承擔賠償責任的,參照適用本解釋第十七條的有關規定,即按照擔保合同無效的賠償責任承擔,確認公司是否承擔賠償責任以及賠償責任的具體范圍。由此可見,《擔保制度司法解釋》第七條第二款考慮了公司存在過錯的可能性,體現了立法平衡債權人利益和公司利益的考量。
           
            3. 無須提供擔保決議的例外情形
           
            關于無須決議的例外情形,《九民會議紀要》第19條規定:“存在下列情形的,即便債權人知道或者應當知道沒有公司機關決議,也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示,合同有效:(1)公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司,或者是開展保函業務的銀行或者非銀行金融機構;(2)公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保;(3)公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關系;(4)擔保合同系由單獨或者共同持有公司2/3以上有表決權的股東簽字同意。”
           
            《擔保制度司法解釋》修改了上述《九民會議紀要》關于無須公司決議的規定,主要表現在以下4個方面:一是刪除了《九民會議紀要》第19條第(3)項有關“公司與主債務人之間存在互聯互保等商業合作關系”的規定;二是縮窄了該條第(2)項的適用范圍,將“公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保”限縮性的修改為“公司為其全資子公司開展經營活動向債權人提供擔保”;三是在“單獨或者共同持有公司2/3以上有表決權”的基礎上限定為“對擔保事項有表決權”的限定,考慮了公司為股東提供擔保,被擔保股東沒有表決權的情況,符合《公司法》第16條的精神;四是明確規定上市公司對外提供擔保,不適用本解釋關于“公司為其全資子公司開展經營活動向債權人提供擔保”和“擔保合同系由單獨或者共同持有公司2/3以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意”均無須公司決議的規定。
           
            適用指南
           
            為避免因擔保合同對公司不發生效力而導致擔保人不承擔擔保責任的風險,金融機構作為專業機構,在接受非上市公司或其公開披露的子公司提供擔保時,要區別對待:
           
            1.《擔保制度司法解釋》第八條將《九民會議紀要》第19條第(2)項規定的“公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保”限縮性的修改為“公司為其全資子公司開展經營活動向債權人提供擔保”實踐中金融機構傾向于選擇由融資主體的母公司或者實際控制人提供擔保,在融資主體不屬于擔保人全資子公司的情況下,金融機構應根據《公司法》和擔保人公司章程的規定要求擔保人提供股東會或董事會就同意擔保事項出具的決議,審查擔保決議的表決程序和內容是否符合《公司法》和擔保人公司章程的規定。
           
            2.融資主體為擔保人全資子公司時,擔保人可以不針對提供擔保出具內部決議文件,但是擔保人為全資子公司的下屬全資子公司提供擔保時是否適用《擔保制度司法解釋》第八條的例外規定尚不確定,從審慎的角度考慮,擔保人為全資子公司的下屬全資子公司提供擔保時,金融機構仍應根據第1點要求進行審核。
           
            3.如果擔保人不能出具有效的決議文件,可以由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。
           
            4.《九民會議紀要》第19條第(3)項規定的“公司與主債務人之間存在互聯互保等商業合作關系”不再屬于無須決議的例外情形,該種情形下相對人需要根據第1點要求進行審核。
           
            四、呼應民法典債務加入的規定,明確債務加入適用擔保的審查標準
           
            在《民法典》施行前,并沒有關于債務加入的明確規定。主流觀點認為債務加入屬于并存的債務承擔,最高院在(2019)最高法民再316號案[2]中認為,第三人以自己的名義另行向債權人出具債務憑據并承諾由其償還,債權人同意第三人承擔還款責任,但雙方沒有約定原債務人脫離債權債務關系,債權人沒有明確表示免除原債務人的還款義務,也沒有其他證據或行為表明債權人同意由第三人獨立承擔原債務人債務,故應認定為并存式債務承擔,即債務加入。
           
            債務加入與保證的區別體現在:
           
            1.地位不同,保證擔保中保證人處于從屬地位,而債務加入人與債務人一樣屬于同等地位;
           
            2.責任范圍不同,保證人保證責任范圍為主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用,而債務加入人承擔責任范圍一般與加入時原債務相同;
           
            3.權利期間不同,保證期間為債務人要求保證人承擔責任的期間,但債務加入不受保證期間之約束,二者之訴訟時效起算也不相同。所以定性的不同效果是不太一樣的,例如,如果定性為保證合同,則從屬性為擔保合同的基本屬性,主合同無效擔保合同無效,但債務加入不受合同從屬性之約束。
           
            針對金融、投資中普遍存在的共同債務人加入債務的商業實踐,《九民會議紀要》就債務加入的效力問題做出了相應的規范卻并沒有對于債務加入進行詳細的闡述。《九民會議紀要》第23條規定:“法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務, 該約定的效力問題, 參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。”
           
            《民法典》第五百五十二條對于債務加入作出了規定:“第三人與債務人約定加入債務并通知債權人,或者第三人向債權人表示愿意加入債務,債權人未在合理期限內明確拒絕的,債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。”《擔保制度司法解釋》第十二條呼應了《民法典》第五百五十二條的規定,沿用了《九民會議紀要》關于債務加入準用擔保效力規則。在司法實踐中,很多法院已經采納了這個規則,并按照此規則判斷債務加入的決議主體。最高院在《內蒙古天房偉業房地產開發有限公司、濟南現代房地產開發有限公司企業借貸糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》((2019)最高法民申5503號)中認為“相較于擔保責任,債務加入屬于法律后果更為嚴重的責任形式,舉輕以明重,在當事人雙方約定公司提供物保尚需要經過該公司股東會決議的情況下,該公司以債務加入方式承擔主債務的連帶清償責任,更應該經過該公司股東會決議同意。”
           
            適用指南
           
            如果金融機構選擇將第三人加入債務作為增信措施,需要注意在交易文件中體現出來原債務人并沒有脫離債權債務關系,第三人自愿加入債務,與原債務人共同承擔連帶債務,金融機構亦須按照擔保效力規則進行審查,如果第三人不屬于《擔保制度司法解釋》規定的無須決議的例外情形,金融機構應當要求第三人出具相應的內部決議文件并審查決議文件的表決程序和內容是否符合《公司法》和第三人公司章程關于提供擔保的規定。
           
            五、對于上市公司提供擔保進行更嚴格的規范
           
            上市公司屬于公眾公司,涉及眾多中小投資者利益。為規范上市公司提供擔保,2005年11月14日,證監會、原銀監會聯合發布了《中國證券監督管理委員會、中國銀行業監督管理委員會關于規范上市公司對外擔保行為的通知》(證監發[2005]120號,以下簡稱“《上市公司對外擔保通知》”),以通知的形式針對上市公司對外擔保行為進行了規范。《上市公司對外擔保通知》第一條明確規定了“(一)上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。……(五)上市公司董事會或股東大會審議批準的對外擔保,必須在中國證監會指定信息披露報刊上及時披露,披露的內容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔保總額、上市公司對控股子公司提供擔保的總額。……”并且,針對上市公司為其子公司提供擔保是否可以豁免的問題,《上市公司對外擔保通知》也明確規定:“所稱“對外擔保”,是指上市公司為他人提供的擔保,包括上市公司對控股子公司的擔保。”即上市公司為子公司提供擔保,也需要履行內部決議流程并進行公開披露。
           
            同時,《上市公司信息披露管理辦法》規定:“發生可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產生較大影響的重大事件……,上市公司應當立即披露”。《上市公司信息披露管理辦法》對于“重大事件”的定義也作出了規定,即“公司訂立重要合同,可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重要影響”及“對外提供重大擔保”。
           
            鑒于上述規定的效力層級較低,實踐中上市公司違規擔保的情況時有發生,《九民會議紀要》第22條專門針對上市公司對外擔保的效力作出規范:“債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同,人民法院應當認定有效。”2020年3月1日,新《證券法》(2019修訂)開始實施,與上一個修訂版(2014修訂)相比,新《證券法》第八十條將公司提供重大擔保納入上市公司應當公告的“重大事件”之一[3]。該條規定系首次在法律層面規范上市公司對外擔保的公告義務,但僅限于上市公司提供“重大擔保”。與《證券法》相比,《擔保制度司法解釋》第九條更進一步,上市公司的所有擔保事項都必須披露。
           
            首先,《擔保制度司法解釋》第九條第一款將《上市公司對外擔保通知》第一條第(一)項和第(五)項的規定進行合并,相對人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息,與上市公司訂立擔保合同,相對人主張擔保合同對上市公司發生效力,并由上市公司承擔擔保責任的,人民法院應予支持。那么這里強調的是“公開披露”還是“已經董事會或者股東大會決議通過”?最高人民法院在其公眾號發表的《民法典擔保制度司法解釋系列解讀之二》對此進行了闡述:“一方面,上市公司對外擔保,不僅須依據公司法第16條由董事會或股東大會決議,而且還要對決議公開披露,但如果債權人僅僅是根據披露的信息與上市公司簽訂擔保合同,人民法院也認定擔保有效,上市公司應承擔擔保責任;另一方面,即使上市公司已根據公司法第16條由董事會或股東大會對擔保事項進行決議,但如果債權人不是根據上市公司公開披露的對外擔保的信息簽訂擔保合同,人民法院也應認為擔保合同對上市公司不發生效力,此時公司既不承擔擔保責任,也不承擔其他賠償責任。”[4]由此,可以看出,上市公司對外擔保的效力認定標準以是否進行公告為準。
           
            其次,《擔保制度司法解釋》第九條第二款規定了擔保合同對上市公司不發生效力的情況和后果。那么債權人沒有根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息而與上市公司訂立的擔保合同,對上市公司不發生效力,上市公司不承擔擔保責任或者賠償責任。根據《擔保制度司法解釋》第十七條的規定,非上市公司在擔保合同對公司不發生效力情況下,仍需根據過錯情況承擔一定的賠償責任;而上市公司在擔保合同對其不發生效力的情況下,除不承擔擔保責任外,且不承擔任何賠償責任。
           
            第三,《擔保制度司法解釋》第九條第三款將上市公司擔保規則的適用范圍擴大到“上市公司已公開披露的控股子公司”以及“股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司”。
           
            適用指南
           
            《擔保制度司法解釋》對上市公司及其公開披露的控股子公司提供擔保進行了更嚴格地規范,并且不同于非上市公司,上市公司及其公開披露的控股子公司擔保無效的后果是不承擔擔保責任且不承擔賠償責任,這要求金融機構在交易結構設計時,需要首先核實擬選定擔保主體是否為上市公司或上市公司公開披露的子公司,如果擔保主體屬于上市公司或其公開披露的子公司,金融機構有必要通過交易所網站核實擔保主體就本次擔保履行了公告程序。此外,鑒于擔保合同直到上市公司內部決議并公告之時,才對擔保人發生法律效力,建議金融機構在主合同中將上市公司完成關于提供擔保的內部決議并公告作為債權人履行放款義務的前提條件。
           
            六、新增一人有限公司提供擔保的特別規定
           
            《公司法》第十六條第二款、第三款已經規定:“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”而對于一人有限公司而言,公司只有唯一股東,因此《公司法》第十六條第二款、第三款是否適用于一人有限公司為股東提供擔保的情形,在理論上一直存在爭議。根據文義解釋,一人有限公司由于不設股東會、唯一控股股東無法回避相關決議,因此不能由全資子公司為母公司提供擔保。但是理論上支持一人有限公司為股東提供擔保的效力的觀點仍然占多數:首先,《公司法》第十六條的立法目的是保護中小股東及公司利益不受控股股東損害。但一人公司為股東提供擔保不涉及對其他股東權益損害,且對公司權益損害可以通過人格混同來保護;其次,《公司法》第六十三條規定:“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的,應當對公司債務承擔連帶責任。”因此,如果構成一人有限公司財產不獨立,一人有限公司的債權人可以援引《公司法》第六十三條主張股東與公司承擔連帶責任,但并不影響一人有限公司為股東提供擔保的有效性。
           
            司法實踐中也沒有否認一人有限公司為股東提供擔保的效力。《人民司法·案例》2010年第4期刊載的《一人公司為股東擔保的效力》一文中,江蘇常州中院的(2009)常民二終字第0451號判決的裁判要旨為:“在章程沒有禁止性規定的前提下,應當允許一人公司為其股東提供擔保。至于是否損害公司債權人利益,則屬于民法中撤銷權的范疇,不屬于公司法的調整范圍。如果股東借公司擔保損害資本維持原則,甚至抽逃出資,則可以援引公司法關于股東抽逃出資或者股東濫用公司法人地位等法律規定,追究股東的法律責任,但并不能據此否定一人公司為股東擔保的法律效力”。
           
            《擔保制度司法解釋》第十條首次從立法層面肯定了一人有限公司為其股東提供擔保的效力,該條規定:“一人有限責任公司為其股東提供擔保,公司以違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定為由主張不承擔擔保責任的,人民法院不予支持。公司因承擔擔保責任導致無法清償其他債務,提供擔保時的股東不能證明公司財產獨立于自己的財產,其他債權人請求該股東承擔連帶責任的,人民法院應予支持。” 我們可以看到,本條規定與《公司法》第六十三條關于一人公司人格否認的特別規則相適應,既保護了一人有限公司所提供擔保的被擔保人的利益,又兼顧了一人有限公司自身債權人的利益。
           
            適用指南
           
            《擔保制度司法解釋》生效后,對于金融機構而言,在接受一人有限公司為其股東提供擔保時,可以要求一人有限公司的股東出具股東決定,而不用擔心因不符合《公司法》第十六條的規定而存在擔保無效的風險。同時,如果融資主體為一人有限公司,金融機構需要按照《公司法》第六十三條的標準,核查融資主體對股東提供擔保的情況。
           
            七、細化關于公司的分支機構提供擔保的規定
           
            1.分支機構擔保不僅需有法人書面授權,而且需經公司內部決議
           
            公司的分支機構雖然不是獨立的民事主體,但可以自己的名義從事民事活動,后果則由公司承擔。關于公司的分支機構提供保證的有效性,《擔保法》第十條規定:“企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的,可以在授權范圍內提供保證”,《民法典》僅在第七十四條規定:“分支機構以自己的名義從事民事活動,產生的民事責任由法人承擔;也可以先以該分支機構管理的財產承擔,不足以承擔的,由法人承擔。”但并未在第十三章保證合同部分保留類似的規定。
           
            《擔保制度司法解釋》就公司的分支機構提供擔保的效力進行了補充規定。不同于《擔保法》和《〈擔保法〉司法解釋》所規定的公司的分支機構有法人書面授權,擔保即有效的原則,《擔保制度司法解釋》第十一條第一款要求公司的分支機構提供擔保也需要由公司提供內部決議文件:“公司的分支機構未經公司股東(大)會或者董事會決議以自己的名義對外提供擔保,相對人請求公司或者其分支機構承擔擔保責任的,人民法院不予支持,但是相對人不知道且不應當知道分支機構對外提供擔保未經公司決議程序的除外。”除金融機構開立保函以及擔保公司提供擔保外,既然公司對外提供擔保需要經過公司內部決策機構的決議,那么公司的分支機構對外提供擔保也應如此。除提供公司決議文件外,分支機構提供擔保是否需要按照《擔保法》第十條的規定提供法人的授權文件呢?我們理解,從審慎角度看,授權文件仍然是需要的,主要理由如下:(1)分支機構本質上系公司的機關代理人,其對外從事民事法律行為屬于《民法典》第一百七十條所規定的職務代理行為,自然需要考慮是否具有代理權限的問題[5];(2)《擔保制度司法解釋》第十一條規定了金融機構的分支機構未經金融機構授權提供保函之外的擔保,金融機構或者其分支機構不承擔擔保責任。此外,除相對人不知道且不應當知道分支機構對外提供擔保未經擔保公司授權外,擔保公司分支機構未經擔保公司授權對外提供擔保,擔保公司或者其分支機構不承擔擔保責任。金融機構的分支機構提供保函之外的擔保尚需金融機構出具的授權文件,擔保公司分支機構提供擔保尚需擔保公司授權,舉重以明輕,非以擔保業務為主營業務的一般公司的營業執照不會將對外擔保作為登記的經營范圍,其分支機構提供擔保更應需要公司出具授權文件。因此,雖然《擔保制度司法解釋》沒有明確規定,但是從審慎的角度考慮,除公司決議外,建議相對人要求分支機構提供公司的授權文件。
           
            2.金融機構分支機構的金融許可證或營業執照載明經營范圍中未包含保函或擔保業務,或未經有權從事擔保業務的上級機構授權,而開立保函的;或金融機構分支機構未經上級機構授權而提供保函之外的對外擔保的,不承擔擔保責任,但相對人善意除外。
           
            考慮到金融機構提供擔保以及以擔保作為主營業務的擔保公司的特殊性,《擔保制度司法解釋》第十一條也分別進行了規定。第二款對于金融機構分支機構開立保函和提供保函之外的擔保做了不同的處理。對于開立保函,金融機構對外提供擔保無須公司決議,因此金融機構的分支機構對外提供擔保自然也無須公司決議,如金融機構分支機構的金融許可證或營業執照上載明的經營范圍明確包括保函業務或者擔保業務,則分支機構開立保函無須其總行或上級機構授權;如金融機構分支機構的金融許可證或營業執照上載明的經營范圍不包括保函業務或者擔保業務,則須經有權從事擔保業務的上級機構授權才能開立保函。對于提供保函之外的擔保,考慮到擔保行為的高風險性,從防范化解金融風險的角度出發,金融機構的分支機構則須經金融機構授權。
           
            3.擔保公司未經授權對外擔保,擔保公司及其分支機構不承擔責任,但相對人善意的除外
           
            第三款規定了擔保公司的分支機構對外提供擔保。為了便于擔保公司加強風險控制,防止其分支機構在未經公司授權時擅自對外提供擔保,第三款對于擔保公司分支機構對外提供擔保做了不同于金融機構分支機構的安排,規定了擔保公司的分支機構未經擔保公司授權對外提供擔保,擔保公司或者其分支機構不承擔擔保責任,但同時規定了在相對人不知道且不應當知道分支機構對外提供擔保未經擔保公司授權的例外情況下,擔保公司或者其分支機構仍然需要承擔擔保責任。
           
            4.分支機構越權擔保的后果
           
            《擔保制度司法解釋》第十一條第四款規定了在相對人非善意的情況下,分支機構越權擔保按照《擔保制度司法解釋》第十七條的規定處理,即公司的分支機構仍然要根據其過錯承擔相應的賠償責任。另外,關于公司的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的情況,《〈擔保法〉司法解釋》第十七條規定由公司法人承擔責任,但是《擔保制度司法解釋》第十一條并沒有保留這條規定,我們理解這是因為《民法典》第七十四條已經規定了分支機構所產生的民事責任由法人承擔,該分支機構管理的財產不足以承擔的,由法人承擔。因此,此處無需再另行規定。
           
            適用指南
           
            從規范業務開展的角度來說,提供保函屬于金融機構的主營業務之一,對于保函業務,金融機構的分支機構既可以在其營業執照記載的經營范圍內開立保函,也可以經有權從事擔保業務的上級機構授權開立保函;但是提供保函之外的擔保,金融機構的分支機構應當取得金融機構的授權。
           
            從作為被擔保人的角度來說,金融機構接受擔保公司分支機構提供的擔保時,需要審核擔保公司授權分支機構提供擔保的明確授權。金融機構接受一般公司的分支機構提供的擔保時,金融機構需要按照由公司本身提供擔保的審查標準,審查公司董事會或股東會出具的決議文件。金融機構接受其它金融機構分支機構的保函時,需審核其金融許可證或營業執照的經營范圍中是否包含保函或擔保業務,或是否經有權從事擔保業務的上級機構授權。
           
            八、優化擔保合同無效的處理情形,明確債權人有過錯而擔保人無過錯的,擔保人不承擔賠償責任
           
            關于擔保合同無效的后果,《〈擔保法〉司法解釋》第七條的規定“主合同有效而擔保合同無效,債權人無過錯的,擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失,承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”該規定存在不妥之處,一是在過錯形態上,《〈擔保法〉司法解釋》推定擔保人必定有過錯與實際情況不符,如在債權人與債務人惡意串通騙取擔保人提供擔保的場合,就存在僅債權人一方有過錯而擔保人無過錯的情形。二是在債權人無過錯而擔保人有過錯的情況下,讓擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任,缺乏理論和法律依據,因為在擔保合同有效的情形下,擔保人可能僅對債務人不能清償的部分承擔擔保責任(如一般保證),而在擔保合同無效的情形下,卻要與債務人承擔連帶賠償責任,從而可能導致輕重失衡,且在法律沒有明確規定情況下,讓擔保人承擔連帶責任也缺乏依據。[6]
           
            為此,《民法典》分別進行了原則性的規定,第三百八十八條規定了抵押擔保合同無效的后果:“擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”第六百八十二條規定了保證合同無效的后果:“保證合同被確認無效后,債務人、保證人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”
           
            在《民法典》的基礎上,《擔保制度司法解釋》第十七條按照過錯責任原則對主合同有效而第三人提供的擔保合同無效情形下各方對責任分擔進一步明確:一是增加債權人有過錯,擔保人無過錯情形的處理情形,明確“債權人有過錯而擔保人無過錯的,擔保人不承擔賠償責任。”;二是將擔保人有過錯而債權人無過錯的情形下的,“擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失,承擔連帶賠償責任”修改為“擔保人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任”,設定為補充賠償責任;三是對于主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效的情形,保留了《〈擔保法〉司法解釋》的規定。根據我們梳理,各種情況導致擔保合同無效的后果可見下表:
           
           
            適用指南
           
            從風險防控的角度來說,確保擔保合同的有效性是金融機構開展業務的起點和底線,但是商業實踐中情況復雜多變,在擔保合同有可能存在瑕疵導致被人民法院認定無效的情況下,金融機構作為債權人只能依據《擔保制度司法解釋》第十七條向擔保人主張賠償責任,并且擔保人承擔賠償責任的范圍也與擔保人的過錯程度相匹配,金融機構應當盡量收集證明擔保人存在過錯的證據。

          【作者簡介】
          黃華珍,北京德恒律師事務所合伙人;
          王貴賓,北京德恒律師事務所律師。
          【注釋】
          [1]《九民會議紀要理解和適用》P181 
          [2]《張剛良、張成雙借款合同糾紛再審民事判決書》((2019)最高法民再316號):“以原債務人是否繼續承擔債務為標準,債務承擔可以大體劃分為免責式債務承擔和并存式債務承擔。債務承擔人與債權人約定債務承擔時,未明確約定原債務人是否脫離債權債務關系的,構成并存式債務承擔。債務承擔人以自己的名義另行向債權人出具債務憑據并承諾由其按期履行債務等行為表明由其獨立承擔原債務人的債務,債權人表示同意的,構成免責式債務承擔。……張成雙以自己的名義另行向張剛良出具債務憑據并承諾由其償還,張剛良同意張成雙承擔還款責任,但雙方沒有約定午時陽光公司脫離債權債務關系,張剛良沒有明確表示免除午時陽光公司的還款義務,也沒有其他證據或行為表明張剛良同意由張成雙獨立承擔午時陽光公司的債務,故本案應認定為并存式債務承擔。張成雙作為借款合同外的第三人向張剛良承諾承擔午時陽光公司的債務,其行為并非創設新的債權債務關系,而是加入到午時陽光公司與張剛良之間原有的債權債務關系中。……案涉《還款計劃保證協議書》雖名含“保證”字樣,但名不符文,……案涉《還款計劃保證協議書》的性質不是保證合同,而是債務加入協議” 
          [3]《中華人民共和國證券法(2019修訂)》第八十條發生可能對上市公司、 股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司的 股票交易價格產生較大影響的重大事件,投資者尚未得知時,公司應當立即將有關該重大事件的情況向國務院證券監督管理機構和證券交易場所報送臨時報告,并予公告,說明事件的起因、目前的狀態和可能產生的法律后果。前款所稱重大事件包括:……
          (三)公司訂立重要合同 、提供重大擔保或者從事關聯交易 , 可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重要影響;…… 
          [4]《民法典擔保制度司法解釋系列解讀之二》,網址:https://mp.weixin.qq.com/s/RQzZ3K4joqQ_I2mWU9MBBg
          [5]劉貴祥:《民法典關于擔保的幾個重大問題》,載《法律適用》2021年第1期。 
          [6]《民法典擔保制度司法解釋系列解讀之二》,網址:https://mp.weixin.qq.com/s/RQzZ3K4joqQ_I2mWU9MBBg

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