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    司法改革中的辯護人
    2021/8/6 10:31:51  點擊率[426]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】律師
      【出處】微信公眾號:言志說法
      【寫作時間】2021年
      【中文關鍵字】司法改革;刑事辯護
      【全文】

        注:本文系筆者在北京市律師協會主辦的“首屆刑事辯護高峰研討會”上的發言
       
        首先,感謝北京市律師協會的邀請并安排我在主論壇發言,我看了下參會名單,很多都是前輩、老師和大咖,包括和我一起在主論壇分享的許蘭亭大律師和顧永忠教授。我應該是沾了四川省律師協會成立了全國首家省級刑事辯護協會的光。在2018年,四川省律師協會就在原刑事專業委員會基礎上成立了刑事辯護協會,雖然整體架構沒有改變,但刑事辯護協會的成立對提升刑辯律師職業的尊崇感意義重大,也算是名正言順。
       
        會議安排發言的主題是司法改革中的辯護人。司法改革是一個敘事宏大的話題,辯護人也是個敘事宏大的話題,兩個敘事宏大的話題放在一起,成了一個更為敘事宏大的話題。下面我主要從以下四個方面圍繞論壇主題談談自己的一點感受,有不妥之處,敬請批評指正。
       
        第一,我們對司法改革該有什么樣的態度?個人認為司法改革對刑事辯護的樣態會帶來巨大的影響,關心、關注并積極擁抱司法改革是每一個辯護人應該做的事。
       
        可能大家會認為,這本就是一個不言自明的道理。但我主要是從辯護人角色和職責的法定性來討論這一點。我是從2005年開始做刑辯律師,當時用的是司法部制定的《刑事辯護委托協議》,只有一張紙。主要內容就是某某因某某涉嫌什么犯罪委托某律師事務所的律師充當辯護人,然后就是律師費是多少以及協議的期限。我估計執業久的律師都該有印象。當時就有當事人就問,這么簡單,那律師辯護到底做什么?我記得當時的回答是,律師在辯護過程中能做什么,不能做什么,該做什么,不該做什么,都有相關法律法規的規定,寫不寫都那樣。
       
        這其實是說律師辯護是在給定的規則制度下展開,辯護人的訴訟角色、職責、權利和義務都具有法定性的特點。雖然現在我們的刑事委托協議都很復雜,但有很多內容,實事求是說,都是有用的廢話,當然,這也是為了顯示我們律師的專業化。就像有一次我問一位刑法教授,說現在刑法理論中有很多一下難以理解并且很拗口的用語,和我們以前學的完全不一樣。他的回答是江湖要有黑話,才能顯得高大上。
       
        當然,復雜的刑事委托協議可以把很多細節問題約定清楚,但無論如何復雜,都不可能超出法律法規的授權,約定律師不能做的事,也不可能刪減律師必須做的事。正因為辯護人角色和職責具有法定性的特點,各項司法改革或多或少都會影響到辯護人,會導致刑事辯護的樣態發生改變。要成為一名優秀的辯護人,必須得關心、關注并積極參與和擁抱司法改革,因為接不接受,認不認可,它都會在那里。
       
        第二,審前階段的辯護越來越重要——律師辯護的舞臺不只是在法庭上,唇槍舌戰之外還有理性的溝通協商。
       
        個人認為,近年對律師刑事辯護影響最大的是認罪認罰從寬制度。在認罪認罰從寬制度之前,雖然也有審前辯護包括“黃金37天”說法。但客觀地說,律師在審前階段辯護的著力點并不多,多是以遞交辯護意見和辦案人員溝通交流的方式完成。雖然這在一定程度上也會影響到案件的走向和趨勢,但絕大多數的案件仍然依賴于庭審中辯護。律師們感興趣和關注的主要還是庭審中的辯護,對辯護能力的提升也主要集中在出庭技能方面。
       
        但認罪認罰從寬制度確立后,這一局面發生了重大的轉變。按照高檢院的相關要求,在審查起訴階段適用認罪認罰從寬制度的案件要保持在80%左右。換一句話說,80%的案件在審查起訴階段,基本上大局已定。對于認罪認罰的案件,律師法庭辯護的空間是有限的。再加上認罪認罰越早,給予的從寬幅度越大,律師需要盡早的確定辯護的策略和方向并給當事人提出合理的建議。
       
        關鍵的一點是,認罪認罰從寬案件的辯護和庭審中的辯護有很大的區別,所需要的能力也是不同的。法庭辯護主要是對抗并且是為了取得好的庭審效果,依托庭審實質化來說服法官。但審前辯護主要依靠的是和檢察官協商,爭取在各取所需下形成合意。在未來,律師辯護的舞臺就不只是在法庭上,唇槍舌戰之外還有理性的溝通和協商。
       
        個人認為,溝通和協商能力的培養比提高對抗能力更為困難。對抗雖然也有方法和技巧,但更多的是明槍,大家是真槍實彈的干,而且有中立的裁判者法官。但協商以及如何協商不存在中立的裁判者,在雙方經過溝通之后,不論是檢察官接受律師意見,還是律師認可檢察院意見,一定都有一方在最初的基礎上作出了讓步,在很多時候,還需要打肚皮官司,斗智斗勇,以及各種利益之間的平衡。
       
        大家注意到這個事實沒,同為司法官員的檢察官、法官,我們經常談檢察官要有客觀公正義務?其實這個道理很簡單,有一種缺什么補什么的說法,是因為檢察官因為追訴者身份,很容易不客觀公正,所以我們要不斷強化。
       
        除了對律師溝通協商能力提出更高要求外,認罪認罰從寬制度對律師預判力也提出了更高的要求以及要有擔當的勇氣。因為只有判斷準確,才能為當事人提供好的建議。這種預判力不僅建立在專業知識上,還包括律師經驗的基礎上。很多人有一種司法潔癖,但這是不符合現實的。同時,一個案件的結果會受到很多因素的影響。更需要律師有擔當的精神。在認罪認罰案件中,律師畫圖,讓當事人選擇的說法在認罪認罰案件中不一定就適用,因為邊打邊看,見機行事的做法很有可能讓當事人喪失從寬的機會。
       
        在這一點上,我還想談一談我對律師辯護獨立性的理解。因為我發現很多律師在認罪認罰從寬案件中自覺或不自覺的把自己當做一方主體,我認為這是錯誤的。辯護人的角色和職責雖然具有法定性的特點,但律師在具體案件中的辯護權是來自于當事人的委托,雖然我們經常說控辯雙方,但辯護人是不能取代當事人的,在刑事訴訟中,律師不是當事人,只是訴訟參與人。
       
        在法律上賦予律師辯護一定的獨立性,實質是為了保障實體公正的需要,避免當事人虛假或錯誤認罪導致出現實體不公,而不是辯護人自身需要獨立的位置和角色。前面顧永忠教授也談了這個問題。
       
        對于認罪認罰從寬中當事人認罪,但辯護人不認同,如何平衡處理的問題。很多人是從律師獨立辯護權的角度談,但我不是這樣理解的。我理解的是從認罪認罰的相對性而言,認罪認罰的主體是當事人不是律師,自然律師不會受到當事人認罪認罰的拘束。
       
        律師辯護權有私權性質,但也有公權性質。所謂私權性質,即律師參與訴訟來自于當事人的委托,所謂公權性質,即律師在訴訟中職責都是由公法規定,并非當事人的授權。私權要求律師有忠誠的義務,不能做不利于當事人的事,只能為當事人利益而辯護,但公權性質要求律師要以事實和法律為依據,不能只做當事人雇傭的槍手。私權和公權之間有一個平衡的問題。但私權和公權發生沖突時,應以私權為主,即辯護策略應當和當事人保持一致。
       
        我一直認為從律師辯護獨立性的角度討論辯護是否需要征得當事人的同意和認可是個偽命題,因為當事人不認可,不同意,僅需要做一個簡單的動作,解除律師的辯護權,不讓律師辯護,在這種情形下,討論什么都沒有意義。
       
        為什么我們老在這個問題上糾結,我理解就是律師接受委托后,經常自覺或不自覺的取代了當事人,認為自己就是當事人。也就出現了認罪認罰從寬制度上,當事人認罪,但辯護人不認可能不能做無罪辯護的問題。經常在想一個問題,我們律師打官司輸了,到底是律師輸了,還是當事人輸了。我認為是當事人輸了。
       
        第三、辯護形式和手段的多樣化——兵無常勢,水無常形
       
        在這一點上,主要是結合各項司法改革來談對律師辯護的影響。就如在PPT上展示的,律師有如此多種多樣的辯護。
       
        其一,司法改革尤其是涉及到刑事訴訟方面的改革,有一個比較明顯的特點,就是越來越重視程序的正當性以及對當事人合法訴訟權益的維護,應運而生的是除了實體辯護外,程序性辯護的興起。
       
        現在有不少的案件都是通過程序性辯護取得了實體辯護的效果。但在實體辯護和程序性辯護之間,我一向認為程序性辯護只是手段,并非目的,程序性辯護要為實體辯護取得好效果服務。我理解辯護追求的不是外觀效果,而是要實實在在為當事人謀取到實體性利益,千萬不能辯的時候熱鬧,但辯后被當事人罵。
       
        其二、隨著證據意識的強化以及防范冤假錯案的需要,證據辯和事實辯在辯護中的作用也越來越重要。在很多情況下,辯證據和辯事實比辯法律更容易取得說服檢察官、法官的效果。而且,很多法律適用上的爭議,表面上是法律適用問題,但追本溯源,很多還是因為對證據和事實解讀不同而引發。
       
        客觀來說,事實辯和證據辯比法律適用辯更難,更考律師的真功夫。我在日常生活中,也喜歡研究和寫寫東西,但我很少研究實體法上的問題。因為我認為,我怎么研究都難以達到那些刑法大家的水平,他們比我們研究得深,研究得透徹。而事實辯和證據辯則是實務上的問題,應當成為律師的強項。我是學訴訟法的,在關于證據審查判斷和事實認定上,有這么一個認識不知道對不對,我們在學術和規則上,老是想找到一種能準確審查判斷證據,認定事實的方法,但就我的實務經驗,我認為這是徒勞的。在證據審查判斷和事實認定上,只能有一定的原則和思路,不可能有標準化的做法。
       
        在事實和證據辯護上,我還有這樣的認識,即律師辯護不僅是破,還有立。因為我發現有一些律師基于證明標準和無罪推定,往往喜歡采取把水攪渾的方式展開辯護,但在很多時候,把水攪渾后其實不一定有利,把事情說清楚反而能取得好的效果。
       
        尤其是在一些案件中,清清楚楚,明明白白反而杜絕了人為操控的空間。這是因為在兩可之間,在黑與白之間存在灰色地帶,有灰色地帶就會有不同的認識,這很正常,而且都會有一定的道理。在爭執中誰說了算,自然就是有決定權人。有的時候,辯護人還是要有說得脫走得脫的觀念,而不是簡單認為把事情搞得一團糟就能夠解決問題。
       
        其三,在律師辯護的具體手段上,單純的進攻和對抗已不再是律師唯一或主要的辯護手段,溝通協商甚至是選擇合作在辯護中的地位和作用會越來越顯著。這有前面所說的認罪認罰從寬制度的影響。但在認罪認罰從寬制度之前,我也經常說律師辯護不是單純的進攻和對抗,溝通協商甚至選擇合作在很多時候也能取得很好的效果。
       
        在這一點上,我需要談一談我對律師維護公平正義的理解。律師對公平正義的維護是在抽象意義上,而不是在具體意義上,尤其是在個案上。律師的角色天生具有偏向性,這是辯護制度建立的基礎。我在和檢察官、法官溝通時,經常會承認自己具有偏向性,并說這是職責使然。
       
        就道理講,律師帶有偏向性的角色實質是反向促使檢察官、法官更慎重。前幾天,我和一位檢察官溝通,說如果某一證據除了問題,就可能導致錯案,那么檢察官說,不可能,你說的只是一種戲劇性后果。我給他說,其實我們好多冤假錯案,在被糾正后,很多在當初不也覺得是一種戲劇性后果,而我們把證據標準設置那么高,不就是為了防止戲劇性后果。因為律師的偏見會讓我們看到戲劇性后果。
       
        其四,在司法裁判中強調天理、國法和人情的統一,律師的辯護也不僅是法律之辯,還包括情理之辯,法不外乎人情,有效的情理和事理辯護往往會讓案件峰回路轉,取得很好的效果。
       
        總之,優秀的辯護人是要能夠根據案件的不同情況,審時度勢,綜合性使用多種辯護形式和手段,才能更好地維護當事人的合法權益并取得良好的辯護效果。
       
        四、對辯護人的能力要求會越來越高——唯有專注才能專業,唯有專業才能卓越。
       
        個人認為,刑事辯護全覆蓋工作、值班律師制度以及認罪認罰從寬制度的開展,雖然從法治的角度是一種很大的進步,但對專門或主要從事刑事辯護的律師來說,在一定程度上會擠壓業務市場。我判斷,刑事辯護的中低端業務會越來越逼仄,會越來越小,市場競爭會越來越激烈。因為這三項制度的開展,以前很多要請律師的就不會再請律師了,反正有值班律師、法援律師提供幫助、檢察官也會明確告訴我判多少,我還請律師干嘛。這一點,對才入行的年輕律師影響很大。
       
        未來,很多年輕律師的辯護人之路大都會從擔任法援律師和值班律師而開始,通過從法援案件和擔任值班律師過程中獲得的經驗和技能逐步成長。這其實不是一個好的現象,一是會嚴重影響到法律援助和值班律師的質量,刑事辯護全覆蓋變成形式辯護全覆蓋,二是由于年輕律師在從事法律援助和值班律師工作中,缺乏有經驗的律師傳、幫、帶,也不利于自身的成長。
       
        那么,以后刑事辯護發展方向和基礎是什么,那只能是靠專業。但我理解的專業并不是什么只做刑事辯護就叫專業,因為刑事辯護的專業化不是只做刑事辯護,而是實質上的專業化,以及個人的能力和知識能夠稱職,而刑事辯護需要的能力和知識不只是法律方面,更不是刑事法律方面,是一種綜合性的知識和能力。最后,用一句話結束我的發言,司法改革中的辯護人,唯有專注才能專業,唯有專業才能卓越。

      【作者簡介】
      袁志,法學博士,北京煒衡(成都)律師事務所高級合伙人。

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