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      2. 認罪認罰案件量刑計算全景式呈現
        2021/7/14 10:47:36  點擊率[32]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】其他
          【出處】微信公眾號:藍天彬律師頻道
          【寫作時間】2021年
          【中文關鍵字】量刑
          【全文】

            目錄導讀
           
            前言
           
            第一部分 法律適用
           
            (一)從舊兼從輕原則的適用
           
            (二)跨法犯的法律適用
           
            第二部分 量刑的步驟和方法
           
            (一)如何選擇起點刑
           
            (二)怎么計算基準刑
           
            (三)怎么擬定宣告刑
           
            (四)如何確定宣告刑
           
            第三部分 緩刑的考量因素
           
            (一)法定條件
           
            (二)受損法益
           
            (三)刑事政策
           
            (四)主觀惡性及人身危險性
           
            (五)具體罪名的特點
           
            (六)類案的協調
           
            (七)控辯雙方的意見
           
            (八)案件特殊情況
           
            第四部分 罰金刑的適用
           
            (一)符合法律規定限額
           
            (二)主要以違法所得為基礎
           
            (三)綜合考慮被告人繳納罰金的能力
           
            (四)與主刑保持一致
           
            (五)保持協調
           
            第五部分 其他量刑問題
           
            (一)多被告人量刑要注意什么
           
            (二)數額犯既有既遂又有未遂情節時如何量刑
           
            (三)數罪并罰時怎么合并量刑
           
            (四)撤銷緩刑時原緩刑判決判處的罰金是否需要合并
           
            (五)撤銷緩刑后是否可以繼續適用緩刑
           
            (六)應當合并而未合并審理的案件如何并罰
           
            第六部分 認罪認罰案件中的相關量刑問題
           
            (一)認罪認罰案件中量刑建議的三個認識誤區
           
            (二)量刑建議明顯不當怎么把握
           
            (三)有辯護人卻由值班律師代為具結見證時量刑建議是否有效
           
            (四)是否可以提出沒有上限的量刑建議
           
            (五)辯護人參與簽署具結書后又在庭審中作無罪辯護時量刑建議是否有效
           
            (六)量刑建議書只有結論沒有說明是否妥當
           
            附:量刑建議說明表模版
           
            前言
           
            如何量刑原本只是刑事法官最關心的問題,然而,隨著認罪認罰制度的實施,多數案件都需要由檢察官和被告人在辯護人的見證下進行量刑協商。因此,檢察官和辯護人也都越來越關心刑事案件如何精準量刑這一課題。尤其是2021年7月1日實施的《關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》,是就量刑問題首次由最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布的規范性文件,更是說明了量刑對于法官、檢察官及辯護人的重要性。
           
            本文作者2009年碩士畢業于復旦大學法學院,至今從事刑事審判工作近12年,曾任上海市某區人民法院刑庭副庭長,并兼任上海市犯罪學學會理事等,先后審理2000余件各類刑事案件,涉及80余種罪名,為3000余名被告人量過刑。作者本次將結合其豐富的審判經驗和最新的量刑規定,圍繞這一課題共談六個部分:第一部分涉及法律適用,即在刑法修正案頻繁出臺時,應當適用新法還是舊法;第二部分是量刑的具體步驟和方法,即對于個案而言是按照什么樣的步驟和方法計算刑期,又是按照什么規則確定宣告刑的;第三部分是緩刑的適用,即緩刑適用考量的因素有哪些,哪些情況不宜判處緩刑;第四部分是罰金刑的適用,即某個具體案件究竟判多少數量的罰金比較合適,又要注意哪些問題;第五部分是就量刑過程中的一些疑難問題,分析并給出一個明確的結論;第六部分是認罪認罰案件中的相關量刑問題,分析原因并提出對策。
           
            本文是對刑事案件如何精準量刑的全方位系統介紹,亮點主要體現在“全、新、細、實”四個方面:全——對刑事案件如何量刑進行了全方位介紹。不僅包括如何適用法律,而且還包括具體操作步驟和相關注意的問題;不僅介紹了主刑怎么量刑,而且還給出了常見附加刑罰金的適用要領;不僅闡述了常見罪名如何量刑,而且還提出了不常見罪名的量刑方法;新——根據2021年7月1日實施的《關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》加以介紹;細——對刑事案件量刑的具體步驟和方法進行了詳細說明。不僅用兩講將該過程細分成15個小問題逐一進行解答,而且圍繞量刑用四講回答了各種可能遇到的問題;實——講解過程中緊密結合具體案例進行剖析。幾乎講到的所有情況均會在講解之后,對應的舉出案例加以演示,既可以幫助理解,又能夠貼近實戰。特別值得一提的是,作者在文末附了《量刑建議說明書》模版,以表格的形式完整呈現了量刑過程,直觀方便,簡單易行,非常實用。
           
            添加圖注(不超過50字)
           
            第一部分 法律適用
           
            (一)從舊兼從輕原則的適用
           
            刑法修正時,如果犯罪行為發生在刑法修正案生效前的(為方便表述,下文將生效前的法簡稱舊法、生效后的法簡稱新法),應當根據從舊兼從輕的原則選擇適用法律。判斷規則如下:
           
            首先根據基本犯罪構成事實分別按照新舊法的規定確定法定刑幅度,然后進行比較,先比較主刑,選該幅度中法定最高刑低的法;如果最高刑相同的,選法定最低刑低的法;如果主刑幅度相同的,比較附加刑,選附加刑輕或有限制的法;如果主刑和附加刑都相同的,比較罪狀表述,選縮小范圍或有利于被告人的法。
           
            張三在刑修十一實施前集資詐騙80萬元,舊法法定刑為5-10年,新法法定刑為3-7年,新法的最高刑低,應適用新法。
           
            李四在刑修十一實施前集資詐騙1000萬元,舊法法定刑為10年-無期徒刑,新法法定刑為7年-無期徒刑,新舊法的最高刑相同,但新法最低刑低,應適用新法。
           
            王五在刑修十一實施前非法吸收公眾存款2000萬元,舊法法定刑為3-10年并處5-50萬元罰金,新法法定刑為3-10年并處罰金,新舊法的主刑幅度相同,但舊法的附加刑有限制,應適用舊法。
           
            趙六在刑修十一實施前非法吸收公眾存款1億元,舊法法定刑為3-10年并處5-50萬元罰金,新法法定刑為10-15年并處罰金,舊法的最高刑低,應適用舊法。
           
            劉七在刑修十一實施前有食品監管瀆職行為,新舊法的法定刑相同,但新法的罪狀表述刪除了導致發生重大食品安全事故的入罪要求,增加了其他嚴重情節的的入罪條件,可以說降低了入罪門檻,對被告人不利,應適用舊法。
           
            對從舊兼從輕原則的適用需要說明三點:
           
            1、從舊兼從輕原則只有在犯罪行為對應的該罪條文被修正時才會用到
           
            前不久江蘇省溧陽市人民法院宣判的全國首例高空拋物罪一案,該案發生在刑法修正案(十一)實施前,被告人因和他人發生爭執,從3樓的家中兩次將菜刀拋擲至樓下公共租賃房附近,但沒有造成人身傷害或重大財產損失。案發時公安機關以危險方法危害公共安全罪立案,但法院最終以高空拋物罪判處被告人有期徒刑6個月,并處罰金2000元。對于該案的判決邏輯,有人引用刑法從舊兼從輕原則,認為被告人的行為本來要認定為以危險方法危害公共安全罪,最低要判處3年有期徒刑,但是由于案件裁判時刑法修正案(十一)已經實施,對該行為又有法定刑相對輕的高空拋物罪可以適用。那么,法院根據刑法從舊兼從輕的原則,只能按照處罰較輕的高空拋物罪來定罪處罰。對此,筆者難以認同,因為被告人在被立案時涉及的以危險方法危害公共安全罪并沒有被刑法修正案(十一)所修正,根本用不上刑法從舊兼從輕的原則。該案被認定為高空拋物罪是不妥當的,因為,如果按照刑法的規定,被告人的行為在作案時假如構成以危險方法危害公共安全罪的話,該法條未被刑法修正案(十一)修正,故之后仍然構成以危險方法危害公共安全罪。如果按照刑法的規定,被告人的行為在作案時不能構成以危險方法危害公共安全罪,又不能構成其它罪的話,只能依照被告人行為時的刑法宣告無罪。總之,無論如何都沒有理由依據刑法修正案(十一)新設的高空拋物罪定罪處罰。
           
            2、同一案件的不同被告人可以分別適用新舊法
           
            既然從舊兼從輕的判斷是具體的,需要根據被告人的犯罪構成事實判斷,那么就會出現同一案件的不同被告人,根據其犯罪事實,有的適用新法輕,有的適用舊法輕,就會出現不同被告人分別適用新舊法的情況。比如前例中的張三和王五完全有可能出現在同一個案件中,判決中需要同時引用舊法和新法。
           
            3、特殊情況下同一個被告人可以同時分別適用新舊法同一條的不同款
           
            刑法修正案(十一)關于非法吸收公眾存款罪,增加了最高一檔刑期的法定刑,但同時規定在提起公訴前積極退贓退賠,減少損害結果發生的,可以從輕或者減輕處罰。這就可能造成新法部分條款對被告人不利,部分條款對被告人有利的情況,是否可以分別適用新舊法的不同款存在爭議,有觀點認為如果允許同時適用新舊法同一條的不同款,就會組合產生出來一個既不完全是新法,又不完全是舊法的條文,實際上是創設了一個新法條。另一種觀點認為同時適用新舊法同一條的不同款并沒有創設新法條,只是選擇了新舊法的不同款而已。筆者贊同后一種觀點,因為刑法條文不同款之間有時候是相對獨立的,從立法技術層面上講,在修正刑法時為了既不改變原法條順序,又使得條文之間具有一定的邏輯性,常常采用某某條之一、之二的表述方式,這些之一、之二本質上與刑法該條某款并沒有本質區別,因此,既然之一、之二可以分別適用,某款也應當可以分別適用。此外,如果不允許適用的話,有時候立法目的難以實現。比如,某被告人在刑法修正案(十一)實施前非法吸收公眾存款1億元,沒有減輕處罰情節。按照前述的從舊兼從輕判斷規則,對其應當適用舊法,判處3-10年有期徒刑,并處5-50萬元罰金。假如被告人在提起公訴前積極退贓退賠1億元,判決時刑法修正案(十一)已實施,應當可以同時引用新法新增的該條第三款,對被告人減輕處罰,在3年以下有期徒刑或拘役一檔量刑。不過,需要強調的是,同一款內不能拆開分別適用。比如,刑法修正案(十一)在同一款中對非國家工作人員受賄罪降低了第一檔刑期的最高刑,但同時增設了罰金,不能拆開分別適用,即不能按照新法第一檔刑期判處主刑的同時又按照舊法的規定不對被告人判處罰金。
           
            (二)跨法犯的法律適用
           
            刑法修正時,如果犯罪行為發生在刑法修正案生效前后的,應適用新法,如舊法對被告人有利的,應當在量刑時酌情從輕處罰,舊法情節占比越大,從輕幅度越大。
           
            最高人民檢察院針對1997年刑法修訂時如何適用法律,以《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》的形式指出,對于開始于1997年9月30日以前,連續到1997年10月1日以后的連續犯罪,或者在1997年10月1日前后分別實施的同種類數罪,其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的,應當適用修訂刑法,一并進行追訴;罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的,也應當適用修訂刑法,一并進行追訴,但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格,或者法定刑較重的,在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。
           
            例:張三在新法實施前非法吸收公眾存款5億元,在新法實施后非法吸收公眾存款200萬元,新法法定刑為10-15年,舊法法定刑為3-10年,雖然,新法明顯重于舊法,但對張三仍應當依法適用新法,但在量刑時考慮到絕大部分數額都是新法實施前的,且新法實施后非法吸收公眾存款200萬元尚無法單獨構成犯罪,故需大幅酌情從輕處罰,在舊法關于此罪能判處的最高刑罰有期徒刑10年并處罰金50萬元之上稍微增加一點即可,判處有期徒刑10年2個月,罰金55萬元是比較合適的。
           
            添加圖注(不超過50字)
           
            第二部分 量刑的步驟和方法
           
            (一)如何選擇起點刑
           
            1、選擇的依據是什么
           
            根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內來確定量刑起點。基本犯罪構成事實指符合特定犯罪構成特征并達到在相應的法定刑幅度內量刑的必備事實,通俗的說,就是在某量刑幅度內“裸”的事實,從邏輯上說,既然是裸的事實,那么就應該直接把該幅度內法定最低刑作為起點刑才是,怎么按照最高人民法院量刑指導意見,還把起點刑規定為一個幅度呢?這是因為犯罪形形色色,入罪或跳檔的條件也有很多,不同的情形雖然都可以入罪或跳檔,但社會危害性還是有所不同的,如果沒有幅度,會導致無法做到罪責刑相適應,比如說,在故意傷害罪中,輕傷一人即構成故意傷害罪,應在第一檔所規定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑,然而,在實踐中輕傷一人的情況形形色色,同樣是輕傷,造成輕傷一級和輕松二級的危害性是不同的。即使同樣造成的輕傷二級,一拳頭打成的鼻骨骨折輕傷的和拳打腳踢造成的多處骨折輕傷還是有所區別的。再比如說,同樣是詐騙5千元)剛構成詐騙罪,(鑒于各省的標準不一,為方便論述,假定(普通型)詐騙數額較大、巨大和特別巨大的標準分別為0.5萬元、5萬元和50萬元,后續案例也均采用該標準)應當在第一檔規定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑,但一個是以談戀愛為名實施的詐騙,另一個是非常普通的詐騙,在量刑時也應當是不一樣的,因此,就需要選擇不同的起點刑。
           
            2、考量的因素有哪些
           
            既然要在這個幅度里選擇一個具體的點呢,那么主要考量的因素是什么呢?是對案件社會危害性和被告人人身危險性的綜合判斷,通俗的說,前者就是造成了多大的后果或危險,后者就是這個人到底有多壞,根據這個綜合判斷,法官選擇一個認為比較合適的點,可以說,這個點的選取是個綜合判斷,甚至很難來具體量化,總體來說,就是社會危害性大的和被告人人身危險性高的,起點刑就高一點,反之,就低一點,比如還就上面的故意傷害罪來說,最高人民法院量刑指導意見,僅規定故意傷害一人輕傷的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點,那么對造成輕傷一級的選擇有期徒刑一年六個月作為量刑起點,而對造成輕傷二級的要輕一些,選擇有期徒刑一年作為量刑起點,因為前者社會危害性更大。對同樣是造成輕傷二級的,對于一拳頭打成的鼻骨骨折的選擇八個月作為量刑起點,而對拳打腳踢造成多處骨折的要重一點,選擇有期徒刑一年作為量刑起點,因為后者的人身危險性更大。
           
            3、注意的要點有什么
           
            在選擇起點刑時要注意兩點:一是以相關犯罪構成的既遂狀態來選擇,也就是說,即使案件系犯罪未遂或者犯罪中止,在選擇起點刑時都是按照假定已經既遂時所處的法定刑幅度來選擇的。二是選擇起點刑時考慮的因素應當盡量排除后續調整基準刑的情節或因素,否則將導致重復評價,比如在上面的故意傷害罪中,如果持刀傷人是一個酌情從重處罰情節,激情傷人是一個酌情從輕處罰情節,那么在選擇起點刑的時候就不應當考慮這兩個量刑情節,不能因為具有持刀傷人情節而把起點刑提高,也不能因為激情傷人就把起點刑降低。
           
            4、量刑指導意見之內罪名怎么選擇起點刑
           
            量刑指導意見之內罪名的起點刑范圍可以按照最高人民法院及各省高級人民法院出臺的量刑指導意見,在指導意見規定的范圍內,根據上述考量因素和注意要點確定一個具體的起點刑。
           
            例:被告人張某強在文物藏品拍賣詐騙公司中擔任業務員,參與詐騙金額30萬元,屬于詐騙罪數額巨大,依法應處3-10年有期徒刑,根據上海市高級人民法院的量刑指導意見,應在3-4年有期徒刑幅度內確定量刑起點,考慮到以公司化運作,職業詐騙,主觀惡性較大,綜合基本犯罪構成事實的危害性后確定以3年6個月(42個月)作為起點刑。
           
            5、量刑指導意見之外的罪名怎么選擇起點刑
           
            對于量刑指導意見之外的罪名,如果基本犯罪構成事實對應的法定刑幅度包括有期徒刑和拘役的,一般可以將6個月作為基點,綜合基本犯罪構成事實的危害性后加或者減3個月以內作為起點刑。例如,李四出賣自己的銀行卡,該卡支付結算100萬元,構成幫助信息網絡犯罪活動罪,考慮到李四法律意識不強導致犯罪,主觀惡性不大,可以將6個月作為基點,綜合基本犯罪構成事實的危害性后減2個月作為起點刑,即把4個月確定為起點刑。
           
            如果基本犯罪構成事實對應的法定刑幅度不包括拘役的,一般以法定刑幅度內的最低法定刑為基點,綜合基本犯罪構成事實的危害性在6個月以內增加后作為起點刑。例:販賣淫穢物品牟利罪情節嚴重和情節特別嚴重的標準分別是販賣淫穢視頻100個和500個。王五利用互聯網販賣淫穢視頻文件200個,屬于販賣淫穢物品牟利罪情節嚴重,依法應處3-10年有期徒刑,王五販賣的淫穢視頻范圍不大,綜合基本犯罪構成事實危害性后確定3年2個月(38個月)作為起點刑。
           
            添加圖注(不超過50字)
           
            (二)怎么計算基準刑
           
            1、計算的依據是什么
           
            根據其他影響犯罪構成的犯罪事實,在起點刑的基礎上增加刑罰量確定基準刑。其他影響犯罪構成的犯罪事實指具體犯罪行為超過基本犯罪構成的加重結果事實,通俗的說,就是增加刑期的核心要素。不同的罪名,衡量其社會危害性的核心要素也不同,比如侵犯財產類的案件,主要以財產金額為核心要素,侵犯人身權類的案件,主要以人身傷亡情況作為核心要素,這些核心要素一般在相關的司法解釋或執法意見中都有。總之,可以根據罪名的核心要素來確定刑罰增加幅度。
           
            2、量刑指導意見之內罪名的刑罰增加幅度標準怎么確定
           
            量刑指導意見之內罪名刑罰增加量標準可以按照最高人民法院及各省高級人民法院出臺的量刑指導意見來確定。比如上例張某強所對應的刑罰增加量標準,根據上海市高級人民法院確定的標準,該檔次中詐騙數額每增加5500元,增加1個月刑期。因此,按照上述標準,張三的基準刑=42個月+(300000元-50000元)/5500元每月≈87個月。
           
            3、量刑指導意見之外罪名的增加幅度標準怎么確定
           
            對于量刑指導意見之外的罪名,那就先要根據相關司法解釋或執法意見的規定自行計算,具體可以根據法定量刑幅度中最高刑和最低刑分別對應的條件,按照大致均衡的方式計算出刑罰增加量的標準,該條件通常在相關的司法解釋里有數量體現。比如前面所舉的利用互聯網販賣淫穢電子信息,構成販賣淫穢物品牟利罪,共有三個量刑檔次,根據司法解釋規定,淫穢視頻文件20-100個,判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制;淫穢視頻文件100-500個,判處3年以上10年以下有期徒刑;淫穢視頻文件500個以上,判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。由此可知,對于第一檔,100個視頻對應3年,20個視頻對應6個月(即前面介紹確定起點刑時的基點),故對應刑罰增加量標準=(100個-20個)/(3年-0.5年)*12個月≈3個/月,即在該量刑檔次中,販賣淫穢視頻數量每增加3個,增加1個月刑期。對于第二檔,500個視頻對應10年,100個視頻對應3年,對應刑罰增加量標準=(500個-100個)/(10年-3年)*12個月≈5個/月,即在該量刑檔次中,販賣淫穢視頻數量每增加5個,增加1個月刑期。對于第三檔,500個視頻對應10年,但無期徒刑沒有明確的數量標準,要計算出該量刑檔次中的刑罰增加量標準,必須先確定無期徒刑的數量標準,對于該標準最佳的獲得方式就是檢索案例。因此,根據上述標準,王五的基準刑=38個月+(200個-100個)/5個每月=58個月。
           
            當然,有些罪名,如偽造、變造、身份證件罪,司法解釋沒有規定量刑中兩檔分部對應的數量標準,這時候就要看省高級人民法院的執法意見了,需要根據執法意見中的相關數量標準按照上述方式進行計算。
           
            4、需要注意哪些問題
           
            (1)同一個罪名中不同量刑檔次對應的刑罰增加量標準不同
           
            例如前面講到的販賣淫穢物品牟利罪,3年以下一檔的標準是3個每月,3-10年一檔的標準是5個每月。總體來說,隨著刑期的增加,刑罰增加量的幅度會減小。
           
            (2)在設置刑罰增加量標準的時候,某些罪名可以有多個維度,要比較后適用處罰重的
           
            比如非法經營外匯型非法經營罪,司法解釋規定非法經營數額在500萬元以上或者違法所得數額10萬元以上,應處5年以下有期徒刑或者拘役,非法經營數額在2500萬元以上或者違法所得數額50萬元以上,應處5年以上有期徒刑。根據該規定,設置的維度既可以是非法經營金額,也可以是違法所得數額,如以非法經營金額為維度計算刑罰增加量標準,第一檔刑罰增加量標準=(2500萬元-500萬元)/(5年-0.5年)*12個月≈37萬元/月,即非法經營金額每增加37萬元,刑期增加1個月。如以違法所得數額為維度計算刑罰增加量標準,第一檔刑罰增加量標準=(50萬元-10萬元)/(5年-0.5年)*12個月≈0.74萬元/月,即違法所得數額每增加0.74萬元,刑期增加1個月。現假定張三非法經營外匯2000萬元,違法所得45萬元,如按照非法經營金額標準計算,增加刑期=(2000萬元-500萬元)/37萬每月≈41個月,如按照違法所得金額標準計算,增加刑期=(45萬元-10萬元)/0.74萬每月≈47個月。兩者比較后,在對該被告人量刑時要選擇適用違法所得標準計算基準刑。
           
            (3)當沒有法律規定的數量標準時需要進行案例檢索
           
            當某罪名只有一個量刑檔次,如幫助信息網絡犯罪活動罪,或當需要在某罪名的最高一檔量刑,如前面說到的非法經營罪第二檔時,都會面臨該檔次內法定最高刑沒有對應數量標準的情況,此時,有效的做法就是案例檢索,通過案例找到一個最高刑的數量標準,然后按照先快后慢點原則設置一個增加幅度標準。比如,對于前者,現在斷卡行動中最常見的幫助信息網絡犯罪活動罪,司法解釋規定支付結算20萬元以上的判處3年以下有期徒刑或者拘役,假如通過案例檢索,發現本地類似案件,沒有減輕處罰或大幅從輕處罰的情況下,結算500萬元的大致判處1年,那就可以設定刑罰增加量標準=(500萬元-20萬元)/(1年-0.5年)*12個月=80萬元/月,即支付結算金額每增加80萬元,刑期增加1個月。當然,隨著刑期的增加,增加的幅度要適當的小一些,具體多少還需要參照同類判決情況。再比如,對于后者,前面說到的非法經營罪第二檔,司法解釋規定非法經營數額在2500萬元以上或者違法所得數額50萬元以上,應處5年以上有期徒刑(最高15年),但對于該檔上限沒有數量標準,此時就需要檢索本地區類似案例的判決情況,假如通過案例檢索,發現本地類似案件,沒有減輕處罰或大幅從輕處罰的情況下,非法經營數額1億元的大致判處10年,那就可以設定刑罰增加量標準=(10000萬元-2500萬元)/(10年-5年)*12個月=125萬元/月,即非法經營數額每增加125萬元,刑期增加1個月。當然,隨著刑期的增加,增加的幅度同樣要適當的小一些。
           
            (三)怎么擬定宣告刑
           
            1、量刑的主要原則有哪些
           
            主要原則有兩個,一個是完全評價原則,即要對影響量刑的各種因素全部進行考慮,按照時間分,包括罪前、罪中及罪后的各種情節,按照法定性來分,包括法定情節和酌定情節,量刑時要全面評價分析。另一個是禁止重復評價原則,即對某個影響量刑的因素如果已經使用過,就不能再重復使用。比如盜竊罪的中的前科,如果該前科已經成入罪的必要條件,那量刑時就不能再次使用了;如果該前科已經讓被告人成為了累犯,那在使用累犯情節的時候,就不能再將其作為前科情節了;如果有多次前科,其中還有沒有作為累犯或者入罪使用過的,還是必須要作為前科量刑情節使用的。再比如,認罪認罰不能和自首、坦白等情節同時使用。還要注意的是,在確定起點刑時考慮過的情節一般不能再作為量刑情節再次使用。
           
            2、計算公式是什么
           
            根據量刑情節調節基準刑,擬定宣告刑。擬宣告刑=基準刑×(1±先適用量刑情節A的調節比例)×(1±先適用量刑情節B的調節比例)……×(1±其他量刑情節X調節比例±其他量刑情節Y的調節比例±其他量刑情節Z的調節比例……)。
           
            先適用量刑情節數量是有限的,基本都是減少基準刑的情節,具體包括:未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯。
           
            其他量刑情節是無法完全列舉的,既有減少基準刑情節又有增加基準刑情節,所有案件共有的情節包括:坦白、自首、認罪認罰、當庭自愿認罪、立功、累犯、前科劣跡。其它常見的主要情節包括:作用較輕的主犯、被害人有過錯或對矛盾激化負有責任、退贓退賠、積極賠償被害人經濟損失、達成和解、取得諒解、對弱勢人員犯罪、在災害和突發事件期間犯罪、犯罪手段殘忍、犯罪動機卑劣及各具體罪名中的其它情節。
           
            對于上述計算公式,需要強調的是,先適用情節之間不是加減的關系,而是需要進行連乘,其他量刑情節之間是連加連減,如果沒有先適用情節,計算時不考慮即可。
           
            3、常見量刑情節調節比例怎么把握
           
            該部分內容詳見后面的量刑建議說明表模版。
           
            4、具體怎么計算
           
            假定上文中的張某強作案時剛滿17歲,考慮到年紀較小,減少比例確定為30%;在某公司化運作的詐騙團伙中負責打電話,因而認定為從犯,考慮到作用較小,減少比例確定為30%;在公安機關前來抓捕時已經離職,后看到新聞主動至公安機關投案,考慮到是典型主動投案自首,減少比例確定為30%;審理期間在家屬幫助下退賠自己全部違法所得,考慮到退賠的只是自己的違法所得,減少比例確定為10%。在不考慮其它量刑情節的情況下,張三的擬宣告刑=87*(1-30%)*(1-30%)*(1-30%-10%)≈26個月。
           
            假定上文的王五3年前因犯販賣淫穢物品牟利罪被判處有期徒刑1年,刑滿釋放剛2年,現認定為累犯,考慮到前罪也是販賣淫穢物品牟利罪,且刑滿釋放才剛滿2年,增加比例確定為30%;被抓獲第一次訊問時就如實供述了全部事實,考慮到坦白的時間較早和較徹底,減少比例確定為20%;王五到案后又檢舉他人販賣淫穢物品牟利,公安機關據此已抓獲犯罪嫌疑人,依法應當判處3年以上有期徒刑,考慮到該立功的質量較高,減少比例確定為20%。在不考慮其它量刑情節的情況下,王五的擬宣告刑=58*(1+30%-20%-20%)≈52個月。
           
            添加圖注(不超過50字)
           
            (四)如何確定宣告刑
           
            1、確定宣告刑的規則有哪些
           
            量刑絕不是單純的數學計算題,需要綜合考慮全案情況對擬定的宣告刑進行審查,如果獨任審判員或合議庭認為擬定的宣告刑罪責刑不相適應的,首先要分析上述三步設置的起點和比例是否合適,有沒有可以調整的空間,如果有調整空間的,審查起點刑的選取及各量刑情節的設定比例是否適當,不適當的予以調整,調整后重新進行計算。
           
            如果調整后認為擬定的宣告刑罪責刑不相適應的,獨任審判員或合議庭可以在20%的權限幅度內進行調整,如果調整后的結果仍不符合罪責刑相適應原則的,應當提交審判委員會討論,重新確定擬宣告刑。
           
            對于擬宣告刑,如果在起點刑對應的法定刑幅度內的,可以直接確定為宣告刑;如果低于該幅度內最低法定刑,但具有減輕處罰情節的,也可以直接確定為宣告刑;如果低于該幅度最低法定刑,但只有從輕處罰情節的,可以確定法定最低刑為宣告刑,如果堅持在法定最低刑下量刑的,應當層報最高人民法院核準;如果高于該幅度最高法定刑的,可以確定法定最高刑為宣告刑。
           
            上文張某強的擬宣告刑為26個月(2年2個月),雖低于起點刑對應的法定刑幅度(3-10年有期徒刑)內的最低法定刑,但其具有從犯等減輕處罰情節,故仍可以直接將擬宣告刑的2年2個月確定為宣告刑;而王五的擬宣告刑為52個月(4年4個月),在起點刑對應的法定刑幅度(3-10年有期徒刑)內,故也可以直接將擬宣告刑的4年4個月確定為宣告刑。
           
            通過上述量刑過程,會發現量刑情節的調節比例幅度較大,多個情節疊加之后的幅度比例更大,因此,一定要對直接計算出來的刑期結論進行審查,確保罪責刑相一致。
           
            2、確定宣告刑過程中有哪些常見問題
           
            (1)減輕處罰是否可以判處條文沒有規定的刑種或刑期
           
            可以。
           
            最高人民法院研究室1994年2月5日下發的《關于適用刑法第五十九條第二款減輕處罰能否判處刑法分則條文沒有規定的刑罰問題的答復》中指出“在法定刑以下判處刑罰,包括判處刑法分則條文沒有規定的不同種的刑罰”。雖然該文件現已被廢止,但在新的文件出臺之前,該文件的精神仍然具有適用性。此外,從刑罰的配置來看,只有允許這樣操作,才能保證刑罰適用的連續性。例:張三犯放火罪,應判3年以上10年以下有期徒刑,但如果具有立功等減輕處罰情節,就可以判處該條文沒有規定的3年以下有期徒刑或者拘役,甚至是管制。
           
            (2)減輕處罰是否可以減至免予刑事處罰
           
            不可以。
           
            減輕處罰和免予刑事處罰本質不同,前者要求處罰,必須給予一定的刑罰,而后者是不處罰,不能判處刑罰。因此,對減輕處罰應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰,不能減至免予刑事處罰。當與具體罪行對應的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑種時,不能依據減輕處罰情節而免予刑事處罰。當然,這種情況下,確實情節較輕的,也可以免予刑事處罰,不過只能依據刑法第三十七條的規定,而不能是根據減輕處罰情節所對應的條款。例:張三輕傷一人,構成故意傷害罪,依法應處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,如其具有立功等減輕處罰情節,不能根據該情節判處其免予刑事處罰,但可以綜合案情,依據刑法第三十七條之規定對其免予刑事處罰。
           
            (3)具有兩個以上減輕處罰或免除處罰情節時是否可以減兩檔處罰
           
            可以。
           
            刑法修正案八對減輕處罰的適用作了修正,增加了本法規定有數個量刑幅度的,應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰的規定。對于只有一個減輕處罰情節時,不能跨兩檔量刑,大家沒有爭議。但對于具有兩個以上減輕處罰或免除處罰情節時是否可以減兩檔量刑存在不同看法。不過,最高人民法院編寫的《刑法修正案(八)理解和適用》一書中指出,如果存在兩個以上減輕處罰情節或者具有免除處罰情節的,可以不受第六十三條第一款的限制,因為是否同時并列規定免除處罰可以表明立法機關的不同傾向:沒有并列規定免除處罰的,表明立法機關認為行為的社會危害性或者人身危險性只是在一定程度上減少,因而只能在有限范圍內給予從寬處理;與之相反,并列規定免除處罰的,則表明立法機關認為,行為的社會危害性或者行為人的人身危險性顯著減少,因而可以在更大的范圍內從寬,甚至免除處罰也是正當的。因此,下一格判處刑罰對于未與免除處罰并列的減輕處罰情節而言具有一定合理性,但對于與免除處罰并列的減輕處罰情節而言,其不合理性是顯而易見的。最高人民法院法官也在《人民司法》上撰文表示,刑法第六十三條第一款是對減輕處罰的釋義,應適用于一個減輕處罰情節。根據罪行相適應原則,對被告人具有法定減輕或免除處罰情節,或者具有兩個以上減輕處罰情節的,可不受在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰的限制,可以在法定刑以下兩個量刑幅度內判處刑罰。
           
            (4)18歲前后實施同種罪行是否可以適用未成年人犯罪情節
           
            如果不計18歲前的行為,將導致無法入罪或者跳檔次的,應當適用未成年人犯罪規定,對被告人減輕處罰,如果不影響的,不應適用。
           
            因為,如果不計18歲前的行為,將導致無法入罪或者跳檔次時,說明評價被告人人身危險性和罪行輕重的因素離不開未成年時的行為,此時應當可以依據未成年人犯罪的規定處罰。反之,說明評價被告人人身危險性和罪行輕重的因素主要是成年時的行為,不應當再依據未成年人犯罪的規定處罰,如果可以適用而減輕處罰,將導致僅僅18歲之后的行為就單獨構成犯罪或跳檔次且無法減輕處罰,反而再累加了18歲之前的行為后卻可以減輕處罰的矛盾。例:假定盜竊2000元入罪,3萬元數額巨大。張三17歲時盜竊1000元,19歲時又盜竊1000元;或者張三17歲時盜竊1萬元,19歲時又盜竊2萬元。這兩種情況均應認定張三具有未成年人犯罪情節,可以對其從輕或減輕處罰。相反,張三17歲時盜竊1000元,19歲時又盜竊2000元;或者張三17歲時盜竊1萬元,19歲又盜竊3萬元。這兩種情況均不應認定張三具有未成年人犯罪情節,不能據此對其從輕或減輕處罰。
           
            (5)是否可以僅根據達成刑事和解而減輕或免除處罰
           
            可以。
           
            2012年最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋(以下稱解釋)第五百零五條(已被2021年新解釋廢止,但該條內容原文保留在新解釋第五百九十六條)規定,對達成和解協議的案件,人民法院應當對被告人從輕處罰;符合非監禁刑適用條件的,應當適用非監禁刑;判處法定最低刑仍然過重的,可以減輕處罰;綜合全案認為犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免除刑事處罰。尤其是在刑事審判參考第1176號黃靜詐騙案中,兩級檢察機關認為《解釋》是針對刑事訴訟法作出,而刑事訴訟法屬于程序法,因此《解釋》只能針對刑事訴訟相關程序進行解釋,不能根據《解釋》第五百零五條直接對被告人減輕處罰,如要在法定刑以下減輕處罰,須報最高人民法院核準。而法院認為我國在刑事訴訟法當中確立刑事和解制度,可以說是在程序法中嵌入了實體規范,體現了此次刑事訴訟法修訂的立法創新。因此,刑事訴訟法雖然是程序法,但其對刑事和解制度的規定,特別是第二百七十七條對刑事和解案件范圍的規定,第二百七十九條對刑事和解案件公檢法處理原則的規定,均具有實體上的意義。刑事訴訟法第二百七十九條明確規定,對于達成和解協議的案件,人民法院可以依法對被告人從寬處罰。從寬處罰的意思,可體現為從輕、減輕、免除處罰。《解釋》第五百零五條正是對該條規定的具體化,第五百零五條關于刑事和解案件的從輕處罰、減輕處罰、免除處罰的規定,均屬于第二百七十九條“從寬處罰”的范疇。因此,對于符合第二百七十九條規定的刑事和解案件,人民法院可以直接判決減輕處罰乃至免除處罰,無須再按照法定刑以下量刑程序報最高人民法院核準。
           
            (6)是否可以僅根據認罪認罰而減輕處罰
           
            不可以。
           
            刑事訴訟法規定認罪認罰的可以從寬處理,刑事和解的可以從寬處罰,雖然都是從寬,但兩者還是有區別的,刑事和解是一種量刑情節,且適用范圍有限,而認罪認罰更多的是一種制度,適用于所有刑事案件,如果允許根據認罪認罰而對被告人減輕或免除處罰的,將導致刑法設置的從輕、減輕或免除處罰體系被虛置。因此,兩高三部在《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》中明確指出認罪認罰案件,對于減輕、免除處罰,應當于法有據,不具備減輕處罰情節的,應當在法定幅度以內提出從輕處罰的量刑建議和量刑。
           
            添加圖注(不超過50字)
           
            第三部分 緩刑的考量因素
           
            (一)法定條件
           
            宣告刑需要符合刑法所規定的適用緩刑條件,主要是指刑期在三年以下有期徒刑或者拘役,且不得具有不認罪、累犯等禁止性情節。
           
            (二)受損法益
           
            刑法的目的是保護法益,犯罪的本質是侵犯法益。具體而言,侵犯財產類犯罪主要侵犯了個人的財產權,一般需要賠償被害人經濟損失才能將侵犯的法益恢復。侵犯人身權類犯罪主要侵犯了個人的人身健康權,一般需要賠償被害人因人身遭受損害而導致的經濟損失及精神損失才能將侵犯的法益恢復。適用緩刑的前提,一般要求被告人將侵犯的法益恢復,但個別情況下,因被害人漫天要價等原因導致無法恢復的,也可以考慮在提存相關賠償款后對被告人適用緩刑。
           
            (三)刑事政策
           
            不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人實施犯罪,情節較輕的,一般應當判處緩刑。
           
            對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的犯罪,因勞動糾紛、管理失當等原因引發、犯罪動機不屬惡劣的犯罪,因被害方過錯或者基于義憤引發的或者具有防衛因素的突發性犯罪,一般可以判處緩刑。
           
            對于要求依法嚴懲的犯罪,一般不適用緩刑。如目前我國正在嚴厲打擊電信詐騙,那么對實施電信詐騙的人及電信詐騙上下游關聯犯罪的人,一般不適用緩刑。再比如對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、黑惡勢力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴重危害國家政權穩固和社會治安的犯罪,故意殺人、故意傷害致人死亡、強奸、綁架、拐賣婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊、重大詐騙等嚴重暴力犯罪和嚴重影響人民群眾安全感的犯罪,走私、販賣、運輸、制造毒品等毒害人民健康的犯罪,都要慎重適用緩刑。當然,對于上述罪名,尤其是共同犯罪的案件,還是要進一步分清各被告人的作用,準確確定各被告人的罪責,做到區別對待,確實情節較輕的,也可以適用緩刑。
           
            (四)主觀惡性及人身危險性
           
            主觀惡性及人身危險性不大的,可以考慮緩刑。比如近年不少剛跨出校門的大學生,缺乏社會經驗,應聘到公司工作,剛開始不知道公司安排的工作實為詐騙,等工作一段時間發現有問題后,又出于經濟壓力等原因未離職的。再比如,近年因互聯網經濟的發展,不少平臺為擴大市場向新用戶派發優惠券,從而引發有人騙取首單優惠的。這些類型的被告人多是首次犯罪,主觀惡性不大,如果涉及的犯罪金額不是很大,又能積極退賠的,一般可以考慮緩刑。
           
            主觀惡性及人身危險性較大的,一般不考慮緩刑。比如具有多次前科劣跡的,犯罪團伙的主要成員等。
           
            (五)具體罪名的特點
           
            各罪名根據自身的特點,都有酌情從輕或從重處罰的情節,有需要特別酌情從重處罰情節的一般不適用緩刑,比如具有酒后駕駛情節的交通肇事罪、具有無證駕駛情節的危險駕駛罪、具有利用未成年人實施盜竊情節的盜竊罪。有酌情從輕處罰情節的可以考慮緩刑,比如為治病急需盜竊的、因瑣事糾紛而故意傷害的,如果情節較輕,可以考慮緩刑。當然,這些情節的把握還要綜合考慮社情和民意。
           
            (六)類案的協調
           
            同案同判是司法公正的必然要求,相同犯罪情節的案件在是否適用緩刑上應當采用同樣的標準,尤其是在諸如危險駕駛罪、非法吸收公眾存款罪等具有高度對比性的罪名上,如果某個地區、某個法院、甚至是某個法官在緩刑的適用上標準不統一,甚至造成情節輕的判實刑,情節重的反而判緩刑,都會嚴重損害法制統一及司法權威,使社會公眾對司法公正的認可和信任度下降。
           
            (七)控辯雙方的意見
           
            由于上述諸如刑事政策、被告人主觀惡性等把握并沒有一個明確的判斷標準,因此,在考量的過程中要注重聽取控辯雙方的意見,尤其是作為案件公訴和監督一方的檢察院意見,檢察官對上述標準的把握上可能會和法官不一致,這種情況下要充分聽取檢察院的意見。
           
            (八)案件特殊情況
           
            案件特殊情況主要是要考慮一些社會問題和法官內心的評判,前者比如夫妻雙方都被羈押,但有小孩需要撫養或老人需要贍養時,在上述緩刑的適用條件上就會對其中一方適當放寬。后者比如一些案件,一般人都能認識到被告人的實際犯罪金額肯定遠不止指控金額,但因證據收集問題無法認定的,通常會通過從嚴掌握從寬量刑幅度并不予適用緩刑予以體現。如某盜竊案,被告人被抓獲時在其家中查獲大量疑似贓物,其也供述多數物品系其盜竊所得,但因無法查明對應的被害人,導致無法認定為盜竊所得,此時,即使被告人退賠了判決認定的全部違法所得,也一般不會考慮適用緩刑。
           
            第四部分 罰金刑的適用
           
            (一)符合法律規定限額
           
            部分罪名關于罰金的數額法律或司法解釋有規定,比如信用卡詐騙罪,數額較大的,刑法規定處2-20萬元罰金,如盜竊罪,司法解釋規定應當在1000元以上盜竊數額的2倍以下判處罰金。對于這些罪名,罰金的數額應在規定范圍之內。
           
            (二)主要以違法所得為基礎
           
            應主要根據被告人的違法所得數量考慮擬判罰金數額。違法所得指通過實施犯罪行為而獲得的好處。從現代刑事發展理念來說,罰金的適用原理主要在于對經濟犯罪、貪利性犯罪科以經濟上的處罰,根據行為人通過犯罪獲利多少配置輕重不等的罰金刑,即以階梯式經濟處罰遏制嚴重程度不等的經濟利欲,因此,將違法所得作為判處罰金數額的主要依據符合罰金的適用原理,甚至不少罪名直接就規定以此作為判處罰金的依據,如刑法第175條、第180條等。
           
            (三)綜合考慮被告人繳納罰金的能力
           
            雖然刑法規定,對于罰金由于遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的,經人民法院裁定,可以延期繳納、酌情減少或者免除,但是在實踐中如此操作的非常之少。因此,如果在判決時不考慮被告人的實際繳納能力,可能導致一些沒有繳納罰金能力的被告人在被判處高額罰金后,存在心里包袱,不利于其在執行中的積極改造。因為,如果不能繳納該高額罰金,即使其積極參加勞動改造,也很難給予減刑。需要注意的是,一般而言,不能因為被告人繳納罰金能力強而刻意增加罰金數額,只能因為被告人繳納罰金能力不足而在原本基礎上酌情減少罰金數額。此外,被告人的實際繳納能力通常比較難以證實,只有在內心足以確信被告人確實繳納罰金能力較差時才可以在原本基礎上予以酌情減少,否則,把握不嚴將造成法官和檢察官在罰金刑上的認識沖突,并可能導致罰金刑在不同被告人之間的失衡。
           
            (四)與主刑保持一致
           
            罰金刑要按照主刑對應法定刑幅度所規定的數額判處。比如刑法規定信用卡詐騙罪,數額較大的,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處2-20萬元罰金,數額巨大的,處5-10年有期徒刑,并處5-50萬元罰金。當某被告人犯此罪,數額巨大,但依法減輕處罰后在5年以下有期徒刑或者拘役檔次量刑時,對應的罰金也只能在該檔次所規定的2-20萬元范圍內判處,而不能仍在上一檔規定的5-50萬元(重合部分可以)內判處。再比如,新法對非國家工作人員受賄罪等規定了罰金,而舊法沒有罰金,如果對被告人適用新法,一定要對應的判處罰金。
           
            (五)保持協調
           
            為保證類案的協調性,針對同一罪名的罰金數額,最好設置一個能體現刑法遏制性、與違法所得相關聯的固定比例,比如詐騙罪,可以設置以違法所得的1/5來判處罰金。此外,還要充分注重刑事政策,對當前嚴厲打擊的犯罪,適當從重處罰,比如同樣是詐騙罪,但對于電信詐騙類犯罪的罰金可以設置更高的比例。當然,對于如危險駕駛罪等沒有違法所得的罪名,及違法所得無法查清的案件,可以考慮判處和主刑刑期保持正比例關系的金額,如危險駕駛罪的罰金可以按照拘役一個月、罰金3000元,主刑每增加一個月,罰金刑相應增加3000元來設置。總之,無論怎么設置,都要同一個標準,一視同仁。
           
            添加圖注(不超過50字)
           
            第五部分 其他量刑問題
           
            (一)多被告人量刑要注意什么
           
            同一個案件的被告人具有強烈的對比性,應當充分注意各共犯的量刑平衡。量刑時要以具體罪名的核心要素為主,綜合考慮其他情節,充分考慮各被告人在共同犯罪中地位和作用上的區別,以及在主觀惡性和人身危險性方面的差異,準確地認定各被告人的罪責輕重并裁量適用刑罰,不僅要認真區分主從犯,而且在主犯及從犯內部還要進一步區分罪責。此外,不僅要考慮同一個案件的被告人量刑平衡,而且還要注意分案處理的被告人量刑平衡。
           
            (二)數額犯既有既遂又有未遂情節時如何量刑
           
            首先根據被告人既遂和未遂的數額判定各自所對應的法定刑幅度,如果既遂部分所對應的幅度較重,或者既未遂所對應的幅度相同的,以犯罪既遂部分確定量刑起點,未遂部分作為酌情從重的量刑情節,且不能引用犯罪未遂條款。例:假定張三詐騙既遂50萬元、未遂5萬元,李四詐騙既遂50萬元、未遂50萬元,均應當以詐騙既遂50萬元來確定量刑起點,未遂的5萬元或50萬元作為量刑情節,對張三和李四均在10年-無期徒刑一檔量刑,并不得引用犯罪未遂條款對張三和李四從輕或減輕處罰。
           
            如果未遂部分所對應的量刑幅度較重的,應分兩步走,第一步就未遂部分決定是否減輕處罰,確定未遂部分所對應的法定刑幅度。第二步與既遂部分對應的法定刑幅度比較。如果第一步確定的幅度較重的,應當以未遂部分對應的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度,將既遂部分作為酌情從重的量刑情節,且必須引用犯罪未遂的條款。例:張三詐騙既遂0.5萬元、未遂50萬元,如先決定對未遂部分減輕處罰,該部分對應的法定刑為3-10年有期徒刑,如先決定對未遂部分從輕處罰,該部分對應的法定刑為10年-無期徒刑,兩個都比既遂部分對應的3年以下有期徒刑、拘役或者管制要重,故均應當以詐騙未遂50萬元來確定量刑起點,既遂的0.5萬元作為量刑情節,對第一步決定減刑處罰的張三在3-10年有期徒刑一檔量刑,并引用犯罪未遂條款表述減輕處罰,對第一步決定從輕處罰的張三在10年-無期徒刑一檔量刑,并引用犯罪未遂條款表述從輕處罰。
           
            (三)數罪并罰時怎么合并量刑
           
            首先確定各罪對應的量刑情節,要注意有些情節是針對具體個罪的,如是否認定坦白等,而有些情節是針對全部罪的,如立功等,因此,要先用各個量刑情節調節個罪的基準刑,確定個罪所應判處的刑罰,再依照數罪并罰的規則,決定執行的刑罰。折抵刑期時要把握好適度原則,一般掌握在總和刑期不滿5年的,減少不超過1年;總和刑期不滿10年的,減少不超過2年;總和刑期不滿15年的,減少不超過3年;總和刑期不滿20年的,減少不超過4年;總和刑期不滿25年的,減少不超過5年。
           
            (四)撤銷緩刑時原緩刑判決判處的罰金是否需要合并
           
            不合并。
           
            刑法第七十七條規定,緩刑考驗期間犯新罪或者發現漏罪的,應當撤銷緩刑,對新犯的罪或者新發現的罪作出判決,把前罪和后罪所判處的刑罰,予以并罰。因此,應當明確的是撤銷緩刑并不是撤銷原判決,原判決關于罰金刑的判決仍然是有效的,是可以強制執行的,如果將緩刑判決判處的罰金刑合并的話,實質上等于將緩刑判決所判處的罰金刑效力也撤銷了,將導致兩個有效判決的既判力沖突。此外,全國人大常委會法制工作委員會也指出,刑法第七十一條中的“刑罰執行完畢以前”應是指主刑執行完畢以前。如果被告人主刑已執行完畢,只是罰金尚未執行完畢的,根據刑法第五十三條的規定,人民法院在任何時候發現有可以執行的財產,應當隨時追繳。因此,被告人前罪主刑已執行完畢,罰金尚未執行完畢的,應當由人民法院繼續執行尚未執行完畢的罰金,不必與新罪判處的罰金數罪并罰。雖然該情況不是針對撤銷緩刑的情形,但精神是一致的,即如果前罪判處的罰金刑未執行的,可以隨時追繳,而不用合并執行。
           
            (五)撤銷緩刑后是否可以繼續適用緩刑
           
            特定情形下可以。
           
            因緩刑考驗期間犯新罪而撤銷緩刑的不能繼續適用緩刑。在緩刑考驗期間犯新罪的,說明被告人具有再犯罪的危險,不符合緩刑適用所要求的“沒有再犯罪的危險”這一法定條件,故不能宣告緩刑。
           
            因緩刑考驗期間發現漏罪而撤銷緩刑的,在特定條件下可以繼續適用緩刑。最高人民法院《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復(三)》指出,在緩刑考驗期限內,發現被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑宣告以前還有其他罪沒有判決的,依法應當數罪并罰,如果仍符合緩刑條件的,仍可宣告緩刑。雖然該文件已被廢止,但在關于此問題新的文件出臺前還是具有參考性的。當然,是否適用緩刑,還是要根據案件的社會危害性、被告人的主觀惡性等因素綜合把握。實踐中,造成漏罪的原因多種多樣,對其中在前罪訴訟中,被告人故意隱瞞罪行,企圖逃避處罰的,說明其主觀惡性較大,在撤銷緩刑后不宜再宣告緩刑。而對因被告人認識不到位或其他客觀原因造成漏罪的,根據案件實際情況,可以繼續適用緩刑。
           
            (六)應當合并而未合并審理的案件如何并罰
           
            實踐中存在本應合并審理而未合并審理的情況,為避免司法資源浪費,在不再審的情況下應當對被告人數罪并罰,并且要按照假定是合并審理時的情況確定決定刑。例:張三在刑修十一生效前因犯涉嫌在a地集資詐騙被a地公安機關取保候審,取保候審期間又因涉嫌在b地集資詐騙被b地公安機關抓獲,后b地法院僅對張三在b地集資詐騙2000萬元的行為以集資詐騙罪判處其有期徒刑14年并處罰金40萬元。判決生效后,a地公安機關將張三從監獄解回a地,現a地法院除了根據法律規定對張三在a地集資詐騙1000萬元的行為以集資詐騙罪判處有期徒刑10年并處罰金10萬元外,還需要將該罪與b地法院判處的有期徒刑14年并處罰金40萬元進行并罰,且確定的決定刑不得超過有期徒刑15年并處罰金50萬元,即至多只能按照新法實施前基層法院對集資詐騙罪能判的法定最高刑對張三判處刑罰。
           
            添加圖注(不超過50字)
           
            第六部分 認罪認罰案件中的相關量刑問題
           
            (一)認罪認罰案件中量刑建議的三個認識誤區
           
            1、確定刑量刑建議侵犯了法院的審判權
           
            (1)確定刑量刑建議仍是求刑權,并未侵犯審判權
           
            對于認罪認罰案件中的量刑建議,無論是確定刑量刑建議,還是幅度刑量刑建議,法官都要進行實質審查,如果認為量刑建議明顯不當的,可以不采納。由此可知,從權力屬性來講,量刑建議權本質上仍屬于求刑權,量刑的最終決定權還是在人民法院法官手中,檢察機關提出的量刑建議只有得到法官的確認后才能具有執行效力,確定刑量刑建議也并沒有侵犯法院的審判權,只不過審判權在這里體現為多數時候對檢察機關量刑建議的確認和少數時候對檢察機關量刑建議的不采納上。
           
            (2)不積極履行量刑建議審查權,量刑權有實際被“轉移”的風險
           
            如果人民法院不認真履行量刑建議審查權,遇到明顯不當的量刑建議,不去積極的予以糾正,長期以往的確會有將量刑權實際“轉移”的風險。當前不少法院仍內部規定,如果不采納量刑建議的需要專業法官會議討論通過,造成有些法官為了減少麻煩,即使內心認為量刑建議明顯不當的,也不愿去提交討論,而是直接予以采納,造成法院量刑權的實質減損。因此,當前應當支持甚至是鼓勵法官調整量刑建議,從程序上為法官調整量刑建議提供方便而不是障礙,因為,只有這樣,法官才有足夠的主觀動力去調整量刑建議,進而維護審判權,從而使檢察機關和人民法院在量刑上更好的形成制約,逐漸形成量刑的公正。
           
            2、確定刑量刑建議違背了以審判為中心的刑事訴訟要求
           
            (1)法官感到淪為擺設是錯覺
           
            如果單就認罪認罰案件而言,因開庭主要是對認罪認罰自愿性和合法性的審查,量刑建議在庭前已由控辯雙方協商一致,沒有明顯不當的,人民法院應當予以采納,故經常出現無論辯護人在庭審中說什么或者說多少,甚至無論辯護人參與庭審與否,法官都得按照檢察機關的量刑建議對被告人進行定罪量刑的情況,以至于法官感到自己沒有自由裁量權,甚至淪為了擺設。實際上,這是一種錯覺,開庭仍是定罪量刑的核心,只有通過開庭,法官對檢察機關量刑建議進行實質審查和確認,該量刑建議最終才具有實際效力,只不過此時開庭因控辯雙方對于量刑已經達成一致,無需進一步展開調查及辯論,程序進一步得到了簡化,且檢察院的量刑建議是準確的,必須予以采納而已。
           
            (2)有助于檢法在量刑上真正形成制約,促進司法公正
           
            無論刑事訴訟法設置什么原則及要求,都是以司法公正為最終目的的,以審判為中心的訴訟要求也不例外,確定刑量刑建議將量刑調查及辯論適當前置,有利于促進量刑公正。因為在過去,刑事案件的量刑在庭審前辯護人幾乎無法實際參與,只能在庭審中發表辯護意見,法院一旦判決,只能寄希望于二審改判,而二審針對量刑進行改判的實際并不常見,判決后檢察機關又很少針對量刑提起抗訴,造成檢察機關和人民法院在量刑上制約不足,同案不同判的現象比較突出。現在要求提出確定刑量刑建議后,對于檢察官而言,因認罪認罰率考核的要求,擔心法官以量刑建議明顯不當為由不采納量刑建議,勢必更加重視量刑建議的審查和說理。而對于法官而言,因不采納量刑建議面臨被抗訴的壓力,也勢必更加重視對量刑建議的審查和量刑說理。因此,檢察官和法官在量刑上形成了相互制約的關系,必然會促進司法公正。
           
            (3)一定程度減輕了法官在認罪案件上的工作量,便于在不認罪案件上充分形成以審判為中心
           
            提出確定刑量刑建議在一定程度上減輕了法官的辦案壓力,有助于實現案件繁簡分流,真正做到繁案精審、簡案快審。實際上也只有讓大多數的認罪案件簡化程序,才能讓少數不認罪案件真正的實現以審判為中心,法官才有充足的精力促成證人、鑒定人出庭,對涉案證據逐一舉證質證,對非法證據排除申請予以積極啟動,進一步促進司法公正。
           
            3、認罪認罰案件中的量刑建議和其他量刑建議沒有本質區別
           
            認罪認罰案件中的量刑建議是控辯雙方協商一致的結果,而其他量刑建議是檢察機關單方面提出的,兩者具有本質區別,前者是控辯雙方合意的結果,是檢察機關代表國家對認罪認罰的被告人在量刑上給予從寬的承諾,需要具有一定的確定性和可預期性,因而對人民法院來說也具有一定約束力,即沒有明顯不當的,人民法院應當予以采納,而后者不具有上述約束力,只是人民法院在量刑時的參考。
           
            (二)量刑建議明顯不當怎么把握
           
            1、全面審查
           
            辦理認罪認罰案件,人民檢察院一般應當提出確定刑量刑建議,包括主刑、附加刑及是否適用緩刑。因此,明顯不當的范圍自然也就包括主刑、附加刑及是否適用緩刑。
           
            2、著重審查刑期相對幅度或絕對值是否偏離過大
           
            刑事訴訟法及相關司法解釋均規定對于認罪認罰案件,人民法院經審理認為量刑建議明顯不當的,應當依法作出判決。然而,對于何為明顯不當,刑事訴訟法及相關司法解釋均未明確規定。不過,刑事訴訟法解釋起草小組在《刑事訴訟法解釋》理解與適用中指出,在征求意見過程中,有意見提出,“量刑建議明顯不當”的規定過于抽象,建議細化。在很多時候輕刑犯相差一至三個月就顯得偏輕或偏重,在這種情況下能否改變量刑建議?經研究,相關問題不宜一概而論,應當區分情況,根據審理認定的犯罪事實、認罪認罰的具體情況,結合相關犯罪的法定刑、類似案件的刑罰適用等作出審查判斷。特別是,相關犯罪的法定刑不同,對認定量刑建議是否明顯不當具有直接影響。例如,對于危險駕駛案件,刑罰相差一個月甚至半個月通常即可以認定為“明顯不當”;對于應當判處十年以上有期徒刑的案件,刑罰相差半年以上通常才會認定為“明顯不當”。基于此,《刑事訴訟法解釋》第三百五十四條對量刑建議明顯不當的判斷作了原則性指引規定,明確:“對量刑建議是否明顯不當,應當根據審理認定的犯罪事實、認罪認罰的具體情況,結合相關犯罪的法定刑、類似案件的刑罰適用等作出審查判斷。”因此,根據上述解答,可以看出,刑期的相對幅度或絕對值偏離過大,都可以認定為“明顯不當”,前者比如某危險駕駛罪,法官認為應當判1個月,量刑建議為2個月,雖然兩者只相差1個月,但幅度偏離已達100%,故應當認定為“明顯不當”。后者比如某詐騙罪,法官認為應當判10年,量刑建議為11年,雖然兩者的幅度僅差10%,但絕對值已經偏離1年之多,故也應當認定為“明顯不當”。
           
            3、特別要注意同案和類案量刑平衡
           
            對共同犯罪各被告人的量刑,如果量刑建議明顯不匹配,甚至是輕重相悖的,應當認定為“明顯不當”。比如廣東省惠州市中級人民法院(2020)粵13刑初73號刑事判決指出:“本案中被告人曾子杰系主犯,與被告人地位作用相近的同案人張國衍、胡慧均等人具有自首、取得被害人諒解的從輕處罰情節被判處十一年有期徒刑,但被告人曾子杰在沒有自首、諒解等從輕量刑情節的前提下,故檢察機關建議十一年六個月有期徒刑的量刑明顯不當,與本案其他同案人的量刑對比明顯不均衡,故對檢察機關量刑建議不予采納。”這就要求檢察官在提出量刑建議的時候,不能各自為政,尤其是對于共同犯罪但分案處理的案件,如果承辦檢察官不是同一個人時,更是要相互溝通,確保量刑建議的平衡。
           
            4、把握好適度原則
           
            對于“明顯不當”的把握應當掌握好度,既不能過于嚴苛,也不能過于寬松,太過嚴苛將造成量刑建議不被采納的比例大幅提高,不利于認罪認罰制度的實施,太過寬松則將導致量刑權實質被轉移至檢察機關,審判權被架空,造成新的量刑不公。另外,還應循序漸進,在認罪認罰制度推進之初,“明顯不當”的度可以適度寬松一些,有利于該制度的落地生根,但隨著檢察機關和人民法院在量刑上達成的共識越來越多,“明顯不當”的度應當適度嚴格一些,使檢察機關和人民法院在量刑上的真正形成制約機制,促進司法公正。
           
            添加圖注(不超過50字)
           
            (三)有辯護人卻由值班律師代為具結見證時量刑建議是否有效
           
            實踐中,曾有辯護人在庭審中反映被告人簽署認罪認罰具結書是沒有讓其作為辯護人加以見證,因此,具結書不具有法律效力。對此,首先,要聽取檢察官的意見,查明是不是存在繞開辯護人的情況,如果是因合理原因導致未能讓辯護人見證的,法官應當告知具結書仍然有效,并說明理由,如果確實存在繞開辯護人的情況,應當宣告該具結書無效,并說明理由,同時告知控辯雙方可以繼續協商,重新簽署具結書。因為,最高人民檢察院就十三屆全國人大常委會對檢察機關適用認罪認罰從寬制度情況報告的審議意見提出的28條貫徹落實意見中提出,要保障犯罪嫌疑人、被告人及時獲得有效法律幫助。對愿意委托辯護人,或者符合指定辯護條件的,要充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權,嚴禁無故要求犯罪嫌疑人、被告人解除委托。認罪認罰案件簽署具結書時,犯罪嫌疑人有辯護人的,應當由辯護人在場見證具結,嚴禁繞開辯護人,安排值班律師代為具結見證。對沒有辯護人的,要通過多種形式及時通知、切實保障值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供有效的法律幫助。
           
            (四)是否可以提出沒有上限的量刑建議
           
            認罪認罰的核心就是犯罪嫌疑人通過認罪認罰,放棄自己的部分權利,為國家節約司法資源,在量刑上獲得寬宥。在認罪認罰從寬的司法交易中,犯罪嫌疑人和司法機關均需讓渡部分實體或程序上的權利作為“交易成本”。對于犯罪嫌疑人來說,需要放棄部分自行辯護權,同意司法機關指控的主要事實,甚至某些情況下甘愿“自證其罪”。而對于司法機關而言,則需要作出給予量刑時從寬優惠的承諾,也就是限縮刑期有利于被告人的承諾。因此,如果量刑建議沒有上限,就不能起到限縮刑期的作用,不屬于有利于被告人的承諾,違背了認罪認罰司法機關應盡的職責。此外,如果量刑建議的上限和法定量刑幅度內的最高刑一致時,也相當于沒有上限,因為完全不能起到限縮刑期的作用。因此,認罪認罰案件的量刑建議必須有上限,且上限不能是法定量刑幅度內的最高刑。比如,某被告人詐騙200萬元,建議判處12年以上有期徒刑或者12年以上15年以下有期徒刑都是不妥當的。
           
            (五)辯護人參與簽署具結書后又在庭審中作無罪辯護時量刑建議是否有效
           
            首先,刑事訴訟法規定,犯罪嫌疑人自愿認罪,同意量刑建議和程序適用的,應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書。辯護人在場的作用主要是在切實了解案情后,代表犯罪嫌疑人就其認罪認罰以及量刑問題與檢察機關溝通,并最終幫助雙方達成一致,由犯罪嫌疑人簽署具結。由此可知,辯護人的主要作用是給犯罪嫌疑人提供專業咨詢意見,最終是否答應檢察機關的量刑建議,仍要由犯罪嫌疑人自己決定,也即協商主體是犯罪嫌疑人和檢察機關,辯護人在認罪認罰具結書上簽字是對犯罪嫌疑人認罪認罰自愿性的見證,并不代表著對具結書內容的完全認可。盡管在多數情況下,犯罪嫌疑人之所以簽署具結書,完全是辯護人建議的。但也存在兩者不一致的時候,在少數情況下,犯罪嫌疑人自愿認罪認罰,同意檢察機關量刑建議,但辯護人并不認可,此時辯護人在場,只能向被告人解釋說明利害關系,犯罪嫌疑人堅持要簽署的,辯護人只能見證簽字,此時辯護人更多的就是見證犯罪嫌疑人系自愿簽署具結書。
           
            其次,律師具有相對獨立的辯護地位。《刑事訴訟法》第三十七條規定,辯護人的責任是根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。《律師辦理刑事案件規范》第五條指出,律師擔任辯護人或為犯罪嫌疑人提供法律幫助,依法獨立進行訴訟活動,不受當事人的意志限制。因此,在犯罪嫌疑人認罪認罰后,辯護人作無罪辯護是有法律依據的。
           
            最后,認罪認罰具結書中的量刑建議,是基于被告人的認罪認罰在實體上作出量刑減讓的一種承諾,而承諾最重要的意義便是讓被告人對認罪認罰后果能有一個明確的預期。當被告人經過權衡以后,自愿真實地選擇對自己最有利的認罪認罰程序后,其對選擇該程序的法律后果已經明確且有預期的情況下,不能因為辯護人基于其辯護職責而提出的無罪辯護讓這一預期落空而承擔不利的后果。
           
            綜上,辯護人參與簽署具結書后又在庭審中作無罪辯護時不影響量刑建議的效力。
           
            (六)量刑建議書只有結論沒有說明是否妥當
           
            首先,兩高三部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》要求,辦理認罪認罰案件,人民檢察院一般應當提出確定刑量刑建議。對新類型、不常見犯罪案件,量刑情節復雜的重罪案件等,也可以提出幅度刑量刑建議。提出量刑建議,應當說明理由和依據。
           
            其次,最高人民檢察院就十三屆全國人大常委會對檢察機關適用認罪認罰從寬制度情況報告的審議意見提出的28條貫徹落實意見中提出,要加強量刑建議說理,根據不同案件情況,在起訴書、具結書、量刑建議書等文書中加強量刑建議說理,體現認定的犯罪事實、罪名,量刑的依據、理由,主要的量刑情節及其對應從寬幅度等內容。要考慮全部量刑情節,綜合判斷法定、酌定和可能影響量刑的其他事實情節。另行制定“量刑說理書”等量刑說理材料的,一并移送法院。
           
            再次,認罪認罰中的量刑建議是控辯雙方協商的結果,是雙方“討價還價”的產物,在協商的過程中,一般按照下面的順序進行:檢察官提出量刑建議→征求犯罪嫌疑人及辯護人的意見→檢察官調整量刑建議→再征求犯罪嫌疑人及辯護人的意見→協商一致簽署具結書。在這一協商過程中,如果檢察官只給出量刑建議的結論,而對量刑建議的過程,也就是怎么得出的量刑建議不加以說明的話,雙方就無法進行實質性的協商,只有將過程展開,雙方才能在諸如起點刑的選取是否太高,基準刑的計算是否正確,各個量刑情節的調節比例設置是否合理等方面真正形成爭論,充分進行協商。
           
            最后,只有量刑建議附說明,人民法院才能更有針對性的對該建議是否明顯不當進行實質性審查,在不采納量刑建議的時候,才能在判決書中更有針對性的予以回應。
           
            綜上,量刑建議書只有結論沒有說明是不妥當的。

          【作者簡介】
          劉華鋒,曾任上海某法院刑庭副庭長,從事刑事審判工作12年。

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