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          1. 從兩起判決詐騙罪不成立的經典案例看準確適用法律的重要性
            2021/8/12 9:54:52  點擊率[104]  評論[0]
            【法寶引證碼】
              【學科類別】刑法分則
              【出處】詐騙犯罪與經濟犯罪大要案辯護
              【寫作時間】2021年
              【中文摘要】被告人雖然進行后臺操控,但并非對所有的玩家或每一筆投入都進行后臺操控,從各被告人的供述來看,僅是對一小部分投資進行后臺操控。現有證據無法將進行操控的部分與未進行操控的部分客觀分離。其購買風控軟件的目的就是為了操控賭博軟件的后臺,以求最大化的非法獲利,在無法分離操控部分及未操控部分的情況下,應本著有利于被告人的原則,從整體上認定為開設賭場罪。
              【中文關鍵字】期貨詐騙;準確適用法律;司法公正
              【全文】

                經典案例一:賭博網站后臺有操控不一定就是詐騙罪,要看是全盤操控還是部分操控
               
                案件名稱:劉某等詐騙罪一審刑事判決書[(2019)吉0182刑初442號)]
               
                裁判理由:被告人自2017年11月24日開始運作“金某國際”賭博網站,進行網絡賭博活動,到2017年12月4日,因被告人的獲利少,又投資購買了風控軟件來操控后臺,對賭博活動的輸贏進行后臺操控。公訴機關指控詐騙罪,也是基于在網絡賭博活動中進行后臺操控,騙取玩家。
               
                被告人雖然進行后臺操控,但并非對所有的玩家或每一筆投入都進行后臺操控,從各被告人的供述來看,僅是對一小部分投資進行后臺操控。現有證據無法將進行操控的部分與未進行操控的部分客觀分離。其購買風控軟件的目的就是為了操控賭博軟件的后臺,以求最大化的非法獲利,在無法分離操控部分及未操控部分的情況下,應本著有利于被告人的原則,從整體上認定為開設賭場罪。
               
                律師點評:當地法院的判決是有水平的,并非只要有一點操控行為便構成詐騙罪,要看是全盤操控還是部分操控,從整體上判斷案件的性質。這份判決堪稱經典判決,是中國裁判文書網上難得的高水平裁判文書!
               
                經典案例二:明知炒期貨有高風險,驅利自愿押注,非基于認識錯誤處分財物,且無證據證明操控K線走勢,被告人只構成開設賭場罪而非詐騙罪
               
                案件名稱:易某、向某非法經營二審判決書 [(2019)湘05刑終633號]
               
                裁判理由:經查,2015年3月到2016年11月期間,易某、向某、李某伙同陶某等人在未經國家有關主管部門批準的情況下,公開在綏寧縣城和綏寧縣租賃門面開設股指期貨交易場所,參與押注賭博人員均明知易某、向某、陶某等人沒有為他(她)們開設賬戶,所押注的資金沒有進入到中國金融期貨交易所icon的事實,押注人員在同時明知炒期貨K線圖有高風險,且每手需要交納手續費的情況下,仍為利益所驅使而自愿參與押注,本案尚無相關證據證明參與炒期貨的押注人員是基于錯誤認識而處分了自己的財物。
               
                陶某等人在經營期間使用的是模擬股指期貨交易平臺,現有證據證明模擬交易平臺的K線圖漲跌與國家正規炒股指期貨軟件所顯示的K線圖是同步的,本案尚無證據證明易某、向某、李某及陶某等人能夠控制K線走勢,易某、向某、李某等人實際是開設賭博場所的莊家,以股指期貨K線圖的漲跌作為賭博工具,誘騙他人參與K線圖走勢漲跌的押注,以K線圖漲跌的不確定性與押注者進行對賭icon,以收取“手續費”的形式抽頭漁利,其中,易某、向某開設賭場的抽頭漁利數額有690萬余元,李某開設賭場的抽頭漁利數額有271萬余元。易某、向某、李某及陶某等人專門租賃門面、利用專業的賭博工具向社會公開開設賭博場所的行為符合開設賭場罪的犯罪構成,不符合詐騙罪的犯罪構成,應依法予以追究。
               
                易某、向某、李某辯解及其辯護人辯護提出的部分意見成立,本院予以部分采納。出庭檢察人員提出原判定性不準,適用法律錯誤,量刑不當,易某、向某、李某的行為應定性為開設賭場罪,且系主犯,應在三年以上十年以下有期徒刑幅度內對其處刑,并處罰金的意見成立,本院予以支持。
               
                律師點評:法院判決一方面考慮到投資者基于驅利的投機心理、意識到存在高風險的情形下仍然選擇押注,而非基于認識錯誤處分財物;另一方面考慮到K線圖走勢漲跌行為人無法操控,故此案不構成詐騙罪,以開設賭場罪定罪處罰是完全正確的。另外,出庭檢察人員也提出原判決定性不準,應以開設賭場罪定罪處罰,為準確適用法律,檢察院及時行使法律監督權是值得大贊的!
               
                總而言之,經典判決的誕生,需要法院準確適用法律,準確適用法律的前提是司法人員能夠準確認識與理解法律,而不是簡單機械地適用法律,隨著新類型案件越來越多,為防止錯案發生,法律人的學習也得與時俱進。

              【作者簡介】
              肖文彬:詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任(承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件);
              周淑敏:詐騙犯罪大要案律師、廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心核心成員

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