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    認罪認罰反悔上訴的抗訴問題
    2021/8/16 13:28:18  點擊率[507]  評論[0]
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    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑事訴訟法
      【出處】微信公眾號:劉哲說法
      【寫作時間】2021年
      【中文關鍵字】認罪認罰;上訴;抗訴
      【全文】

        從2019年認罪認罰從寬制度在全國普遍推行以來,認罪認罰之后又反悔的現象時有發生,導致很多地區的上訴率居高不下,導致認罪認罰的功效不能得到應有的體現。就像北京市第三中級人民法院的一份調研報告中所闡明的,認罪認罰案件的二審頻啟的結果只能是完全湮滅“一審‘從簡’所體現出來的效率價值。一審階段完成的繁簡分流在進入二審之后又再次合流,以至于出現了‘一審簡而二審繁’的繁簡倒掛現象。”(北京市第三中級人民法院刑二庭課題組:《中級法院適用認罪認罰從寬制度程序問題調研報告》)事實上,不僅是效率,認罪認罰公平適用的價值也受到沖擊,一些人有可能通過“技術性上訴”獲得留所服刑,進一步從寬可能等不合理也不合法的利益,對真誠悔罪下監執行的被告人作出不良示范,破壞了認罪認罰從寬制度順暢有序、公平合理的秩序。
       
        各地檢察機關為保障認罪認罰從寬制度的有序運行,紛紛以抗訴方式試圖解決此類反悔上訴的問題。但是由于法院在認罪認罰從寬制度適用、確定性量刑建議提出、上訴抗訴等問題,均與檢察機關存在分歧,此類抗訴并未得到普遍性的支持。因為此類抗訴類型在傳統抗訴理論存在空白,對于抗訴到底針對是上訴還是一審判決、撤回上訴之后時候要繼續支抗在檢察機關內部也存在認識分歧,以致一段時期撤回抗訴情形增加,北京也不例外,大致抗訴發揮的警示作用打了折扣。
       
        為了深入推進認罪認罰從寬制度的適用,充分審判監督的保障作用,有必要對認罪認罰反悔上訴的抗訴問題進行一些系統研究,填補傳統抗訴理論的空白,從而指導認罪認罰的抗訴實踐,統一抗訴標準,更好的發揮張軍檢察長提出的“抗訴一案警示一片”的作用。
       
        刑事抗訴的性質和原則
       
        刑事抗訴是法律賦予檢察機關的重要職權。通過刑事抗訴糾正確有錯誤的裁判,切實維護司法公正,是人民檢察院履行法律監督職能的重要體現。全面加強和改進刑事抗訴工作,對于維護司法公正,保護訴訟當事人合法權益,實現社會公平正義,促進社會和諧穩定,樹立和維護法治權威具有重要意義。
       
        抗訴要遵循依法、準確、及時、有效的原則。依法是指嚴格依照法律規定獨立公正開展刑事抗訴工作,不受任何干預,防止濫用抗訴權或者怠于行使抗訴權。準確是指案件質量是刑事抗訴工作的生命線。要精細化審查案件事實、證據和法律適用,全面理解、準確把握刑事抗訴的條件和標準,確保刑事抗訴案件質量。及時是指增強時限意識,嚴格遵守辦理刑事抗訴案件期限的規定,對符合抗訴條件和標準的案件,及時提出抗訴,提高工作效率。有效是指圍繞經濟社會發展大局,關注社會熱點,回應公眾關切,突出監督重點,加強矛盾化解,注重刑事政策在抗訴工作中的具體運用,實現抗訴工作法律效果和社會效果的統一。
       
        傳統的刑事抗訴政策
       
        近二十年來,高檢院先后出臺四份刑事抗訴的規范性文件,分別是《關于刑事抗訴工作的若干意見》(2001年)、《關于進一步加強刑事抗訴工作強化審判監督的若干意見》(2006年)、《關于加強和改進刑事抗訴工作的意見》(2014年)、《人民檢察院刑事抗訴工作指引》(2017年8月通過,2018年2月印發)。前三份文件出臺時間比較早,認罪認罰制度還未出現,雖然《人民檢察院刑事抗訴工作指引》系在認罪認罰從寬制度的試點期間發布,但由于當時尚未納入刑事訴訟法,因此《指引》中也未涉及認罪認罰的內容。
       
        因此從抗訴政策和制度安排來看,目前尚未將認罪認罰的內容涵蓋進去。按照傳統抗訴政策來解釋認罪認罰的抗訴內容,就存在一定的難度。比如傳統的抗訴政策在量刑領域主要指的畸輕畸重。《關于刑事抗訴工作的若干意見》(2001年)就明確規定:人民法院刑事判決或裁定在適用法律方面確有下列錯誤的,人民檢察院應當提出抗訴和支持抗訴的。其中量刑錯誤,即重罪輕判或者輕罪重判,量刑明顯不當的。
       
        主要包括:未認定有法定量刑情節而超出法定刑幅度量刑;認定法定量刑情節錯誤,導致未在法定刑幅度內量刑或者量刑明顯不當;適用主刑刑種錯誤;應當判處死刑立即執行而未判處,或者不應當判處死刑立即執行而判處;應當并處附加刑而沒有并處,或者不應當并處附加刑而并處;不具備法定的緩刑或免予刑事處分條件,而錯誤適用緩刑或判處免予刑事處分。后續文件也有相似的內容。畸輕畸重指的就是明顯不當。認罪認罪反悔上訴的抗訴即使主張不再從寬,但與原量刑相比,也往往是偏輕偏重,并非畸輕畸重。單純從量刑來看,似乎就不太符合傳統的抗訴標準。
       
        也有人據此認為,此類抗訴抗的不是判決,而是上訴。不是判決有問題,是上訴有問題。正因此,在上訴人撤回上訴后,二審抗訴案件的承辦檢察官就認為失去了抗訴目標,就要撤回抗訴。因為抗的就是上訴,現在上訴撤回去,自然也就沒有必要抗了。但是無論從這四份抗訴文件還是從刑事訴訟的規定來看,抗訴的目標從未動搖,只是確有錯誤的判決裁定,需要糾正的也只是判決裁定,而不可能是上訴人的上訴行為。
       
        認罪認罰對刑事抗訴政策的影響
       
        認罪認罰從寬制度對整個刑事訴訟制度都產生了影響,無論是訴訟程序,還是刑事偵查、起訴、審判的辦案方式都產生了深遠影響,對抗訴制度的影響也是順理成章的事。而抗訴制度本身也不是一成不變的,從這四份規范性文件來看,就是一個不斷從粗放到精細、從以控訴為主到更加突出客觀公正的過程,也是在不斷貫徹新的訴訟制度和新的刑事政策的過程。
       
        正如《關于進一步加強刑事抗訴工作強化審判監督的若干意見》(2006年)中所言:“刑事抗訴既要堅持符合條件即應依法抗訴,保證國家法律的統一正確實施,又要結合國家改革發展穩定大局和社會治安形勢,突出各個時期刑事抗訴工作的重點和實效性。”也就是說刑事抗訴政策也要與時俱進,要與時代相符合,而認罪認罰就是新的刑事訴訟制度的重要代表,新的抗訴政策理應作出相應的調整。
       
        事實上,就在2006年的這份文件中也已經明確規定:判決、裁定認定事實或者適用法律錯誤,量刑雖然未致畸輕畸重,但社會影響惡劣的,也是應當認為有抗訴必要,依法提出抗訴。也就是從量刑畸輕畸重的唯一標準,向偏輕偏重只要影響惡劣也可以提出抗訴的二元標準轉變,從程度的單一標準向程度+影響性的多重標準轉變,考慮的內容更加全面。也就是早在2006年開始,針對量刑的抗訴就已經不再是畸輕畸重的單一標準。那些以抗訴的理由不是畸輕畸重就指責檢察機關的抗訴不夠審慎的觀點,顯然忽視了刑事抗訴的這種變化趨勢。
       
        而且這種變化隨著認罪認罰制度的推進也在不斷推演。以往的抗訴在糾錯問題上總體上還是要兼顧既判力和錯誤嚴重性,一定是在判決裁定的錯誤得到一定量級,足以彌補推翻既判力的時候,才會啟動。這是因為既判力是通過司法行為在維護法律的穩定性,而有必要確保其不被輕易動搖。當然尚未生效的判決裁定的既判力要輕于已經生效的判決裁定,這也是審判監督程序抗訴的啟動標準更高的原因。但是即使二審抗訴也依然要堅持一個必要性標準,不是所有錯誤都要通過抗訴方式糾正,畸輕畸重就是必要性的一種體現。即使在后來標準發生了一定的變化,可以擴展到一些偏輕偏重的案件當中,但是也要額外再增加一個社會影響惡劣作為復合標準,才能滿足必要性標準。
       
        以此標準變化的導向來重新審視反悔上訴抗訴的必要性,那就是在偏輕偏重的基礎之上也一定要找到復合型標準,才足以支撐抗訴的必要性。我們認為這個額外標準有七個:
       
        一是違背誠信原則。具結書也是一種承諾,反悔上訴就是違背了承諾,撕毀了具結書,那依據具結書進行從寬的依據也就沒有了。如果不通過抗訴的方式矯正這種行為,那就意味著一個人可以通過違背誠信的行為獲得利益,這違背了一般的法律原則。
       
        二是破壞司法權威。明明并不真誠認罰,還通過偽裝成認罰來騙取從寬待遇,這一過程貫穿于與檢察機關簽署具結書、接受審判的虛假表示之中,而司法機關已經按照他本人認諾的刑期處刑。這種蓄意的欺騙司法機關的行為,是對司法權威的公然挑釁。如果對這種行為姑息縱容,必然有損司法公信力。
       
        三是破壞法律確定的服刑秩序。比如留所服刑,這是法律所確定的服刑制度,不以任何人的意志為轉移,不能因為挑剔服刑場所待遇問題,而任由被告人通過上訴方式拖延下監執行,這是對服刑秩序的一種破壞。如果默許此種行為不管,就如同發現有人插隊而不予制止一樣,馬上就會造成惡劣的示范效應,更多的人就會加入到上訴隊伍中來,從而給服刑秩序造成更大的破壞,所以這種行為不管是不行的。如果放任,也是對其他真誠認罪認罰,踏實下監服刑者的一種不公正。
       
        四是有可能獲得不當利益。如果檢察機關不抗訴,在僅有上訴的情況下,審判機關就會受到上訴不加刑的束縛,只能更輕而不能更重。這就會給被告人帶來一種預期利益,也就是只有好處沒有壞處的利益,從而引誘更多人追求這種預期利益。雖然這種預期利益很大程度上不過是以維持原判收場,但只要有極個別的改判,或者保有可能改判的念想,就會成為鼓勵反悔上訴的動力,從而不可遏制。只有通過抗訴,才能使審判機關不再受上訴不加刑的束縛,從而體現罪責刑相適應的原則進行公允量刑,也就是既可以輕也可以重,而不是只能輕不能重。這就可以打消之前“穩賺不賠”的如意算盤,恢復到更加理性的上訴態度上來。
       
        五是改造難度增加。而通過反悔上訴暴露出投機主義的態度,也表明其改造難度有所增加,從寬的刑罰量已經不足以滿足改造需要。
       
        六是訴訟效率損耗。認罪認罰從寬制度的目的是提高效率,因為能夠提高效率才給予的從寬處理。現在從寬給了,但效率卻損耗了,長期以往認罪認罰的目標就落空了。
       
        七是社會公眾的觀感負面。從法律制度的設定和公眾的觀感來看,認罪認罰是為了提高效率而設定,而不應該為破壞效率者買單,又給他從寬,又讓他恣意的破壞訴訟效率、服刑秩序和認罪認罰的運行秩序,挑戰司法權威。縱容此行為的出現,有違公眾的預期,破壞認罪認罰制度和刑事訴訟制度的嚴肅性,從而使其失去對司法制度的信心。
       
        這七點額外影響因素,再加上偏輕偏重的標準,就構成了一個足以推翻尚未生效的一審判決裁定既判力的理由。而且這個既判力,事實上已經經由被告人提出的上訴已經發生了動搖。與傳統意義上的抗訴案件不同的是,我們在討論的反悔上訴的案件,首先是上訴案件,不管你抗不抗訴反正判決均不會馬上發生法律效力。這與我們不抗訴,被告人又沒上訴,一審判決裁定就將生效的情形是完全不同的。
       
        還有一點更大的不同,那就是這個較弱的既判力還包裹了被告人通過不誠信,騙取的從寬利益。如果檢察機關不通過抗訴動搖它,這個所謂的既判力就只能按照有利于被告人的利益而生效,也就是除了這個從寬處理利益鐵定到手之外,還有可能拿到更多。這樣說來,這個既判力就不是一個純粹的既判力,不是單純的法官錯誤那么簡單,還包含了被告人的背信行為。如果保護這個既判力就相當于也保護了這個背信行為。這就與傳統抗訴理論中的既判力有著很大的不同,這是一個受到背信反悔行為污染的既判力。因此,與以往的既判力相比,它就顯得沒有那么值得保護。
       
        從這個意義上來說,也就是它更加值得被糾正。而從一個淺顯的道理來看,反悔上訴其實挑戰的是檢法共同的司法權威,檢法機關都有必要予以糾正,以捍衛共同的司法權威。
       
        針對反悔上訴進行抗訴的正當化理由
       
        既然我們已經論證了反悔上訴是值得抗的一種抗訴類型,綜合條件來看已經得到與畸輕畸重相當的抗訴標準,而且又面對的是受到背信欺騙污染的判決和裁定,既判力的可捍衛性已經有所降低。也就是我們找到了抗訴的根據。
       
        但是接下來我們需要研究的是,我們抗的目標到底是什么,是上訴還是判決裁定呢?傳統抗訴理論來說,抗訴針對的就主要是判決裁定,即使是程序違法也要落到影響定罪量刑上來,也就是還是判決裁定的事,除非法官有職務犯罪行為。也就是從傳統抗訴理論上來說,判決裁定是抗訴的核心標的。
       
        但是我們今天討論的是認罪認罰從寬制度這個新變量所帶來的抗訴政策的變革。就像前文分析的抗訴條件一樣,反悔上訴雖然主要是偏輕偏重,但是因為它有額外的負面影響,這些綜合影響也足以抵消對既判力的保護,那么就應當提出抗訴,這是對抗訴標準的一個發展。
       
        那么從抗訴標的來說,是否可以將上訴納入進來?為什么,我們抗的只能是判決裁定,為什么上訴不可以?我們有必要予以分析。先看看上訴能否作為抗訴的標的。如果上訴作為抗訴的標的,那么只要被告人撤回上訴,那就意味著抗訴就贏了,就沒有再堅持的必要,就只能撤回抗訴。但是很多被告人并不害怕撤回上訴,因為他們本身就不是真的想上訴,而只是想借用上訴對二審的啟動功能而拖延時間。也就是說他只要上訴引發了二審,就實現了其拖延時間的目的,即使撤回上訴,也還是一樣會實現這個目的。
       
        而這個時候撤回抗訴,其實正中了被告人的下懷。也就是被告人的上訴拖延下監的目的實現了,我們這個時候撤回抗訴,其實就是在解除其有可能會被加重刑罰的風險,最終使其“技術型上訴”而留所服刑的目的變得更加安全可靠。不是我們抗訴的目的實現了,而是被告人上訴的目的徹底實現了,而我們其實什么也沒有實現。就連警示的作用都沒有充分實現,讓其他希望留所服刑的被告人會變得更加有持無恐。而且在越來越多的上訴涌上來的時候,我們還要用更多的抗訴堵上來,而我們抗得多了的時候,還會遭遇到法官的不理解,以為我們在與被告人賭氣,非要用抗訴把別人的上訴壓下去,顯得我們不夠慎重。因為我們撤回了抗訴,抗訴的效用就會被降低,就只能通過更多的抗訴來彌補其效用的不足,從而會形成一種惡性循環。
       
        其根本原因,就是抗訴的目標,其實并不是上訴。因為上訴是被告人的權力,我們沒有權力反對,雖然有一些限制認罪認罰上訴權的聲音,但是還是不能保證在這些上訴里邊就沒有隱藏著真正的冤屈,如果簡單的加以限制就有可能會失去解釋發現審判問題的通道,從而失去了即使糾錯的機會。但是那些并沒有冤屈,而只是期望滿足自己留所服刑、僥幸心理等私利的上訴行為,還是應該有必要進行治理的,應該讓其付出必要的成本和代價。也就是要撤銷其從寬的待遇,這是非常合理的訴求。而這只有通過抗訴糾正判決才能實現。
       
        但是有些人對這個判決是否有錯,以及是否有必要糾正產生疑惑。他們認為法官在被告人自愿認罪認罰的情況下作出的判決,沒有任何過錯,因此判決是沒有問題的。而沒有問題的判決如何說是確有錯誤,而且非要予以糾正呢?事實上,這種觀點是有一定道理的,那就是他正確的指出,法官在這個過程中是不存在過錯的。這一點卻與傳統理論有所差別。傳統理論認為判決的錯誤往往與法官的錯誤緊密相連,不是故意就只要有過失,總之是法官的問題。
       
        但是在反悔上訴的案件中,法官卻是沒有問題,因為他是受到了欺騙,事實上受到欺騙的也不僅是法官,還包括檢察官。事實上,他們都受到被告人的欺騙,以真誠認罪認罰為誘餌,誘騙檢察官法官給予了從寬處罰。而在從寬處罰到手后,終于露出真面目,還得寸進尺要求進一步的從寬。如果檢察官知道這一點就不會與其簽訂具結書,如果法官知道這一點也不會給予其從寬的待遇。也就是這個從寬的待遇,是被告人通過虛假的認罰騙來的。而這個虛假認罰就導致判決適用法律的錯誤,也就是一個不是認罪認罰的人,卻當作認罪認罰的人更予以從寬了,雖然法官沒有任何的過錯,但這個錯誤是客觀存在的,也應當予以糾正。
       
        也就是反悔上訴的情況下,確實是存在法官無過錯,但判決有錯誤的情況,而既然判決確有錯誤,但就應該予以糾正。從這個意義上來說,反悔上訴的抗訴目標與傳統抗訴的目標完全一致,仍然是判決裁定。只不過是通過被告人上訴的行為來判定其當初沒有真誠認罰的態度。即使被告人辯稱其在審判時其實是真誠的認罰,只是判決后才改變了心態,也沒有關系。因為對被告人心態的推斷主要還是以行為為依據,而不是以意思表示為依據。
       
        上訴之后撤回上訴,是否應該撤回抗訴?
       
        那上訴之后又撤回上訴,是否表示回心轉意,從而使當初的認罰又變得真誠起來了呢?從情理上的確有回心轉意的意思在,但所暴露出在一審階段沒有真誠認罰的事實并無法改變。也就是被撕毀的具結書不會通過撤回上訴的行為自動復原。這就像已經違約的合同,也不是締約方單方想要重新簽訂合同,就能夠達成的。因為合同是一個合議,需要雙方共同的意思表示。即使能夠達成新的合約,考慮到違約方的信用情況,也有必要提高違約金的數額,原來的優惠條款恐怕也要重新調整。也就是說合約即使能夠挽回也不會是原封不動的條款了。
       
        對于認罪認罰中的反悔上訴也一樣,既然我們抗的是判決裁定而不是上訴,那么撤回上訴就不影響抗訴的成立,而且通過上訴所暴露的不真誠認罰態度,也就是撕毀具結書的行為,已經不再具備從寬的條件,因此抗訴的目的就是要將刑罰恢復到不從寬的幅度上來。而所謂的不從寬,必然要比現在一審判決的刑期要多,從這個意義上來說也是在加刑。有些人據此就認為這是從重處罰,好像是對上訴人的報復,其實并不對。因為輕重只是一個相對的概念,不從寬相比于從寬當然是一種從重,但這與相比一般情形的從重還是不是一個概念。雖然比原來的從寬幅度要重了,但也只是與一般的處罰水平相當,而不是超出一般的處罰水平,因此本質上來說還是一種不從寬。
       
        但這種不從寬的一般處罰水平也不是固定的一個點,也一定是一個大致的區間,允許法官可以進行一定的裁量。這個裁量因素就包括上訴之后的態度,以及上訴的真實動機,也就是除了留所服刑等為了個人私利的原因之外還有什么可以同情理解的原因。這些因素也決定了法官在考慮不再從寬,也就是適當增加刑罰量的時候,所可能增加刑罰的幅度,甚至是否增加。比如上訴后又撤回上訴的,就可能表示有一定的回轉之意。但是如果本身就是為了拖延時間,撤回上訴只是因為迫使檢察機關也撤回抗訴的,那么這種撤回上訴就不能足以說明其有回轉之意,也就不能成為在增加刑罰量時所要考量的因素。
       
        但確實還是存在一些其他可理解和可同情的上訴理由,比如為了治療嚴重疾病或者為了爭取賠償、努力促成和解等,前者是從人道主義的角度上可同情,后者是從寬恢復性司法的角度上有所貢獻。這些因素就可能阻礙刑罰量的增加,最終導致雖然反悔上訴可以認定的,但卻不適合增加刑罰量,導致最終無法抗成。
       
        但是更多無法抗成的原因,還是檢法在上訴、抗訴和認罪認罰的不同理解上。有些法官認為上訴權是被告人的基本權利不可動搖,雖然有些觀點設想對認罪認罰的上訴進行限制,有些國家也有一些實際的做法,但從總體上看,為了防范冤假錯案,在現階段上訴權還是不宜限制為宜,即使這里邊存在一些“技術性上訴”,將上訴作為其謀取私利的工具的情況存在,也不能限制上訴權,因此在限制的過程中我們不能保證是不是把那些真正的冤情也給限制了,不能保障所有認罪認罰的行為都一定是自愿、真實的,有了上訴權就對違法行為產生一種制衡,是有利于司法公正的。這一點,我們也同意要保障上訴權而不是限制上訴權。
       
        但是對于可能發生“技術性上訴”“投機性上訴”等反悔上訴的行為,包括其對司法的秩序、效率和公正所造成的負面影響,也不應完全放任,應該進行必要的治理。在這種情況下,抗訴就成為一種必須的,也是一種比較有效的手段,從而可以突破上訴不加刑原則的限制,讓法官可以放開手腳對被告人的行為進行公平評判,對那些為了一己私利,不惜背信破壞司法多重價值的行為,果斷給予不從寬的處罰,從而體現罪責刑相適應的原則。也給其他投機上訴、技術性上訴的潛在上訴人以警示作用,從而可以適當減少這些無正當理由的上訴情況出現。
       
        這樣做不能說是限制上訴權,因為真正有冤屈的被告人并不會出現增加刑罰量的懲罰。有正當理由和無正當理由的上訴所面對的情景是不一樣的,這一點被告人也是清楚的,因此并不會引發被告人不敢上訴的情形發現。而且檢察機關的抗訴也只是一種請求權,最終判決的結果還是在法院,不可能必然的就增加刑罰量。因此抗訴行為也不是對上訴行為的壓制,而同樣是一種救濟,這就與上訴作為救濟途徑是一樣的。當被告人認為判決不公,刑罰過重,可以通過上訴請求上級法院再次審理,同樣當檢察機關發現被告人不是真誠認罰,不應獲得相應的從寬待遇,而請求法院撤銷這種從寬待遇時,也是一種救濟途徑。這些救濟途徑的目的都是為了更加公正的審判。
       
        但是確實有部分法官對檢察機關的認罪認罰工作和抗訴工作存在一些不理解。認為認罪認罰以及確定刑量刑是在侵蝕法官的刑罰裁量權,現在已經要求一審法院一般應當采納,如果在抗訴中再支持檢察機關,那就是在進一步提高檢察機關的威信,最終使法院只會被檢察機關背書,而失去了獨立的價值。因此考慮上訴的利益,保障上訴權不受限制,只是表面性的理由,從本質上還是對檢察權通過認罪認罰制度適用而崛起的一種擔心。雖然反悔上訴也破壞一審法院的權威,也消耗了二審法院的訴訟成本,但是由于對檢察權的顧忌,也寧愿犧牲掉這些公共利益也不對抗訴理由予以支持。
       
        同時,對于認罪認罰抗訴與傳統抗訴理論上的差異,有些法官也對改判什么產生疑問。核心觀點既然是法官無過錯,都是按照檢察院的建議判的,現在改什么?也就是對法官過錯與判決錯誤并未予以區分,按照傳統的抗訴理論或者二審理論而將兩者劃等號了。沒有將被告人通過虛假認罪認罰騙取法官信任,使法官誤認為其系真誠認罰而錯誤給予從寬的情況考慮進去。
       
        事實上,從傳統上來看,如果原來虛假認罪,一審宣判后翻供不認罪而提出上訴,我們一般會因事實發生重大變化為由提出抗訴,法院也會以事實變化為由作出改判,這一點不會發生太多爭議。并不會因為法官受到虛假認罪之騙,這個從寬的處罰就不能改了,也不會因為一審法院按照當時檢察官的指控意見,包括提出自首、坦白的量刑情節來下判,這些從輕的情節二審法院就不能動了。一定會根據現有的,真實的情況,實事求是進行判決。
       
        現在認罪認罰反悔上訴與此情況是相似的,只是更多的不是不認罪,而只是不認罰。也就是事實一般沒有發生改變,只是態度發生了變化,對量刑的影響自然的也沒有虛假認罪那么大,但這種影響的差別是數量意義的,影響肯定是客觀存在的。因此,即使聯系傳統的審判理論,也不是將法官過錯與判決錯誤完全劃等號的,也存在法官無過錯,而判決有錯誤的情況,唯一的變量就是受到被告人的欺騙。
       
        之所以認罪的欺騙可以接受,而認罰的欺騙好像就不能理解。這一方面是有重實體輕程序的觀念存在,因為認罪與否關系到事實問題,必須要加以重視,而認罰與否與事實無關,就不應該過分關注;另一方面是所謂認罰其實就是對量刑建議的同意,法官對精確化的量刑建議存在一些抵觸心理,即使一審接受了,二審也不想通過支持抗訴的方式進一步接受,或者進一步為檢察機關進行背書。
       
        因此,理論上的差異是一方面,對認罪認罰的接受度才是最本質的原因。當然,面對這種指責和質疑,檢察官有時很難回應,也是我們對抗訴理論過于機械理解,缺少與時俱進的發展有一定的關系。
       
        當然我們也發現在這種抗拒的心理也在發生著變化,一方面是確定刑量刑已經逐漸提升到90%以上,采納率維持在95%以上,可以說是一種普遍性的接受。另一方面是反悔上訴的抗訴問題,從一開始的完全不支持,到現在支持情形的增加,都是一個好的變化。
       
        對完善認罪認罰抗訴制度的幾點建議
       
        一是建立完善認罪認罰從寬制度適用背景的抗訴制度。目前最新出臺的《人民檢察院刑事抗訴工作指引》(2017年8月通過,2018年2月印發)也未考慮到認罪認罰抗訴案件的特殊情況,比如認罪認罰反悔上訴中雖然是偏輕偏重,但有七重制度危害,這些制度危害是否屬于社會影響惡劣,是否達到與畸輕畸重相當的抗訴標準,應該予以明確。將反悔上訴作為一般應當抗訴的情形,但在出現一些可同情可理解的情形下,允許可以不提出抗訴。
       
        在反悔上訴中由于既判力已經經由上訴動搖,且既判力還包含了被告人違法訴求,因此既判力的價值受到損害,其可維護性受到一定程度的降低。在反悔上訴的抗訴問題上也要貫徹寬嚴相濟的標準。同時還要將上訴之后又撤回上訴的,是否要撤回抗訴,應當予以明確規定,要求一般不得撤回抗訴,但也要研究一些允許撤回抗訴的例外情形。根據上訴種種情形,對“技術性上訴”“投機性上訴”等概念和條件進行必要限定,應該出臺相配套的抗訴制度性規范,納入抗訴政策的整體框架當中。考慮到認罪認罰對抗訴政策的巨大影響,建議高檢院盡快出臺專門的認罪認罰抗訴辦案指引,或者包含認罪認罰內容的整體抗訴制度規范。
       
        二是保持戰略定力和耐心。認罪認罰抗訴觀念的轉變需要一個長期的過程,事實上檢察機關在提出確定刑量刑建議時自身也存在一些內部的爭議,很多人認為這過多的增加了工作負擔,等于干了法官的活,法官還不高興。但這確是認罪認罰從寬制度設計的結果,就是通過檢察官多做工作,從而讓法官少做工作,通過在審前多做工作,讓庭審減輕負擔,并進而減少后續訴訟程序的反復,從而降低訴訟程序,提高訴訟效率,而為復雜疑難案件的審理爭取到了時間,為庭審實質化奠定基礎。也就是慢是建立快基礎之上的,這是法治成本的辯證法。
       
        但這一過程是一個非常漫長的過程,包括對既有制度的理解,量刑建議精準化能力的提升,對抗訴政策等配套制度和理論的完善,都需要一個長期的過程,既要戰略定力,又不能保持足夠的耐心。也就是在認罪認罰抗訴的問題上就要容忍一段時間的不成功,不是抗訴的不對,只是還不被理解,就像在提出確定刑量刑建議的初期就要容忍對確定刑量刑建議的不采納,讓法官對上訴抗訴問題和認罪認罰問題有一個更加充分的理解,才能獲得真正的成效。如果過于功利的追求抗訴的成功率,將法官不理解不支持的抗訴都撤回來,那抗訴既不會得到理解也不會收到真正的成效。
       
        因此,建議對于抗訴案件的考核明確區分非認罪認罰的抗訴和認罪認罰的抗訴,對非認罪認罰的抗訴從數量和質量上進行全面考核,對于認罪認罰的抗訴在數量和質量上暫時不做考核,就像對確定性量刑建議工作一樣,給觀念轉變一點時間。等到適當時機,再確定單獨的考慮標準與非認罪認罰的抗訴有所區別,就像對兩類案件在上訴率的評價上有所區別是一樣的。
       
        三是完善認罪認罰抗訴的管理機制。
       
        第一,加強統籌管理,抗訴工作的牽頭部門與案件管理部門應加強日常對接,確保抗訴數據及時準確,定期進行抗訴數據通報,把握整體情況。
       
        第二,加強認罪認罰抗訴的專業化指導,進行抗訴指導時,在涉及到認罪認罰內容時應征求認罪認罰專項工作負責人員的意見,或邀請認罪認罰專項工作負責人員參與抗訴指導工作,從而提高認罪認罰抗訴標準把握的專業性,降低不必要的提抗撤抗案件發生,有效降低撤抗率。
       
        第三,強化認罪認罰抗訴日常管理,認罪認罰工作牽頭部門應加強認罪認罰抗訴案件的日常管理,建立專門備案機制,建立專項臺賬,并在認罪認罰通報中完善充實抗訴內容。
       
        第四,強化分院在認罪認罰抗訴中的中樞作用。分院應安排專人負責抗訴指導和抗訴辦理工作,避免人為產生分歧,增加撤抗案件,同時還要加強抗訴案件實質化審查力度,對撤回抗訴案件進行逐案復查,分析是否存在不認真審查支抗的問題。利用檢察長列席審委會等方式加強檢法溝通,增加二審法院的理解和支持,提高改判率。
       
        第五,打牢基層的抗訴基礎。基層院應該建立抗訴前對被告人上訴理由的審核機制,被告人在認罪認罰之后又上訴的,應該通過遠程技術等方式,向被告人了解真實情況,判斷上訴理由的正當性,為準確提抗做好準備,并繼續做好息訴服判工作,爭取在上訴期內撤回上訴,減少因為政策不清而引起的不必要上訴。各院還將積極與看守所和法院建立提出上訴、撤回上訴的信息快速反饋機制,及時了解上訴信息,及時做好抗訴準備,避免因信息掌握不及時導致的不必要抗訴。
       
        四是大力推進“少捕慎訴慎押”政策落實。結合降低羈押率的試點工作,積極研究認罪認罰中的輕罪案件非羈押的政策標準,完善刑事和解程序、企業合規工作機制,大力探索推廣“非羈碼”“電子手銬”等運用大數據電子監控手段,強化非羈押監管措施,在確保訴訟能夠順利進行的前提下降低審前羈押率,在危險駕駛案件可以先行先試。制定危險駕駛等輕罪的相對不起訴適用標準,敢用善用不起訴權,不斷提升不起訴適用率,實現認罪認罰實體從寬與程序從寬相結合。通過對認罪認罰的輕微犯罪落實寬緩政策,減少被告人因被羈押監禁而被迫脫離社會網絡的痛苦,使其在接受刑事處罰的同時能夠盡量維持正常生活和工作運轉,從而從根本上減少不必要的上訴,促進社會和諧。
       
        五是發揮抗訴成功案例的警示作用。繼續編發認罪認罰抗訴成功案例,通過典型案例破解疑難問題,總結積累辦案經驗,為認罪認罰的抗訴工作提供引領。圍繞無正當理由上訴的抗訴成功案例拍攝宣傳片,在看守所、執法辦案中心、派出所、檢察機關辦案區進行播放,強化政策引導,發揮抗一案警示一片的功效,提高一審息訴服判率,提升認罪認罰辦案質效,維護司法權威。

      【作者簡介】
      劉哲,北京市人民檢察院首批入額檢察官。

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