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    負有照護職責人員性侵罪的解讀
    2021/8/20 13:31:19  點擊率[995]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】《刑法修正案(十一)條文要義》
      【寫作時間】2021年
      【中文關鍵字】負有照護職責人員性侵罪
      【全文】

        《刑法修正案(十一)》增設負有照護職責人員性侵罪。本罪的增設,對于加強未成年少女的性權益保護具有重要的意義。為便于讀者理解修法背景與適用要點,以下引用勞東燕教授領銜撰寫的《刑法修正案(十一)條文要義》一書中的相關內容。本書由中國法制出版社2021年7月出版。
       
        第二十七條【增設負有照護職責人員性侵罪】
       
        在刑法第二百三十六條后增加一條,作為第二百三十六條之一:“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員,與該未成年女性發生性關系的,處三年以下有期徒刑;情節惡劣的,處三年以上十年以下有期徒刑。”
       
        “有前款行為,同時又構成本法第二百三十六條規定之罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”
       
        【條文主旨】
       
        本條系新增條文。設立負有照護職責人員性侵罪,旨在防止承擔監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員,利用其職責上的便利或機會,對已滿十四周歲不滿十六周歲的照護對象進行性剝削。
       
        這一年齡階層的女性,身心方面仍未完全發育成熟,難以準確理解性行為的社會意義,容易受負有照護職責人員的蠱惑與引誘,而與后者發生看似自愿的性行為。
       
        因而,對這一群體,刑法上有必要給予特殊的保護,以加強對其性權益的保障。增設該條文后,我國刑法針對未成年女性性侵犯罪的規定便形成梯級保護的格局,由此一舉改變了只要年滿十四周歲便一律按成年婦女來對待,只給予一般刑法保護的狀況。
       
        【修正提示】
       
        刑法修正案(十一)在原刑法第二百三十六條之后增設了本條,作為第二百三十六條之一。本條分為兩款。
       
        第一款將對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員,與該未成年女性發生性關系的行為規定為犯罪,并設置兩檔法定刑,根據情節的惡劣與否,分別適用三年以下有期徒刑與三年以上十年以下有期徒刑。
       
        第二款是對想象競合的情形作出規定,對于相關行為同時構成強奸罪的,適用處罰較重的規定定罪量刑。
       
        【修法背景】
       
        近年來,對未成年人的性侵犯罪呈現高發的態勢,每年以相當高的比例增長。尤其是在農村地區,留守兒童缺乏父母的照看,成為易于受到性侵的高危群體。這已然成為嚴重的社會問題。人們普遍意識到,刑法有必要對被照護的未成年女性加強保護,以免受到來自負有照護職責的成年男性的性剝削。
       
        本罪在《刑法修正案(十一)(草案)》的第一次審議稿中并未出現,而是在第二次審議稿中所增加。
       
        在立法機關就第一次審議稿征求意見時,最高人民法院、最高人民檢察院與全國婦聯等部門,都不約而同地提出相應的立法議案,建議將負有照護職責的人員與所照護的已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性發生性關系的行為入罪。
       
        全國人大憲法和法律委員會在有關修改情況的匯報中也提到,一些常委會組成人員、全國人大代表、部門、地方和社會公眾提出,性侵害未成年人犯罪案件較為突出,引發社會關切,建議修改刑法相關規定。該議案最終被立法機關所接受。
       
        前述匯報明確指出,建議在草案二審稿中增加特殊職責人員性侵犯罪,對負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責人員,與已滿十四周歲不滿十六周歲未成年女性發生性關系的,不論未成年人是否同意,都應追究刑事責任。
       
        由于將相關行為入罪化存在高度的共識,該條款在之后的立法審議過程中沒有經歷變動,最終以《刑法修正案(十一)》第二十七條的規定予以頒布。
       
        【適用指南】
       
        一、如何界定負有照護職責人員的范圍
       
        在認定是否構成負有照護職責人員性侵罪時,首先面臨的是負有照護職責人員的范圍如何界定的問題。本罪屬于身份犯,只有具有特殊身份的主體才能構成。
       
        根據《刑法修正案(十一)》第二十七條的規定,此類人員包括負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員。立法上將此類人員與所照護的已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性發生性關系入罪化,實質的理由在于,此類人員與照護對象之間處于支配與被支配的關系,尤其是后者所處的年齡階段,導致其很容易成為前者進行性剝削的對象。
       
        這種性剝削,有可能采取未征得照護對象同意而強制進行,更多的則是負有照護職責的行為人,利用自身所處的支配地位或未成年女性對自己的特殊信賴關系,而在表面上征得對方同意的情況下進行。
       
        前種情形傳統的強奸罪也可處理,后種情形則由于同意的存在而難以作為犯罪來處理,導致大量的處罰漏洞。立法上增設相關條款,正是為了防止這樣的漏洞。因此,負有照護職責人員性侵罪的不法本質,就在于負有照護職責的行為人利用自身所處的支配地位對未成年女性進行性剝削。
       
        這意味著,對負有照護職責人員范圍的界定,需要從行為人是否在實質上存在利用照護所形成的支配地位或特殊信賴關系的可能,從而影響后者在性關系問題上的意思自由的角度來進行。對法條所列舉的五種職責與其他等外的情形,均應由此來理解與把握。
       
        有必要指出的是,法條所規定的監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責,并不要求行為人與被害對象存在正式的或為法律所認可的照護關系。如果雙方之間存在正式的或為法律所認可的監護、收養、看護、教育、醫療關系,則作為照護一方的行為人無疑可以成為本罪的主體。
       
        同時,即便雙方之間不存在正式的或為法律所認可的監護、收養、看護、教育、醫療等關系,只要行為人在平時的生活中對被害對象進行實質上的照護或者存在事實上的接管關系,也應認定為負有照護職責的人員。
       
        另外,這種照護關系也不要求是穩定的、長期的,只要行為人所進行的照護具有一定的持續性,并非偶然為之,其受到被照護的未成年女性的特殊信賴,則也應認定為負有照護職責的人員。
       
        比如,行為人作為被害女孩的鄰居,因女孩的父母外出打工,而不時地照顧和接濟女孩,如果其利用女孩對其的特殊信賴而發生性行為,相應行為人同樣可以構成本罪。
       
        雖然性行為是在照護關系已然中斷或終結后進行,但只要曾經作為照護一方的行為人與未成年女性之間的支配關系或特殊信賴關系仍存在,則其仍屬于負有照護職責的人員。
       
        二、如何理解“發生性關系”的規定
       
        我國刑法在之前有關性侵犯罪的規定,使用的是強奸、猥褻等專有概念,并沒有使用“發生性關系”這樣的表述。那么,本條中的“發生性關系”的外延是必須與強奸的外延作相同處理,還是可以將不法程度與自然性交相當的猥褻行為(如口交、肛交等)也納入進來,或者認為也包括一般的猥褻行為,可能就會存在爭議。
       
        本書認為,本條規定的“發生性關系”,在外延上既包括傳統上強奸所指向的自然性交行為,也包括不法程度與自然性交相當的猥褻行為,以及一般的猥褻行為。也即,此處規定的“發生性關系”宜作廣義理解,既包括性交,也包括一般的猥褻行為。
       
        理由在于:
       
        一是如果將“發生性關系”僅限定于傳統上強奸所指向的行為,會導致兩方面的處罰漏洞。
       
        一方面,與自然性交相比,用手指插入被害女性的陰道,或者實施口交與肛交之類的行為,行為的危害性與不法程度并沒有降低,甚至可能有過之而無不及,這將導致危害相當的行為在刑法處理上出現罪與非罪的區別。
       
        另一方面,立法上沒有增設利用照護職責的人員對已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性實施猥褻犯罪的規定,而此類行為同樣具有刑法上的值得懲罰性。
       
        二是立法上使用的是“性關系”的表述,將猥褻行為納入“性關系”的范疇之中,并未突破概念的文義可能性范圍。
       
        在司法部門擬定本條的罪名時,曾有意見提出將罪名定為準強奸罪,但該意見并未被采納。本條罪名最終使用的是“性侵”概念,而“性侵”無論是按社會一般的理解,還是按之前司法部門所制發的司法解釋或規范性文件,都是包含猥褻行為在內的。
       
        三是從本條所配置的法定刑來看,將猥褻行為納入“發生性關系”的范疇,完全可以實現罪刑相適應,同時,也能與強制猥褻罪的法定刑相協調。
       
        三、存在“同意”的情形應當如何處理
       
        負有照護職責的行為人與被照護的未成年女性發生性關系,如果后者明確表示同意,行為人是否構成本罪?對此,可能也會存在爭議。本書認為,存在同意的情形,行為人仍然構成本罪,相應情節充其量只在量刑中可予以考慮。
       
        理由在于:
       
        一是在未成年女性同意的情形中,行為的不法本質并沒有發生改變,即利用照護所形成的支配地位或特殊信賴關系進行性剝削。
       
        二是將同意的情形也仍作為犯罪來處理,符合立法的意圖。立法機關在相應的立法修改建議的說明中,明確表示“不論未成年人是否同意,都應追究刑事責任”。
       
        三是從刑事政策的角度而言,只有將此種情形入罪處理,才能有效地發揮本條保護未成年女性免受性剝削的功能。不然,不僅立法增設本條的意圖會被架空,實踐中還會出現案發后將相關壓力轉嫁到未成年女性身上的現象。
       
        考慮到行為人與未成年女性之間存在的監護、收養、看護等特殊關系,如果后者的同意可作為去罪化的事由,則不僅大量的行為人會逃脫刑法的制裁,作為被害對象的未成年女性也可能受到多方的壓力而被迫做出同意的表示,最終導致其二次受害。
       
        四是相應的立法資料也表明,立法者設立該條的本意是,只要負有照護職責的人員與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發生性關系,不論未成年人是否同意,都要追究其刑事責任。
       
        四、如何處理本罪與強奸罪、強制猥褻罪的關系
       
        立法上增設本條之后,便會涉及負有照護職責人員性侵罪與強奸罪、強制猥褻罪之間關系的問題。
       
        按本書對其實行行為范圍的界定,負有照護職責人員性侵罪與強奸罪、強制猥褻罪之間并非對立關系。也即,不能以同意或未經同意來區分本罪與強奸罪,以及本罪與強制猥褻罪,認為本罪針對的是負有照護職責的人員經同意而與照護對象發生性關系的行為,而未經同意發生性關系的行為則只能構成強奸罪或強制猥褻罪。
       
        以對立關系的模式來理解本罪與強奸罪、強制猥褻罪的關系,也不符合本條第二款的規定。該款的規定表明,存在既符合本罪同時又符合強奸罪規定的情形。
       
        本書認為,本罪與強奸罪之間、本罪與強制猥褻罪之間,各自存在部分交叉競合的關系。這種競合關系,究竟定位為想象競合還是法條競合關系,在相當程度上取決于本罪的法益如何界定。鑒于目前有關本罪保護法益的問題尚未有定論,此處不作展開。可以確定的是,在發生兩罪競合的情形時,應當適用處罰較重的規定。
       
        按本書的解讀,本罪的實行行為分為兩種類型:一是負有照護職責的人員對照護對象實施自然性交行為;二是負有照護職責的人員對照護對象實施猥褻行為。
       
        前一行為類型中未經同意而實施的情形,相應行為除成立本罪之外同時構成強奸罪,應按處罰較重的強奸罪來定罪處罰。后一行為類型中未經同意而實施的情形,相應行為除成立本罪之外同時構成強制猥褻罪,無論是基本犯還是加重犯,都是按強制猥褻罪處罰更重,故一般應適用強制猥褻罪的規定。
       
        同時,在按強奸罪或強制猥褻罪進行處罰時,對行為人與被害人之間存在特殊的照護關系的事實,作為酌定從重的情節在量刑中進行把握。

      【作者簡介】
      勞東燕,清華大學法學院教授,法學博士。

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