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          1. 關于負有照護職責人員性侵罪應當如何理解與適用的討論
            2021/8/27 10:21:00  點擊率[301]  評論[0]
            【法寶引證碼】
              【學科類別】刑法學
              【出處】《民主與法制》周刊2021年第31期
              【寫作時間】2021年
              【中文關鍵字】負有照護職責;性侵罪;理解與適用
              【全文】

                編者按
               
                負有照護職責人員性侵罪的增設,一定程度上受到實踐中熱點案件的影響。在本罪增設之前,對于利用特定關系但未使用暴力、脅迫等手段性侵已滿十四周歲女性未成年人的,難以依照刑法規定追究責任。但這種利用特定身份奸淫未成年女性的行為,即便沒有使用暴力手段,未成年人往往出于恐懼、不知所措等心理而不敢反抗。為了保護女性未成年人的健康成長,有必要對此類行為作為犯罪加以規定。本罪的增設引發了諸多討論,例如,本罪是否有需要完善的地方?“負有……特殊職責的人員”“發生性關系”該怎樣理解?本罪與強奸罪、強制猥褻罪又應如何區分?錯認年齡該怎么處理?這些問題都緊迫地擺在理論研究者與司法實務人員面前。本文發表周光權、劉艷紅、勞東燕、付立慶、李立眾、張梓弦等六位專家最新的論述,探討負有照護職責人員性侵罪的理解與適用問題。
               
                問題一:本罪應不應該設置?有沒有需要完善的地方?
               
                劉艷紅:本罪的年齡、對象及職責范圍設置有待完善
               
                第一,關于未成年人的年齡設置有待商榷。負有特殊照護職責人員性侵罪是比照德日同類罪名設立的,但應該考慮的是,這一年齡上限的設置是否略顯機械,難以實現對已滿十六周歲、未滿十八周歲未成年人的充分保護。而《德國刑法典》在第174條還專門規定:若負有照護職責或工作中有從屬關系的人,濫用教養、教育、照顧等關系,與十八周歲以下未成年人發生性關系的,也能夠成立本罪。日本《刑法》第179條規定的也是“未滿十八周歲者”。考慮到我國此類情形較為常見,應當將十六周歲上調至十八周歲,為針對未成年人的“性剝削”提供更為周全的保護。
               
                第二,關于罪名設置的性別不平等。在平權呼聲愈漲的當下,仍將性侵犯罪的對象界定為女性未成年人是非常令人費解的,前述德日刑法中,均將對象規定為“被監護人 ”,并未限定性別。
               
                第三,關于負有照護職責人員的范圍界定不宜過于寬泛,如大型教育機構、醫療機構其管理者一職僅具有一定的管理義務,對此類情況適用此罪可能導致懲罰范圍過大,故還是應該秉持限制解釋的立場。德日通說一般將之限制為“在經濟上、精神上持續的存在依存與被依存或者保護與被保護關系,從而可以一般性、持續性地對被監護人的意思決定施加影響”的人員。
               
                付立慶:本罪是有限度、附條件的犯罪化規定
               
                本罪的犯罪成立條件并未在手段行為上附加要求,從而可以避免公訴機關對犯罪手段的證明困境,這有助于填補處罰漏洞; 而之所以說是“部分地”,是因為這一新罪的成立在行為對象(“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”)和行為主體(“特殊職責人員”)上都有明確限制。對于本罪的適用解釋,不應該機械地按照法條的字面含義進行文義解釋,而應該結合本罪保護法益的內容,采取盡可能克制和限縮的態度。
               
                首先,本罪出臺并未經過全面深入的立法調研,而是一定程度上受輿情和媒體影響的產物,其立法科學性不無疑問。其次,在已經有針對幼女性權利進行特殊保護的規定之下,本罪的出臺容易被質疑為“混淆法律與道德的界限”“通過刑法確定某種禁忌”,其法益侵害的內容未必明確而是需要仔細挖掘。第三,本罪如果不當適用,蘊含著侵犯低齡未成年女性本身權利以及將行為人不當入罪的較大風險。最后,立法本身對本罪成立條件和刑罰配置表現得較為謹慎。
               
                問題二:哪些人屬于負有照護職責人員?
               
                勞東燕:關鍵是看雙方是否存在支配關系或特殊信賴關系,鄰居也可能成為本罪主體
               
                本罪屬于身份犯,只有具有特殊身份的主體才能構成。此類人員包括負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員。立法上將此類人員與所照護的已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性發生性關系入罪化,實質的理由在于,此類人員與照護對象之間處于支配與被支配的關系,尤其是后者所處的年齡階段,導致其很容易成為前者進行性剝削的對象。
               
                這種性剝削,有可能采取未征得照護對象同意而強制進行,更多的則是負有照護職責的行為人,利用自身所處的支配地位或未成年女性對自己的特殊信賴關系,而在表面上征得對方同意的情況下進行。前種情形傳統的強奸罪也可處理,后種情形則由于同意的存在而難以作為犯罪來處理,導致大量的處罰漏洞。
               
                立法上增設相關條款,正是為了防止這樣的漏洞。因此,負有照護職責人員性侵罪的不法本質,就在于負有照護職責的行為人利用自身所處的支配地位對未成年女性進行性剝削。這意味著,對負有照護職責人員范圍的界定,需要從行為人是否在實質上存在利用照護所形成的支配地位或特殊信賴關系的可能,從而影響后者在性關系問題上的意思自由的角度來進行。對法條所列舉的五種職責與其他等外的情形,均應由此來理解與把握。
               
                有必要指出的是,法條所規定的監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責,并不要求行為人與被害對象存在正式的或為法律所認可的照護關系。如果雙方之間存在正式的或為法律所認可的監護、收養、看護、教育、醫療關系,則作為照護一方的行為人無疑可以成為本罪的主體。
               
                同時,即便雙方之間不存在正式的或為法律所認可的監護、收養、看護、教育、醫療等關系,只要行為人在平時的生活中對被害對象進行實質上的照護或者存在事實上的接管關系,也應認定為負有照護職責的人員。另外,這種照護關系也不要求是穩定的、長期的,只要行為人所進行的照護具有一定的持續性,并非偶然為之,其受到被照護的未成年女性的特殊信賴,則也應認定為負有照護職責的人員。比如,行為人作為被害女孩兒的鄰居,因女孩兒的父母外出打工,而不時地照顧和接濟女孩兒,如果其利用女孩兒對其的特殊信賴而發生性行為,相應行為人同樣可以構成本罪。雖然性行為是在照護關系已然中斷或終結后進行,但只要曾經作為照護一方的行為人與未成年女性之間的支配關系或特殊信賴關系仍存在,則其仍屬于負有照護職責的人員。
               
                李立眾:以行為人是否能對低齡未成年女性產生一定的影響力或支配力為準
               
                在“特殊職責”一詞中,作為“職責”修飾語的“特殊”一詞,并無特殊含義,沒有實質內容。對于“職責”,應從“責任”這層含義上加以理解,更多的時候是與身份聯系在一起的,主要是基于人身關系、身份關系而產生的一種責任,未必需要有“職務”的存在,“職務”并非產生“職責”的必要條件。“監護、收養、看護、教育、醫療等”與“特殊職責”是有限列舉與實質概括的關系,聯系“監護、收養、看護、教育、醫療”的精神實質,“特殊職責”是指行為人對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負有維護其人身安全、身心發育或者提高知識與技能的特定義務或者責任,在外形上表現為監護、收養、看護、教育、醫療等特定職責。
               
                行為人負有的“職責”是相對于未成年女性而言的,是具體的而不是抽象的職責。負有照護職責人員性侵罪的行為對象不是任何未成年女性,而是受行為人監護、收養、看護、教育、醫療等影響、支配之下的未成年女性。形成本罪職責的原因不限,既可能基于法律的原因,也可能基于事實的原因。對本罪職責的認定,應以行為時為準。成立本罪,要求在與未成年女性發生性關系之時,行為人負有監護、收養等職責。形式化地認定“職責”,有可能擴大處罰范圍。應從行為人能夠對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性產生一定的影響力或支配力的角度,認定行為人是否屬于負有特殊職責的人員。
               
                對本罪“職責”的認定,是否要求持續一定的時間?對此不可一概而論,應當考察行為人對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的影響力或支配力的強弱予以判斷:如果行為人對未成年女性的影響力或支配力極強(例如養父女關系),則即使時間不長,也能認定行為人屬于負有特殊職責的人員。
               
                張梓弦:本罪所列的職責關系是“典型列舉”,獄警與被收監的罪犯也存在依從關系
               
                若以加害方為視角,可能存在的兩組對立理解方式是,應將本罪所列特殊職責者形式化理解為“社會一般觀念看來具有上述職責之外觀”便足夠;抑或,應基于保護法益從條文文義中抽象出一定的實質規則,即“對于青少年的育成發展具有實質性的管護作用”等。
               
                如果按照前一種理解方式,那么本罪的成立范圍便會相應拓寬,無論是長期關系還是暫時性的看護,都有被納入其主體范圍內的余地。但只追求形式意義上的耦合卻會伴隨著扭曲本罪規范保護目的的風險。立法者之所以擬定了部分優勢地位者作為具有性剝削傾向的一方,原因便在于優勢地位者基于與劣勢地位者長期維系的依從關系而生成的權力支配地位,以及通過權力支配地位的長期穩固及優勢積累而對弱勢方產生的剝削效果。這些因地位的穩固形成而塑造的依從關系,恰恰無法通過加害方與被害方短期、偶然之接洽而得以發生。
               
                據此,便可從消極的層面得出如下結論:當不能肯定行為人本身對青少年女性的人格或生理持續性育成抑或性健全發展等負有責任時,僅僅憑借一時性看護、監管并不足以肯定刑法第二百三十六條之一的主體性。若肯定實質解釋的路徑,那么本條所列主體還遠不能及于所有“對青少年女性的人格或生理持續性育成或性健全發展負有責任”的情形,除前述特殊職責外,依從關系同樣可發生在諸如獄警與被收監的罪犯之間。該條文中所列的職責關系顯然并非“限定列舉”,而應理解為“典型列舉”。余下的解釋可能性,則在前述觀念下交由司法機關另行思忖。
               
                問題三:怎樣算“發生性關系”?
               
                勞東燕:宜作廣義理解,既包括性交,也包括一般的猥褻行為
               
                我國刑法在之前有關性侵犯罪的規定,使用的是強奸、猥褻等專有概念,并沒有使用“發生性關系”這樣的表述。那么,本條中的“發生性關系”的外延是必須與強奸的外延作相同處理,還是可以將不法程度與自然性交相當的猥褻行為(如口交、肛交等)也納入進來,或者認為也包括一般的猥褻行為,可能就會存在爭議。
               
                本條規定的“發生性關系”,在外延上既包括傳統上強奸所指向的自然性交行為,也包括不法程度與自然性交相當的猥褻行為,以及一般的猥褻行為。也即,此處規定的“發生性關系”宜作廣義理解,既包括性交,也包括一般的猥褻行為。
               
                理由在于:一是如果將“發生性關系”僅限定于傳統上強奸所指向的行為,會導致兩方面的處罰漏洞。一方面,與自然性交相比,用手指插入被害女性的陰道,或者實施口交與肛交之類的行為,行為的危害性與不法程度并沒有降低,甚至可能有過之而無不及,這將導致危害相當的行為在刑法處理上出現罪與非罪的區別。另一方面,立法上沒有增設利用照護職責的人員對已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性實施猥褻犯罪的規定,而此類行為同樣具有刑法上的值得懲罰性。
               
                二是立法上使用的是“性關系”的表述,將猥褻行為納入“性關系”的范疇之中,并未突破概念的文義可能性范圍。在司法部門擬定本條的罪名時,曾有意見提出將罪名定為準強奸罪,但該意見并未被采納。本條罪名最終使用的是“性侵”概念,而“性侵”無論是按社會一般的理解,還是按之前司法部門所制發的司法解釋或規范性文件,都是包含猥褻行為在內的。
               
                三是從本條所配置的法定刑來看,將猥褻行為納入“發生性關系”的范疇,完全可以實現罪刑相適應,同時,也能與強制猥褻罪的法定刑相協調。
               
                李立眾:僅指狹義性交行為
               
                “發生性關系”是我國刑法學界、刑事立法與司法解釋長期、廣泛使用的一個表述,其含義清晰,是指與女性性交。從體系解釋出發,刑法第二百三十六條之一中的“發生性關系”當然亦指性交。性交要求男女之間存在肉體的實際接觸,故本罪不含網絡視頻方式的虛擬性交。
               
                問題在于,在我國,負有特殊職責的人員與未成年女性肛交、口交的,能否將此解釋為“發生性關系”,從而認定行為人構成本罪?
               
                從充分保護未成年女性出發,對“發生性關系”作擴大解釋的理由充足。但是,從性犯罪體系出發,如何解釋本罪的“發生性關系”,需與強奸罪、強制猥褻罪等犯罪保持協調。例如,行為人使用暴力強行與鄰家女孩兒(十五周歲)肛交的,不屬于“發生性關系”,不構成強奸罪,僅構成強制猥褻罪;行為人在養女(十五周歲)同意下與其肛交的,反而屬于“發生性關系”,構成負有照護職責人員性侵罪,二者明顯不協調。在維持通說不變的前提下,為照顧強奸罪的學說現狀,當下就只能認為,負有照護職責人員性侵罪中“發生性關系”僅指陰莖插入陰道。
               
                問題四:被照護的未成年女性“同意”甚至“主動”發生性行為該如何處理?
               
                周光權:從緩和的刑法家長主義出發,被照護的未成年女性的性自主決定權受到限制,行為人構成本罪
               
                對這個問題的準確回答,意味著對保護法益的理解不同,對罪與非罪的界定也不相同。對此合理的解釋是:《刑法修正案(十一)》第二十七條規定的是對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員,“與該未成年女性發生性關系”,而非使用違背對方意志,“使用暴力、威脅、欺騙、利誘等手段與該未成年女性發生性關系”,為此就應該認為,即便是已滿十四周歲不滿十六周歲的女性自愿與負有特殊職責的人員發生性關系的,負有監護等特殊職責的人也構成本罪。
               
                此時,立法上是把已滿十四周歲不滿十六周歲,但處于特殊境地(被監護、收養、看護、教育、醫療)的未成年女性當作不能對其性自由決定的人看待。從性自主權的角度看,也許有人認為《刑法修正案(十一)》第二十七條的規定很難解釋得通,因為已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性自愿與沒有特殊職責的男性發生性關系,該男性就不構成犯罪,此時肯定其性自主決定權,但其與負有特殊職責的人發生性行為時,其自主決定權被否定,這是自相矛盾的。
               
                《刑法修正案(十一)》第二十七條顯然不是一概禁止任何人與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發生性關系。這就需要在司法實務上解釋已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性確實完全自愿時,與有特殊職責的人員發生性關系和與無特殊職責的人員發生性關系的本質差別。
               
                此處立法上的主要考慮是:具有監護、收養等特殊職責的行為人容易針對被害人實施欺騙、利誘等行為,被害人雖非自愿,但也可能考慮到這種關系而忍氣吞聲、難以反抗或抵制,行為人的犯罪很容易得手,這對于未成年人的成長不利。因此,立法上推定處于特定監護等關系中的女性面對監護人或其他有特殊職責的人員時,對其性行為難以真正自主地進行決定。因此,對該未成年女性予以特殊保護。
               
                那么,本罪的保護法益仍然是未成年女性的性自主決定權,只不過是說,在該女性面對不是其監護人的男性時,由于其與對方是平等關系,其完全有權決定與對方發生性行為,自主決定權沒有受侵害。但是,一定的主體對于其權利是否具有自主決定權是一個相對的概念,并不具有絕對性。未成年女性在面對具有監護等特殊職責的人員時,其與對方不具有平等關系,處于相對弱勢地位,其自主決定權受到一定限制,不能自主決定。如果對方利用監護等特殊關系,即便沒有強迫、誘惑該未成年女性,該原本被法律保護的自主決定權也受到了侵害。因此,即便從性自主權出發,在未成年女性確實完全主動、自愿時,負有特殊職責的人的行為仍然侵害了婦女的性自主決定權,由此得出本罪的保護法益受侵害的結論。
               
                這是緩和的刑法家長主義的立場,也就是說,自己決定的自由被作為憲法上的權利而受到有力保護,被刑法的基本原理所認可,但其也并不是完全沒有限制的。自主決定權只賦予“具有成熟的判斷能力的人”。對于沒有該種能力的人(包括無責任能力的人及責任能力受到限制的人)而言,從緩和的刑法家長主義出發,為了保護其本人的利益,在一定范圍內可以用公權力對其自主決定權進行某種有限的干涉。關于性自主決定權,也要根據具有成熟的判斷能力的人的意思而作出決定,這種自己決定的自由在面對完全平等的對方(如未成年女性的戀人)時,是完全的自由決定權利;但在相對于具有監護等關系的強勢者時,該自主決定權被否定。因此,自主決定權并不具有完全的形式。
               
                勞東燕:行為人仍然構成本罪,相應情節充其量只在量刑中可予以考慮
               
                負有照護職責的行為人與被照護的未成年女性發生性關系,如果后者明確表示同意,行為人是否構成本罪?對此,可能也會存在爭議。存在同意的情形,行為人仍然構成本罪,相應情節充其量只在量刑中可予以考慮。
               
                理由在于:一是在未成年女性同意的情形中,行為的不法本質并沒有發生改變,即利用照護所形成的支配地位或特殊信賴關系進行性剝削。
               
                二是將同意的情形也仍作為犯罪來處理,符合立法的意圖。立法機關在相應的立法修改建議的說明中,明確表示“不論未成年人是否同意,都應追究刑事責任”。
               
                三是從刑事政策的角度而言,只有將此種情形入罪處理,才能有效地發揮本條保護未成年女性免受性剝削的功能。不然,不僅立法增設本條的意圖會被架空,實踐中還會出現案發后將相關壓力轉嫁到未成年女性身上的現象。考慮到行為人與未成年女性之間存在的監護、收養、看護等特殊關系,如果后者的同意可作為去罪化的事由,則不僅大量的行為人會逃脫刑法的制裁,作為被害對象的未成年女性也可能受到多方的壓力而被迫做出同意的表示,最終導致其二次受害。
               
                四是相應的立法資料也表明,立法者設立該條的本意是,只要負有照護職責的人員與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發生性關系,不論未成年人是否同意,都要追究其刑事責任。
               
                付立慶:關鍵要區分出低齡未成年女性對發生性關系是“表面同意”還是“真實同意”
               
                在行為人與低齡未成年女性確實情投意合產生戀愛關系進而發生性關系的場合,可例外為行為人出罪。
               
                有研究者曾提出,過度強調成人社會的判斷和安排必然損害兒童的利益。在雙方自愿甚至渴望的情況下即便知道(真心相愛的伴侶往往如此)對方的年齡未達相應年齡,即便沒有任何跡象表明發生在他們之間的性行為會對未成年一方造成“永久的傷害”,也應該動用刑罰手段去懲罰這種愛意的表達或快樂的享用嗎? 認為本罪針對特殊職責人員提高了低齡未成年女性的性同意年齡、“無論是否同意”都要追究刑事責任,否定真實有效的同意對犯罪認定的作用,等于是將低齡未成年女性不區分情形地“被害化”“客體化”。
               
                一種代表性主張認為,一定的主體對于其權利是否具有自主決定權是一個相對的概念,并不具有絕對性。自主決定權只賦予“具有成熟的判斷能力的人”,對于沒有該種能力的人而言,從緩和的刑法家長主義出發,為了保護其本人的利益,在一定范圍內可以用公權力對其自主決定權進行某種有限的干涉。
               
                但是,第一,“自主決定權受到一定限制,不能自主決定”,并不等于其性自主權就現實地受到侵害。第二,問題的關鍵是要區分出低齡未成年女性對發生性關系是“表面同意”還是“真實同意”。第三,論者一方面肯定低齡未成年女性具有性自主權,另一方面又否定其“自愿”的性自主權行使可以阻卻犯罪成立,正是硬家長主義,已然超出了論者所謂的“緩和”的家長主義的范疇。
               
                問題五:本罪與強奸罪、強制猥褻罪的關系是什么?
               
                勞東燕:本罪與強奸罪、強制猥褻罪之間,各自存在部分交叉競合的關系
               
                立法上增設本條之后,便會涉及負有照護職責人員性侵罪與強奸罪、強制猥褻罪之間關系的問題。按其實行行為范圍的界定,負有照護職責人員性侵罪與強奸罪、強制猥褻罪之間并非對立關系。也即,不能以同意或未經同意來區分本罪與強奸罪,以及本罪與強制猥褻罪,認為本罪針對的是負有照護職責的人員經同意而與照護對象發生性關系的行為,而未經同意發生性關系的行為則只能構成強奸罪或強制猥褻罪。以對立關系的模式來理解本罪與強奸罪、強制猥褻罪的關系,也不符合本條第二款的規定。該款的規定表明,存在既符合本罪同時又符合強奸罪規定的情形。
               
                本罪與強奸罪之間、本罪與強制猥褻罪之間,各自存在部分交叉競合的關系。這種競合關系,究竟定位為想象競合還是法條競合關系,在相當程度上取決于本罪的法益如何界定。鑒于目前有關本罪保護法益的問題尚未有定論,此處不作展開。可以確定的是,在發生兩罪競合的情形時,應當適用處罰較重的規定。
               
                本罪的實行行為分為兩種類型:一是負有照護職責的人員對照護對象實施自然性交行為,二是負有照護職責的人員對照護對象實施猥褻行為。前一行為類型中未經同意而實施的情形,相應行為除成立本罪之外同時構成強奸罪,應按處罰較重的強奸罪來定罪處罰。后一行為類型中未經同意而實施的情形,相應行為除成立本罪之外同時構成強制猥褻罪,無論是基本犯還是加重犯,都是按強制猥褻罪處罰更重,故一般應適用強制猥褻罪的規定。同時,在按強奸罪或強制猥褻罪進行處罰時,對行為人與被害人之間存在特殊的照護關系的事實,作為酌定從重的情節在量刑中進行把握。
               
                付立慶:本罪與強奸罪屬于互斥關系
               
                從是否明顯違背女性意志(關于性行為的自主意愿)的標準出發,本罪與強奸罪之間系互斥而非包含或交叉關系:成立本罪即不構成強奸罪,成立強奸罪即不構成本罪。
               
                最高人民法院相關人士在撰寫關于確定罪名的司法解釋之“理解與適用”中認為,“負有特殊職責的人員與已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性發生性關系的,其構成要件與強奸罪不同,應當單獨確定罪名”,實際上也表明了本罪和強奸罪屬于互斥關系的態度。
               
                具體來說,在負有照護職責人員與已滿十四周歲不滿十六周歲的低齡未成年女性發生性關系的場合: 第一,特殊職責人員使用暴力或者以惡害相通告的方式使未成年女性產生恐懼心理,從而違背婦女意志與其發生性關系的,或者是特殊職責人員利用監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責形成的對被害人的影響力,迫使未成年女性就范而與其發生性關系的,表面上看似乎同時符合負有照護職責人員性侵罪與強奸罪而按照強奸罪處理。但實際上,行為類型并不符合本罪抽象危險犯的性質,而是已然構成實害,理解為想象競合犯并無任何實際意義; 在與女性意志之間的關系上,性行為的發生是違背女性意志的,女性無論表面還是內心都不同意,屬于典型的強奸,是對性自主權的直接侵害。
               
                第二,沒有證據證明特殊職責人員利用監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責形成的對被害人的影響力去脅迫未成年女性,對于發生雙方的性關系被害人表面自愿,不構成脅迫型強奸,只成立負有照護職責人員性侵罪; 在與女性意愿之間的關系上,女性表面上同意而內心不同意,是對性自主權的一種間接威脅,或者說抽象危險。
               
                第三,在低齡未成年女性以暴力、脅迫等方式迫使特殊職責人員與其發生性關系等極其例外的場合,對發生性關系女性不但表面同意而且內心也同意,性行為符合女性意志,是性自主權的體現,特殊職責人員不構成犯罪。
               
                問題六:錯認年齡該怎么辦?
               
                李立眾:四種處理結果
               
                第一,未成年女性已滿十四周歲不滿十六周歲,但負有特殊職責的人員誤以為其已滿十六周歲,誘惑其發生性關系。這一年齡錯誤是行為人對負有照護職責人員性侵罪的構成要件要素沒有正確的認識,因而不能認定行為人具有犯本罪的犯罪故意。同時,行為人也沒有奸淫幼女的犯罪故意。
               
                第二,未成年女性已滿十六周歲,但負有特殊職責的人員誤以為其已滿十四周歲不滿十六周歲,誘惑其發生性關系。行為人主觀上有與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發生性關系的犯罪故意,但客觀上其并未與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發生性關系,如果這不屬于不可罰的不能犯的情形,該行為就構成負有照護職責人員性侵罪的未遂犯。
               
                第三,未成年女性已滿十四周歲不滿十六周歲,但負有特殊職責的人員誤以為其不滿十四周歲,誘惑其發生性關系。行為人的行為同時成立強奸罪(未遂犯)與負有照護職責人員性侵罪(既遂犯),按照從一重罪處斷原則,對此應以強奸罪(未遂犯)追究刑事責任。
               
                第四,未成年女性不滿十四周歲,但負有特殊職責的人員誤以為其已滿十四周歲不滿十六周歲,誘惑其發生性關系。行為人的認識錯誤跨越了(奸淫幼女的)強奸罪與負有照護職責人員性侵罪的構成要件,屬于抽象事實錯誤。按照法定符合說,因負有照護職責人員性侵罪與強奸罪具有同質性,故可成立輕罪(負有照護職責人員性侵罪)的既遂犯。
               
                張梓弦:與奸淫幼女的年齡認知規則相同
               
                若以被害方為視角,則問題核心在于加害方對于已滿十四周歲未滿十六周歲之人的年齡認知存在誤解或對被害方的年齡確證存在輕率時的處理模式。
               
                如果能夠肯定加害方基于教育、監護等既已與被害方形成了穩固的依從關系時,加害方往往可被推定對于被害方個體情況或信息等具有相當程度的熟知可能,即這一類依從關系的存在本就標志著行為人明知或應知被害人的年齡范圍,因而無需為加害方對于被害方年齡確證義務的輕率而額外設立條款。因此,維持在奸淫幼女的框架內適用年齡認知規則即可。

              【作者簡介】
              周光權清華大學法學院教授、博生導師,全國人大憲法和法律委員會副主任委員。著有《行為無價值論的中國展開》《刑法客觀主義與方法論》《刑法學的向度》《法治視野中的刑法客觀主義》《注意義務研究》等。在《中國社會科學》《中國法學》《法學研究》等刊物發表論文一百八十余篇。
              劉艷紅中國政法大學錢端升講座教授、博士生導師。著有《網絡犯罪的法教義學研究》《實質刑法觀》《實質犯罪論》《實質出罪論》《走向實質的刑法解釋》《行政刑法的一般理論》等多部。在《中國社會科學》《中國法學》《法學研究》等刊物上發表論文兩百余篇。
              勞東燕清華大學法學院長聘教授、博士生導師。著有《功能主義的刑法解釋》《風險社會中的刑法》《罪刑法定本土化的法治敘事》等。在《中國社會科學》《中國法學》《法學研究》《中外法學》等權威與專業刊物上發表論文八十余篇。
              付立慶中國人民大學法學院教授、博士生導師。著有《主觀違法要素理論——以目的犯為中心的展開》《犯罪構成理論:比較研究與路徑選擇》《積極主義刑法觀及其展開》。在《中國法學》《法學研究》《中外法學》等核心期刊發表學術論文數十篇。
              李立眾中國人民大學法學院副教授、碩士生導師。著有《犯罪成立理論研究》《犯罪未完成形態適用》《刑法一本通(第十五版)》等。在《法學研究》《中外法學》等刊物發表論文三十余篇。
              張梓弦北京大學法學院博士后研究人員。在《法學評論》《法學》《比較法研究》《日本法研究》等刊物發表論文多篇。
              【參考文獻】
              {1}劉艷紅教授發言參見《“性侵未成年人案件熱點難點問題研討會”會議綜述》,鏈接https://mp.weixin.qq.com/s/TmLiEhgjtWvcxHwZ2a04sQ。
              {2}周光權:《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案(十一)〉總置評》,《法學》2021年第1期。
              {3}勞東燕主編:《刑法修正案(十一)條文要義》,中國法制出版社2021年版。
              {4}付立慶:《負有照護職責人員性侵罪的保護法益與犯罪類型》,《清華法學》2021年第4期。
              {5}李立眾:《負有照護職責人員性侵罪的教義學研究》,《政法論壇》2021年第4期。
              {6}張梓弦:《積極預防性刑法觀于性犯罪中的體現——我國《刑法》第236條之一的法教義學解讀》,《政治與法律》2021年第7期。

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