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          1. 最新建設工程施工合同司法解釋實務應用指引 第4部分
            2021/8/27 14:09:31  點擊率[406]  評論[0]
            【法寶引證碼】
              【學科類別】合同法
              【出處】法學45度〔ID:xzx-lawyer〕首發
              【寫作時間】2021年
              【中文關鍵字】建設工程施工合同;司法解釋;實務應用
              【全文】

                本期目錄
                第十條  工期順延
                第十一條  建設工程竣工前的質量爭議期間
                第十二條  因承包人的原因造成工程質量不符合約定的處理
                第十三條  因發包人的原因造成工程質量缺陷的責任承擔
                第十四條  發包人擅自使用未竣工驗收工程的責任承擔
                第十五條  建設工程質量糾紛案件的適格當事人
               
                第十條  〔本條對應2018年施工合同解釋第六條,未作修改〕
               
                當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認,承包人雖未取得工期順延的確認,但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定,承包人以此為由主張工期順延的,人民法院應予支持。
               
                當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的,按照約定處理,但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
               
                【條文主旨】
               
                本條是關于工期順延的規定。
               
                【新舊對照】
               
                《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(2019年2月1日起施行  法釋〔2018〕20號)
               
                第六條  當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認,承包人雖未取得工期順延的確認,但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定,承包人以此為由主張工期順延的,人民法院應予支持。
               
                當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的,按照約定處理,但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
               
                【關聯規定】
               
                《中華人民共和國民法典》(2021年1月1日起施行)(節錄)
               
                第八百零三條  發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期,并有權請求賠償停工、窩工等損失。
               
                【實務要點】
               
                1.在按照合同約定時間開工的情況下,實際竣工日期晚于約定竣工日期即可證明工程逾期,但是工程逾期并不等于工期拖延。如果承包人能夠證明系發包人原因導致工期延誤,則不僅可以免除逾期竣工違約責任,還可以向發包人主張因工期順延導致增加的成本費用。
               
                2.承包人在約定時間內未申請工期順延,則喪失申請工期順延的權利,但是,如果發包人的行為表明在約定期限后仍同意工期順延或者承包人提出合理抗辯,則說明承包人申請工期順延并不違反誠實信用原則,不宜認定承包人失去工期順延的權利。
               
                3.工程簽證是指在施工合同履行過程中,承發包雙方根據合同的約定,就合同價款之外的費用補償、工期順延以及因各種原因造成的損失賠償等形成的簽認證明。
               
                4.承包人申請工期順延并不一定采取索賠意向書、索賠報告等固定形式,根據工程慣例,其他書面文件,如會議紀要、洽商記錄、簽證單或者聯系單、進度計劃修訂說明、現場施工日志等,只要其中包括對事件的描述且表明承包人主張權利(工期延長或者額外付款)的內容,亦可以證明承包人向發包人或者監理人提出過工期順延申請。
               
                5.在建設工程施工合同中,索賠期限是依據合同約定創設的權利失效期間。如果當事人在施工合同中約定,承包人未在約定時間內提出工期順延申請,視為工期不順延,或者承包人喪失要求順延工期的權利,通常應按照約定處理,但是如果承包人能夠證明發包人在約定期限后仍同意工期順延或者承包人提出合理抗辯證明其行為并不會影響對索賠事件的調查,且其能夠證明根據合同和適用法律其有權獲得工期順延,則法院應該認定工期順延。
               
                6.如果當事人僅約定承包人提出工期順延申請的期限,但未明確約定未在約定時間內提出申請視為工期不順延或者視為放棄權利,則不能直接認定承包人未申請順延工期的后果是放棄主張順延權利。
               
                7.如果當事人未約定承包人提出工期順延申請的期限,承包人在訴訟中主張工期順延的,法院對其抗辯應予以審查。
               
                8.發包人未按合同約定日期支付工程預付款、進度款、竣工結算款等工程款,承包人主張工期順延的,應滿足如下條件:一是工程款未予以支付系發包人原因,而非承包人原因。二是因工程款延遲支付導致工程無法正常進行,施工人不能正常支付工人工資、購買材料、支付機械設備租賃費等。工程遲緩或者停工,影響整體工期。三是承包人提出了工期補償要求,通常應有書面證據,包括停工申請、付款申請、索賠報告、簽證單、會議紀要、信函等。如果承包人未及時提出工期補償,不宜直接依據發包人拖延支付工程款的時間作為工期順延天數,而應具體分析,發包人拖延支付工程款是否給承包人造成工期拖延,承包人未申請工期補償是否有合理理由。
               
                9.施工合同履行中發生設計變更,監理人經發包人同意,向承包人做出變更指示,超出原圖紙施工范圍的,承包人有權對增加的工作內容提出工期補償。
               
                10.在因工程分包導致工期延誤的情況下,承包人能否主張工期順延,應區分原因。如果因發包人遲延分包,分包遲延進場,分包施工遲延等原因致使工期延誤,承包人有權主張工期順延;如果系承包人未履行職責,未能合理安排配合分包工程,則承包人應當承擔工期延誤責任;如果承包人作為施工單位并無充分證據證明是由于發包人和分包人原因導致工期延誤,承包人仍應對工期延誤承擔相應責任。
               
                11.承包人因不可抗力而未能在工期內完成工程,有權順延工期。通常當事人應在施工合同中對不可抗力事件進行約定,不可抗力事件主要有:自然災害,包括地震、海嘯等;政府行為,如政府因重度霧霾天氣發布停止施工命令、征用、征收等;社會異常事件,如戰爭、騷亂、罷工等。
               
                12.承包人主張因施工現場氣候條件異常導致工期順延的,應當證明因施工現場氣候條件異常導致工程停工,相關的安全技術規范對停止作業的氣候條件作出的規定,可以作為參考。
               
                13.承包人有義務對施工現場和施工條件進行查勘。對于出現的不可預見的不利地質條件(如土質較預見的更為堅硬),承包人采取了合理措施的,其可以主張對因此導致的工期遲延免責。
               
                14.發包人未按照約定的要求和時間給付原材料、資金、設備、技術資料和場地等,承包人有權主張工期順延。
               
                〔以上要點參見最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2019年版,第135頁、第141-149頁〕
               
                第十一條  〔本條對應2004年施工合同解釋第十五條,未作修改〕
               
                建設工程竣工前,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間。
               
                【條文主旨】
               
                本條是關于建設工程竣工前對質量爭議期間如何處理的規定。
               
                【新舊對照】
               
                《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2005年1月1日起施行  法釋〔2004〕14號)(節錄)
               
                第十五條  建設工程竣工前,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間。
               
                【關聯規定】
               
                《中華人民共和國民法典》(2021年1月1日起施行)(節錄)
               
                第七百九十九條  建設工程竣工后,發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的,發包人應當按照約定支付價款,并接收該建設工程。
               
                建設工程竣工經驗收合格后,方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的,不得交付使用。
               
                【實務要點】
               
                1.本條所稱的建設工程質量,是指在國家現行的有關法律、法規、技術標準、設計文件和合同中,對工程的安全、適用、經濟、美觀等特性的綜合要求。
               
                2.對工程質量的鑒定可否作為順延工期的理由,主要以工程質量是否合格作為判斷標準。
               
                3.發包方對隱蔽工程提出質量異議要求重新檢驗的,承包方應按要求進行剝露,并在檢驗后重新進行覆蓋或修復。如果檢驗合格,發包方應承擔由此發生的經濟支出,賠償承包方損失并相應順延工期;如果檢驗不合格,則承包方承擔所發生的費用,而且工期不能順延。
               
                〔以上要點參見最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第118-119頁〕
               
                第十二條  〔本條對應2004年施工合同解釋第十一條,未作實質性修改〕
               
                因承包人的原因造成建設工程質量不符合約定,承包人拒絕修理、返工或者改建,發包人請求減少支付工程價款的,人民法院應予支持。
               
                【條文主旨】
               
                本條是關于因承包人的原因造成工程質量不符合約定如何處理的規定。
               
                【新舊對照】
               
                《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2005年1月1日起施行  法釋〔2004〕14號)(節錄)
               
                第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定,承包人拒絕修理、返工或者改建,發包人請求減少支付工程價款的,應予支持。
               
                【關聯規定】
               
                《中華人民共和國民法典》(2021年1月1日起施行)(節錄)
               
                第八百零一條  因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的,發包人有權請求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人應當承擔違約責任。
               
                【實務要點】
               
                1.本條中的“建設工程質量不符合約定”應作廣義理解,它不僅包括工程質量不符合雙方當事人合同約定標準,還應包括不符合國家對建筑工程質量強制性的規范標準等情形。
               
                2.因建設工程施工方原因造成的工程質量問題主要應包括下列情形:(1)建設工程施工方不按照工程設計圖紙和施工技術規范施工造成的工程質量問題。(2)建設工程施工方未按照工程設計要求、施工技術標準和合同的約定,對建筑材料、建筑構配件和設備進行檢驗,使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備等,造成的質量問題。如果施工方對不合格的建筑材料、建筑構配件和設備拒絕使用,則由此產生的后果是誰的責任就追究誰的責任。(3)建筑物在合理使用壽命內,地基基礎工程和主體結構的質量出現問題。
               
                3.因施工方的原因造成建設工程質量不合格或質量瑕疵的,施工方應當無償修理、返工或者改建,以達到約定的質量要求和標準。施工方拒絕無償修理、返工或者改建的,發包人可以請求減少工程價款或者請求承包人支付合理修復費用。一般來說,減少的工程價款數額及合理修復費用就是工程質量修復所實際發生的費用;對此,雙方達不成一致意見的,可采用鑒定的方法予以確定。
               
                4.本條規定針對的是建設工程尚未交付使用(包括在建工程),并出現質量問題的情形。如果是已竣工驗收交付使用的建設工程出現質量問題,應當依照建設工程保修的有關規定進行處理。
               
                5.非因承包人的過錯(如地震、臺風、洪水等不可抗力)造成的工程質量缺陷,承包方不承擔民事責任。
               
                〔以上要點參見最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第95-97頁〕
               
                第十三條  〔本條對應2004年施工合同解釋第十二條,未作修改〕
               
                發包人具有下列情形之一,造成建設工程質量缺陷,應當承擔過錯責任:
               
                (一)提供的設計有缺陷;
               
                (二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;
               
                (三)直接指定分包人分包專業工程。
               
                承包人有過錯的,也應當承擔相應的過錯責任。
               
                【條文主旨】
               
                本條是關于因發包人的原因造成工程質量缺陷的責任承擔的規定。
               
                【新舊對照】
               
                《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2005年1月1日起施行  法釋〔2004〕14號)(節錄)
               
                第十二條 發包人具有下列情形之一,造成建設工程質量缺陷,應當承擔過錯責任:
               
                (一)提供的設計有缺陷;
               
                (二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;
               
                (三)直接指定分包人分包專業工程。
               
                承包人有過錯的,也應當承擔相應的過錯責任。
               
                【關聯規定】
               
                《中華人民共和國民法典》(2021年1月1日起施行)(節錄)
               
                第八百零一條  因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的,發包人有權請求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人應當承擔違約責任。
               
                【實務要點】
               
                1.根據相關法規規定,承包建設工程的發包方所提供的勘察、設計資料必須符合以下要求:(1)符合有關法律、行政法規的規定。(2)符合建設工程質量、安全的國家標準和行業標準。(3)符合建設工程勘察、設計的技術規范。(4)符合合同約定。
               
                2.發包人提供的勘察有缺陷的,適用本條規定。
               
                3.如果建設工程質量出現瑕疵,其原因是由勘察、設計造成的,首先應由發包人承擔責任,發包人承擔責任后,如果勘察人、設計人對勘察、設計亦有責任,發包人可再追究勘察人、設計人的責任。
               
                4.發包人肢解發包建設工程并造成建設工程出現質量瑕疵的,發包人應當根據本條規定承擔建設工程質量瑕疵責任。
               
                5.適用本條第二款確定承包人是否具有過錯,可考慮以下方面:(1)承包人明知建設單位提供的工程設計有問題或者在建設施工中發現設計文件和圖紙有差錯,而沒有及時提出意見和建議,并繼續進行施工的;(2)對建設單位提供的建筑材料、建筑構配件、設備和商品混凝土等未進行檢驗,或進行檢驗不合格仍予以使用的;(3)對建設單位提出的違反法律、行政法規和建筑工程質量、安全標準,降低工程質量要求,承包人不予拒絕,而進行施工的。
               
                〔以上要點參見最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第100-101頁、第102-106頁〕
               
                第十四條  〔本條對應2004年施工合同解釋第十三條,未作實質性修改〕
               
                建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,人民法院不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
               
                【條文主旨】
               
                本條是關于發包人擅自使用未竣工驗收工程的責任承擔的規定。
               
                【新舊對照】
               
                《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2005年1月1日起施行  法釋〔2004〕14號)(節錄)
               
                第十三條  建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
               
                【關聯規定】
               
                《中華人民共和國民法典》(2021年1月1日起施行)(節錄)
               
                第七百九十九條第二款  建設工程竣工經驗收合格后,方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的,不得交付使用。
               
                【實務要點】
               
                1.根據《建筑法》有關規定,竣工交付使用的建設項目必須符合以下要求:(1)完成工程設計和合同中規定的各項工作內容,達到國家規定的竣工條件;(2)工程質量符合國家安全規定的標準。如符合房屋土建工程驗收標準、安裝工程驗收標準等;(3)符合工程建筑設計和工程建設合同約定的內容;(4)有完整的并經有關部門審核的工程建設技術數據及檔案圖紙材料;(5)有建筑材料、設備、購配件的質量合格證件資料和試驗檢驗報告;(6)有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格或優良等檔案;(7)有工程施工單位簽署的工程質量保修書;(8)已辦理工程竣工交付使用的有關手續。
               
                2.本條中所說的“建設工程未經竣工驗收”,還應包括建設工程經竣工驗收不合格的情況。
               
                3.在建設工程未經過竣工驗收或者驗收未通過的情況下,發包人違反法律規定,擅自或強行使用的,發包人僅對其擅自使用部分承擔工程質量風險責任,對未使用部分,其質量責任仍然由施工單位承擔。
               
                4.無論建設工程是否經過驗收、發包人是否擅自使用,如果建設工程在合理使用壽命內地基基礎工程和主體結構出現質量問題,承包人仍然要承擔責任。
               
                5.所謂建筑物的地基,是指支撐由基礎傳遞的上部結構荷載的土體或巖體。
               
                6.所謂建筑物的主體結構,是指在建筑中,由若干構件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。
               
                7.建筑物的合理使用壽命即設計年限,一般是指建筑物的設計單位按設計的建筑物的地基基礎和主體結構形式、施工方式和工藝等技術條件所確定的保證該建筑物正常使用的最低年限。
               
                8.關于“合理使用壽命”問題,目前國家還沒有統一的規定,具體各類建設工程的合理使用年限,要根據建筑物的使用功能、所處的自然環境等因素,由有關技術部門作出判斷。
               
                9.對地基和主體結構發生質量缺陷,是否在合理使用壽命內引起爭議,應首先確定該建筑物的合理使用壽命。已有確定年限的,以該年限為準;無確定年限的,由原設計單位或有權確認的部門確定,并按此確定的年限為準。
               
                〔以上要點參見最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第107-111頁〕
               
                第十五條  〔本條對應2004年施工合同解釋第二十五條,未作修改〕
               
                因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
               
                【條文主旨】
               
                本條是關于建設工程質量糾紛案件的適格當事人的規定。
               
                【新舊對照】
               
                《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2005年1月1日起施行  法釋〔2004〕14號)(節錄)
               
                第二十五條 因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
               
                【關聯規定】
               
                《中華人民共和國民法典》(2021年1月1日起施行)(節錄)
               
                第八百零一條  因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的,發包人有權請求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人應當承擔違約責任。
               
                【實務要點】
               
                1.總承包人、分包人、實際施工人相對發包人而言均是承包人,對業主而言均是施工方,應當對工程的施工質量負責,出現質量缺陷時承擔連帶責任,在程序上表現為共同被告。
               
                2.本解釋只調整建設工程施工合同糾紛案件,不調整建設工程總承包合同,故本條所稱的總承包合同是指建設工程施工合同總承包合同,而不是建設工程總承包合同。
               
                3.發包人與施工總承包人簽訂的合同為施工總承包合同,施工總承包人與分包人簽訂的合同為分包合同。本條所稱的總承包人為施工總承包合同的承包人,簡稱為總承包人,與建設工程的總承包人不是一個概念。
               
                4.本條規定中的分包人既包括專業工程分包的合法分包人,也包括勞務作業分包的合法分包人。
               
                5.合同法中的“施工人”是指有效建設工程合同主體,不應包括轉包、違法分包合同的施工人,即“施工人”不應包括轉承包人和違法分包的承包人。本條表述的“實際施工人”是指轉包和違法分包的承包人。
               
                6.總承包人和分包人就分包工程對建設單位承擔連帶責任;承包人與轉包人或者分包人對轉包工程或者違法分包工程承擔連帶賠償責任。前一種情況屬于履行合法合同,后一種情況屬于無效合同,故在法條表述上區分為“連帶責任”和“連帶賠償責任”。
               
                7.總承包人、分包人就建設工程質量對業主承擔連帶責任,主要是由于違約行為引起的;而違法分包、轉包的承包人與發包人承擔連帶責任的法律依據應為侵權責任。
               
                〔以上要點參見最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第175-181頁〕
               
                (待續)

              【作者簡介】
              徐忠興,單位為吉林省法學會。

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