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          1. 解讀“刑十一”:修改開設賭場罪、增設組織參與國(境)外賭博罪
            2021/9/3 8:47:35  點擊率[1490]  評論[0]
            【法寶引證碼】
              【學科類別】刑法分則
              【出處】最高人民法院司法案例研究院
              【寫作時間】2021年
              【中文關鍵字】刑法修正案(十一);修改開設賭場罪;增設組織參與國(境)外賭博罪
              【全文】

                一、條文主旨
               
                本條是關于修改開設賭場罪、增設組織參與國(境)外賭博罪(2021年2月26日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定(七)》確定刑法第三百零三條第三款罪名為組織參與國(境)外賭博罪)的相關規定。
               
                為了有效應對傳統賭博犯罪網絡化趨勢和遏制我國公民參與境外賭博的現象,刑法修正案(十一)調整了刑法第三百零三條第二款規定的開設賭場罪的刑罰配置,增強了對開設賭場罪的處罰力度。同時,刑法修正案(十一)新增了組織參與國(境)外賭博罪的專門條款。上述修正體現了我國嚴厲懲治賭博相關犯罪的決心,反映了我國刑法維護經濟安全和社會穩定的重要功能。
               
                二、條文對照
                
               
                三、修正提示
               
                刑法修正案(十一)對刑法原第三百零三條規定的賭博相關犯罪作了以下兩處修正。
               
                其一,提升開設賭場罪的法定刑。刑法修正案(十一)將第三百零三條第二款規定的開設賭場罪的基本法定刑從三年以下有期徒刑、拘役或者管制,提升為五年以下有期徒刑、拘役或者管制。相應地,開設賭場罪情節嚴重的,所適用的法定刑也從三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金,提升為五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。
               
                其二,在原有的賭博罪和開設賭場罪的基礎上新增組織參與國(境)外賭博罪的條款,用以有針對性地打擊和懲治組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博的犯罪行為。該新增條款的法定刑依照開設賭場罪的法定刑進行處罰。
               
                四、修法背景
               
                近年來,境外賭場和網絡賭博集團對我國公民招賭吸賭問題日益突出,跨境賭博違法犯罪活動日漸猖獗,致使大量資金外流,嚴重妨害社會管理秩序,損害國家形象,危害我國經濟安全和社會穩定。同時,互聯網領域黑灰產業助推傳統賭博和跨境賭博向互聯網遷移,跨境網絡賭博違法犯罪活動呈高發態勢,嚴重威脅人民群眾人身財產安全和社會公共安全。在此種背景之下,刑法修正案(十一)對賭博罪作出相應修改,進一步調整開設賭場罪的刑罰配置,同時增加組織參與國(境)外賭博罪。具體闡釋如下:
               
                首先是為了遏制互聯網賭博犯罪的勢頭,提升了開設賭場罪的法定刑。與傳統賭博相比,網絡賭博具有隱蔽性強、成本低、超越時空等特點。這些特征使得網絡賭博的參與范圍更廣、涉案金額巨大,導致國內資金大量外流,甚至會嚴重擾亂我國的金融秩序,其社會危害性遠遠超過傳統賭博行為。(參見羅開卷:《關于網絡賭博的刑法學思考》,載《犯罪研究》2006年第4期。) 實踐中,賭博網站的設立與運行是網絡賭博的前提和基礎,對賭博網站的打擊是規制網絡賭博違法犯罪活動的根本抓手。基于此,最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于2010年發布《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》,將建立賭博網站并接受投注的、建立賭博網站并提供給他人組織賭博的、為賭博網站擔任代理并接受投注的以及參與賭博網站利潤分成的四種情形認定為刑法第三百零三條規定的“開設賭場”行為,《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的出臺有力打擊了網絡賭博違法犯罪現象。然而近年來,由于網絡賭博違法犯罪活動形式的多樣化以及與境外賭博違法犯罪活動相互交織,網絡賭博現象呈現出新的復雜形態,跨境網絡賭博違法犯罪活動成為刑法需要重點規制的對象。為了回應這一社會問題,立法機關通過刑法修正案(十一)顯著提升了開設賭場罪的法定刑,意圖從源頭遏制網絡賭博現象。
               
                其次是為了精準打擊和懲治跨境賭博活動,將組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博的行為單獨規定為一類犯罪。近年來,隨著對外交流的不斷擴大和人民生活水平的不斷提高,我國邊境毗鄰地區建立了許多專門針對我國公民的賭場,以吸引我國公民參與境外賭博,屢禁不止。(參見高茂春:《我國跨境賭博活動的特點分析》,載《北京人民警察學院學報》2011年第4期。)跨境賭博活動在實踐中呈現出線上和線下兩種基本形態。在線上,行為人往往通過在境外開設的網絡賭場或者為境外網絡賭場擔任代理的方式進行。實踐中,在通過網絡開設賭場犯罪的案例中,涉及境外因素的案件占比較大,且其中以涉及為境外網絡賭場擔任代理的案件為主。而在線下,則主要表現為境外賭場的經營人、實際控制人、投資人、管理人員、代理人等組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的情形。在此次刑法修正前,對于跨境賭博活動只能以刑法第三百零三條第一款賭博罪和第二款開設賭場罪論處。此種處理方式盡管有所成效但卻無法有針對性地打擊諸如組織我國公民參與境外賭博的違法犯罪等活動。面對此種局面,刑法修正案(十一)將組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博的行為單獨作為一類犯罪行為處理,以此阻遏跨境賭博的高發態勢。
               
                五、適用指南
               
                在刑法修正案(十一)針對賭博犯罪作出修正后,司法機關在理解與適用的過程中應當注意以下問題。
               
                1.如何合理界定組織參與國(境)外賭博罪中相關概念的具體內涵
               
                首先是“組織”這一概念應當如何理解的問題。筆者認為,本款中的“組織”應當包含以下特征:第一,從客觀的角度看,行為人應當在我國公民參與跨境賭博的過程中發揮了關鍵作用,一旦缺少這一組織行為,則跨境賭博便無法或極難實施。例如,為我國公民跨境賭博提供偷越國(邊)境服務、提供境外網絡賭博平臺登錄方式或者在我國賭徒與國外賭場之間實施其他招攬、引誘等牽線搭橋行為的,便應當認定為本罪規定的組織行為。而行為人僅僅是為參與跨境賭博的我國公民提供可有可無的非關鍵性幫助行為的,不宜認定為構成本罪。實際上,對“組織”要素作此種嚴格解釋,也能夠與本罪嚴厲的刑罰設置取得平衡。第二,從主觀的角度看,行為人即組織者應當對被組織者前往國(境)外賭博的意圖明知。只有具備組織我國公民前往國(境)外賭博的故意時才能認定為本罪。此外,由于本罪的法定刑較為嚴厲,且基于“組織”這一要素的限制,應當認為行為人一般只有在具備直接故意時才能構成本罪。基于放任心態而幫助我國公民參與國(境)外賭博的,司法機關應當在查明案情的基礎上十分謹慎地適用本罪。第三,在人數上并不要求具有多人參與性。這一點與我國刑法第二十六條在定義“犯罪集團”時所適用的“三人以上”標準不同。原因在于,在某些場合,一到兩名行為人即可組織我國公民參與國(境)外賭博,在網絡跨境賭博的場合更是如此。第四,實務中司法機關應當注重區分罪與非罪的界限,諸如國內賭徒出于親自賭博的動機自發結伙參與境外賭博的,不應認定為符合組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博的構成要件,符合賭博罪、偷越國(邊)境罪等罪名的,以相關規定論處即可。
               
                例如,在“云南臨滄偵破楊某某等組織人員偷渡出境賭博案”中,楊某某安排夏某某組織10余名中國公民非法往來中緬邊境從事境外賭博活動,通過微信聯系并支付偷渡費。后,警方先后將犯罪嫌疑人楊某某及其組織偷渡團伙成員10人抓獲歸案,并協調緬甸警方將犯罪嫌疑人夏某某及涉嫌偷渡人員從境外窩點抓獲并移交我方。
               
                (《公安部公布打擊跨境賭博犯罪十起典型案例》,載中國警察網,http://newscpd. comcn/n3559/202006/t20200622_917296html,最后訪問時間:2020年1月10日。)
               
                本案中,楊某某等人在明知的情況下為我國公民提供偷渡服務,通過微信與實際進行賭博的中國公民聯系并收取偷渡費,在我國公民赴境外賭博的過程中發揮了關鍵性的作用,應當認定為“組織”行為,以組織中華人民共和國公民參與境外賭博的規定論處。
               
                其次是“賭博”這一構成要件要素的理解問題。從法條形式邏輯的角度看,刑法第三百零三條第一款是基本條款、第三款是特別條款。基本條款與特別條款這一關系的存在意味著,前者對后者具有一定程度的制約作用。(在刑法學界,早有學者對于同一條文內部的基本條款和特殊條款的適用關系作出了論述。張明楷:《刑法學》,法律出版社2016年版,第869頁。)詳言之,特別條款中相關概念的解釋,應當盡可能與基本條款保持一致。相應地,在刑法第三百零三條第一款規定了賭博罪的情況下,第三款中的“賭博”要素,也應當被理解為“以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業”。對“賭博”作如此解釋,既保證了同一法條內部基本含義的穩定性和連續性,又有利于在賭博罪與組織參與國(境)外賭博罪這兩款規定之間達至罪刑相適應的局面。但同時需要注意的是,跨境賭博的組織者構成犯罪,并不以參與境外賭博的我國公民構成賭博罪為前提,只要后者準備實施或者已經實施的行為能夠被認定為賭博罪的實行行為即可,否則會出現輕縱犯罪的局面。
               
                2.如何認定組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博
               
                實踐中,組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博主要存在以下幾種情形。第一,境外賭場的經營人、實際控制人、投資人、管理人以及受境外賭場指派雇傭的人等組織、招攬我國公民前往境外賭博的;第二,與境外賭場沒有利益關聯的行為人,組織、招攬我國公民前往境外賭博的;第三,在境外賭場通過開設賬戶、洗碼等方式為我國公民前往境外賭博提供資金擔保服務的;第四,在境外以建立、購買、租用賭博網站、應用程序的方式組織我國公民在境內進行跨境網絡賭博的,或者為境外賭博網站、應用程序擔任代理并組織我國公民進行投注等賭博活動的。在刑法修正案(十一)公布之前,上述四類行為一般認定為刑法第三百零三條第一款規定的聚眾賭博罪和第三百零三條第二款規定的開設賭場罪。但在刑法修正案(十一)施行后,上述認定方式便與現行刑法條文的規定不甚相符,此時便涉及刑法關于賭博罪的三款規定應當如何適用的問題。
               
                首先是刑法第三百零三條第一款與第三款的適用問題。根據立法條文的表述,在不涉及境外因素的情況下,第一款規定的賭博罪與第三款規定的組織中華人民共和國公民參與境外賭博罪之間并不會產生競合關系。然而,在行為人組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博并且從參賭人員中獲取費用或者其他利益的場合,刑法第三百零三條規定的“聚眾賭博”行為與組織我國公民參與境外賭博的行為之間便發生了競合關系。筆者認為,在此種場合應當優先適用第三款的規定進行處罰。原因在于:如上所述,刑法第三百零三條第一款定義了“賭博”這一要素在刑法中的應然性含義,對第三百零三條第三款中的“賭博”要素的解釋應當與第一款保持一致。也即,只有當被組織的我國公民參與境外賭博的情形,在不考慮境外這一因素后能夠符合第一款規定的“以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業”時,才能肯定其刑事可罰性。而根據特別法優先于普通法的基本原理,在一行為既符合基本條款又滿足特殊條款的情況下,應當適用特殊條款。從賭博罪與組織中華人民共和國公民參與境外賭博罪的法定刑設置也能得出上述結論。刑法修正案(十一)規定,組織我國公民參與境外賭博的,依照“前款”即開設賭場罪的規定處罰,適用五年以下有期徒刑、拘役或者管制。相比之下,賭博罪的法定刑僅為三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。在行為人的行為同時具有賭博罪和組織中華人民共和國公民參與境外賭博的雙重性質時,毫無疑問應當適用重法,由此才能嚴厲懲治賭博相關犯罪,防止國內資金通過跨境賭博的方式大量流失國外。
               
                其次是刑法第三百零三條第二款與第三款的適用問題。實踐中,開設賭場的行為往往與組織我國公民參與境外賭博的行為相互交織。二者的伴生與并發現象既存在于線下開設、租用境外賭場并組織、招募我國公民赴境外賭博的場合,亦存在于通過境外網絡賭博平臺組織我國公民參與賭博的場合。就如何認定此類行為的性質,舉兩例加以說明。
               
                案例一:“王某甲、石某等組織他人偷越國(邊)境案”。2012年年底開始,虞某(另案處理)在老撾波橋省甲賭場承包3號廳(下稱虞某賭廳)開設賭場。2015年4月中旬,被告人王某甲和虞某共謀,由虞某向王某甲出碼,王某甲組織人員到虞某賭廳內賭博,被組織的參賭人員賭博產生的洗碼費由虞某和王某甲兩人分成,并約定賭博結束回國后,在規定時間內王某甲和虞某結算輸贏。5月20日,王某甲為賺取洗碼費,組織被告人王某乙、石某及許某(另行處理)到虞某賭廳內賭博。因王某乙無法簽證出境,王某甲聯系虞某,虞某指使葉某、王某丙(均另案處理)幫助王某甲等人安排偷渡出境相關事項。王某甲帶領石某、王某乙及許某乘坐飛機到某市,與葉某、王某丙碰頭后,由葉某、王某丙安排王某甲、王某乙、石某及許某偷渡出境到老撾。后王某甲從虞某賭廳內領取籌碼后,出碼給王某乙、石某、許某進行賭博。
               
                (浙江省東陽市人民法院(2019)浙0783刑初113號刑事判決書。)
               
                在本案中,被告人虞某在境外承包賭場,并和被告人王某甲共謀組織我國公民前往其在境外的賭廳內賭博,并就參賭人員產生的洗碼費進行分成。在刑法修正案(十一)施行前,由于虞某和王某甲在開設賭場的過程中均發揮了不可替代的重要作用,二人的行為應當以開設賭場罪的共同正犯論處。但刑法修正案(十一)施行后,二人的行為應該如何論處便成為問題。
               
                筆者認為,二人的行為應當以刑法第三百零三條第三款即組織中華人民共和國公民參與境外賭博罪的共同正犯論處,不宜繼續認定為開設賭場罪。原因在于:第一,從立法條文的角度,開設賭場罪的實行行為是指開設以行為人為中心,在其支配下供他人賭博場所的行為,并不包括組織、招攬他人前往境外賭博的行為。根據罪刑法定原則,當刑法分則條文僅僅將開設賭場作為犯罪的實行行為時,不能將單純招攬賭徒的行為作為本罪的實行行為。(參見張明楷:《刑法學》,法律出版社2016年版,第1080頁。) 實際上,從事此類活動的行為人只有在與境外賭場存在密切關聯的情況下(或者是境外賭場的經營人、實際控制人、投資人、管理人員,或者受到境外賭場的雇傭和指派)才構成開設賭場罪。而在刑法修正案(十一)施行后,行為人只要具備組織我國公民參與境外賭博的行為,便能夠認定其構成犯罪。第二,在類似案件中,如若認定行為人構成開設賭場罪,在案件偵辦與取證方面存在很大難度,因為跨境賭博活動涉及各類復雜因素,如銀行資金支持、網絡、通信、旅游等,相關案件的辦理必然需要多個部門的協助。此外,出于經濟利益的考量,賭博活動在許多國家得到承認甚至受到保護。我國司法機關在辦理境外開設賭場類案件時必然面臨著取證難等巨大阻力,這無助于有效打擊日漸猖獗的跨境賭博現象。相比之下,司法機關辦理組織我國公民赴境外賭博的案件,更加簡單易行。第三,根據刑法第三百零三條第三款的規定,組織中華人民共和國公民參與境外賭博的,依照前款也即開設賭場罪的規定處罰,這意味著即使司法機關將類似情形更多地以第三百零三條第三款定罪處罰,也不會產生放縱跨境賭博犯罪的局面。
               
                案例二:“呂某某開設賭場案”。2007年至2009年9月,被告人呂某某為緬甸某地區甲賭場擔任經紀人,組織、引誘中國境內人員參與甲賭場網絡賭博,賺取洗碼費等費用非法獲利;2009年9月至2010年7月,呂某某為老撾磨丁四號廳擔任經紀人,組織、引誘中國境內人員參與磨丁四號賭場網絡賭博,非法獲取流動股分紅……2010年5月至2016年5月,呂某某作為老撾“陽×在線”賭博網站(原名:藍×在線、誠×在線)代理,組織、引誘中國境內人員參與網絡賭博并非法獲利。
               
                (黑龍江省七臺河市新興區人民法院(2018)黑0902刑初46號刑事判決書。)
               
                在本案中,呂某某通過為境外賭場擔任經紀人,組織、引誘我國公民參與境外網絡賭場的賭博活動,并因此獲取境外賭場的利潤分成。筆者認為,在刑法修正案(十一)施行后,此類行為同樣應當以刑法第三百零三條第三款而非第二款的規定進行處理。一方面,從立法條文的文義涵攝范圍來看,“組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博”這一規定沒有疑問地包含了上述案例中的行為方式。刑法修正案(十一)(草案二審稿)關于本條的規定是“組織、招攬中華人民共和國公民出境參與賭博”,這一規定顯然要求我國公民在物理意義上越過我國邊境。而最終形成的修正案文本僅僅規定了“組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博”,從而將我國公民在我國境內通過網絡平臺等在線方式參與境外賭博的情形也納入了本款處罰范圍。另一方面,被告人呂某某的行為僅僅是幫助他人開設賭場,且開設賭場的行為在緬甸境內亦屬于合法活動。在刑法修正案(十一)施行后,倘若仍以開設賭場罪為其定罪量刑,無論在定罪的準確程度還是量刑的精確程度上均存在疑問。
               
                綜上所述,在刑法修正案(十一)施行后,司法機關應當更加普遍地適用刑法第三百零三條第三款即組織中華人民共和國公民參與跨境賭博的相關規定,從而降低案件辦理難度,同時增強對跨境賭博行為的懲治力度。此外,對于跨境賭博共同犯罪、關聯犯罪、賭資數額、案件管轄以及證據的收集和審查判斷等方面的工作,司法機關應當在把握相關行為根本屬性的基礎上,結合《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的有關規定,依法妥當處理。
               
                3.如何處理組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博罪與其他罪名之間的競合關系
               
                在組織我國公民出境參與賭博的過程中,組織者和參與賭博的我國公民還可能同時觸犯組織他人偷越國(邊)境罪、騙取出境證件罪、提供偽造、變造的出入境證件罪、出售出入境證件罪、運送他人偷越國(邊)境罪以及偷越國(邊)境罪等罪名。由于組織中華人民共和國公民參與境外賭博這一條款的規范目的與妨害國(邊)境管理罪并不相同[前者在于懲治跨境賭博活動,維護我國經濟安全與社會穩定;后者在于保護我國國(邊)境管理秩序],行為人既實施了偷越國(邊)境相關行為又實施了其他組織行為的,理應對其數罪并罰。而行為人組織他人參與境外賭博的具體形式即為幫助他人偷越國(邊)境的,則應當認定為想象競合犯,從一重罪論處。

              【作者簡介】
              勞東燕,清華大學法學院教授。

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