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    刑事辯護之“小李飛刀”——刑事辯護的關鍵在于抓住要點
    2021/9/4 10:39:14  點擊率[435]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】詐騙犯罪和經濟犯罪大要案辯護 公眾號
      【寫作時間】2021年
      【中文關鍵字】刑事辯護
      【全文】

        前言
       
        刑事案件辦理過程中,尤其是在法庭辯論過程中,抓要點、將要點深入淺出地說出來便是兩項關鍵的技能。什么是辯護要點?怎樣深入淺出地表達出來?不同的人會有不同的看法,圈內圈外人士的判斷可能完全相反。對圈內人士來說,這兩項技能對律師的專業功底、經驗智慧、天賦悟性是極大的考驗。其中,能否抓住要點、掐住對方的“七寸”更是重中之重,如能抓住辯護要點,進行犀利反擊,猶如“小李飛刀,一刀致命”,對辯護來說,自然大有裨益。
       
        另外,中國的刑事辯護離不開書面辯護。開庭后,提交給法庭的書面辯護詞需要詳略得當,對要點部分需要深入細致地分析論證。如果說法庭辯論需要簡略、抓要點的話,那么書面辯護詞則需要對這些要點部分進行詳細的分析論證。兩者結合,效果更好。
       
        下面以筆者辦理的兩起詐騙類、經濟類刑事大要案為例,詳細論述重大、復雜、疑難案件如何找對辯點、抓住要點的重要性。以供大家參考。
       
        辦理某期貨“詐騙”案的關鍵辯點
       
        在筆者辦理某期貨“詐騙”案中,前面的律師向我們介紹案情時說,這個案件他們花了大量時間去研究過,發現還是無從下手。他們通過內部渠道了解到檢方對提起公訴的這個罪名(詐騙罪)是志在必得的,法院以往的類似案例也是判決詐騙罪成立的。其次,他們閱卷發現,控方提供的電子數據鑒定意見鑒定出來本案存在操控數據漲跌、操控輸贏結果的功能,本案被告人的聊天記錄也顯示出能夠操控后臺的一些聊天內容。最后,由于這個案件人數眾多,分別由不同級別的法院來處理,下級法院一審已經判決同案的員工詐騙罪成立,形成“倒逼”之勢。前面律師的言外之意,這個案件定詐騙罪鐵板釘釘,你們來辯護也沒戲。
       
        我們通過會見、閱卷及介入辯護后發現,這個案件的確重大、復雜、疑難,若罪名成立,當事人Z某的量刑就是無期徒刑。
       
        為了尋求突破,首先,我們仔細研究了控方的“王牌證據”電子數據鑒定意見,請教了計算機方面的專家,最終梳理出來1萬多字的質證意見,詳細論證了控方電子數據鑒定意見的檢材來源、鑒定依據、鑒定意見的合法性、客觀性、關聯性、科學性都存在重大問題,張冠李戴,不排除存在虛假鑒定的可能性。換言之,無論是言詞證據還是電子數據鑒定意見都無法證明行為人存在操控輸贏的行為及結果。
       
        其次,被告人Z某等人通過業務員“角色扮演”、在微信群里發送模擬盤盈利圖等方式誘導客戶進入平臺交易并建議客戶加倉、頻繁操作收取手續費的行為不是認定本案性質的關鍵行為,不宜認為詐騙罪中的“虛構事實”,其目的是為了獲取交易手續費,也不具備詐騙罪的非法占有之目的。
       
        再次,我們收集到了最高院發布的一個指導性案例與本案極為相似。根據《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第七條的規定,最高人民法院發布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照。換言之,全國法院在審理與指導性案例類似的案件時,應當參照指導性案例,所謂應當參照,就是必須參照的意思。
       
        具體到這個案件,根據本案的案情,W游戲平臺雖然對外宣傳是撮合制交易平臺,但實際上是招攬客戶以買漲或買跌的方式參與賭博。客戶可以在W游戲平臺選擇黃金、外匯或者比特幣作為交易對象,并選擇30秒、60秒、90秒、120秒不等的時間周期下單交易,自由選擇買漲或者買跌。買定離手之后,不可更改交易內容,不能止損止盈,若買對漲跌方向即可按照隨機的賠率獲得相應的盈利,若買錯漲跌方向則本金全歸平臺(莊家)所有,盈虧多少不與黃金、外匯或者比特幣的實際漲跌幅度掛鉤。交易者沒有權利行使和轉移環節,交易結果具有偶然性、投機性和射幸性(沒有操控后臺)。因此,W游戲平臺的經營模式與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質相同,實為網絡平臺與投資者之間的對賭,披著期貨外衣的賭博行為,而非期貨交易行為或者變相的期貨交易行為。Z某等人主觀上以營利為目的,客觀上招攬客戶在W游戲平臺上“押大小、賭輸贏”,收取手續費,其行為更符合開設賭場罪的構成要件,應以開設賭場罪論處(詳細辯護意見可見筆者近三萬字的《Z某涉嫌特大(期貨)詐騙、侵犯公民個人信息案一審辯護詞》)。
       
        最后,關于其他員工已被下級法院一審判決詐騙罪成立的不利事實,我們針鋒相對地進行了辯護:
       
        其一,根據最新公布的《刑訴解釋》第十五條規定,一人犯數罪、共同犯罪或者其他需要并案審理的案件,其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的,全案由上級人民法院管轄。本案Z某、龔某、梅某等人由C市中級人民法院管轄,同案其他被告人也應由C市中級人民法院進行管轄。但是本案其他被告人由P市人民法院管轄并審判在程序上嚴重違法。
       
        其二,下級人民法院作出的判決不能“綁架”上級人民法院的審判,上級人民法院應當遵照《中華人民共和國憲法》的規定,依據法律獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。C市中級人民法院應當以事實為依據、以法律為準繩,客觀公正地對本案作出判決。
       
        其三,從實體上,無論是最高院的指導案例,還是全國各地法院的類似案例,都判決成立開設賭場罪或者非法經營罪。因此,P市人民法院對同案其他被告人判決詐騙罪成立屬于法律適用錯誤,應當予以糾正。
       
        辦理某票據“詐騙”案的關鍵辯點
       
        筆者以前承辦的一起重大、復雜、疑難的票據詐騙案,涉案金額6000多萬,此案涉及到八九個方面對當事人不利的復雜、疑難問題,無罪辯護難度之大,生平罕見。此案除了在整體上的復雜、疑難外(涉及空頭支票與詐騙問題),案中還有多起復雜、疑難的案中案:比如此案中存在不少拆東墻、補西墻的不利事實;存在改變借款約定用途的不利事實;存在抵押物轉移、改變的不利事實;存在當事人親筆書寫的關于涉嫌詐騙詳細經過的不利事實;存在當事人A被某債權人B利用來欺詐債權人C的不利事實等。
       
        由此可見,律師辦理復雜、疑難案件付出的工作量及智力成本遠大于普通的刑事案件。為維護當事人合法權益,為扭轉不利局面,我們認為本案的關鍵點在于是否存在“空頭支票”問題以及當事人是否存在沒有履行能力、履約意愿的問題。
       
        1.關于涉案支票是否屬于空頭支票問題。
       
        《起訴書》指控被告人涉案幾乎都與“空頭支票”有關。因此,本案涉案支票是否屬于“空頭支票”與本案的定罪量刑有著直接的關聯性,空頭支票是構成票據詐騙罪的要件之一。我們認為,被告人L某等人不存在開空頭支票的行為,換言之,本案指控的涉案支票不屬于空頭支票。
       
        首先,本案的支票與一般的支票(包含空頭支票)發生的領域、開票流程不同。一般的支票發生在市場交易、買賣領域,以現金支票或轉賬支票的形式來支付貨款或服務費,是有對價的;在開票流程方面,一般是買方憑借賣方開出的發票、發貨單以及買方的入庫單之后,才由買方開出并填寫了有出票日期、收款人、具體金額等完整事項的支票(含現金支票和轉賬支票)交給賣方,賣方自出票日起十天內提示付款,付款時出票人(買方)簽發的支票金額超過在付款人處(銀行)實有的存款金額的,為空頭支票。
       
        而本案的支票是發生在民間借貸領域,沒有對價交易關系,開支票的流程也與一般的流程不同,本案的支票流程是:雙方先簽訂借款協議、擔保保證協議等,等出借方借款金額到賬后(甚至未到賬,被告人先開支票)再開支票。本案被告人Z某、L某在將支票交給出借方時告知了對方:“等我們通知再去兌付,不要擅自去兌付”“支票是個保障,只做擔保用,等還清借款后還要收回支票的”。此外,本案支票上亦沒有填寫出票日期和收款人,個別支票是出借人自己擅自填上去的。
       
        其次,本案支票的用途不同。如上所述,本案支票不用于交易買賣領域而是民間借貸領域,主要意義不是用于支付交易對價的兌付,而是用于對借款的擔保。本案支票既是借款憑證又是擔保憑證,在還清借款后是要收回的。所以支票上沒有填寫出票日期和收款人,出借方對此也心知肚明。由此可見,被告人Z某、L某在此并沒有欺騙行為,而是如實告知對方支票只做擔保用途,等銀行放款后才可以還款給“被害人”,而且如實告知對方等通知或者等銀行有錢時再去兌付,而不要擅自去兌付,沒錢時也不要去兌付。換言之,被告人L某在此沒有欺騙行為,出借方更無因欺騙行為而陷入認識錯誤,完全不符合詐騙罪的構成要件。而票據詐騙罪是建立在普通詐騙行為成立的基礎上,本案被告人L某在不成立普通詐騙行為的情況下,更不能成立票據詐騙罪。
       
        再次,本案的支票依法不屬于空頭支票。根據《票據法》第87條、第91條的規定,空頭支票是指出票人簽發的支票金額超過其付款時在付款人處(銀行)實有的存款金額的,為空頭支票。支票的持票人應當自出票日起十日內提示付款。由此可見,本案的支票由于被告人(出票人)都沒有填寫出票日期和收款人,被害人、出借人自己填寫的除外,由其自身負責,換言之,只要支票上出票人沒有填寫出票日期,付款時間就不確定,付款時間不確定,也就不能確定出票人在付款時銀行是否有足夠的存款金額,也就不符合空頭支票的構成要件。這是環環相扣的,因為空頭支票是建立在付款時間已確定、已填寫好的前提上,而本案的支票卻沒有填寫出票日期和收款人。
       
        需要強調的是,借款協議的到期日期與支票上的付款時間是兩碼事,兩者是獨立的,不可能混為一談。銀行專業人員告訴我們,這種支票既不是空頭支票也不是無效支票,而是不完整的支票,這種支票的效力待定,不可以去兌現,只能作為擔保憑證或借款憑證(在有可期待資金來源的情況下是完全可以用于擔保的)。另外,本案支票有原件也有復印件,被告人保存的有出借人簽字的支票復印件上有“此支票作為借款擔保,不作兌現或轉賬之用”的內容,這也與前面所述用于擔保的說法相互印證。而且《起訴書》里也認定開具支票是作為擔保之用。
       
        最后,即便假定控方指控的空頭支票成立,根據《中國人民銀行關于對簽發空頭支票行為實施行政處罰有關問題的通知》、《票據管理實施辦法》第三十一條的規定:簽發空頭支票或者簽發與其預留的簽章不符的支票,不以騙取財物為目的的,由中國人民銀行處以票面金額5%但不低于1000元的罰款。由此可見,對于不以騙取財物為目的的簽發空頭支票的行為,應該由中國人民銀行進行行政處罰,而不構成犯罪。《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》中的“姚建林票據詐騙案”中裁判要旨指出:主觀上不具有非法占有之目的的,不構成票據詐騙。
       
        綜上,我們認為,《起訴書》指控本案支票為空頭支票是不能成立的。
       
        2.關于控方指控被告人及公司沒有履行能力的問題
       
        首先,D公司等在當時(2013-2015,指控前及指控期間)是有履行能力的。
       
        《起訴書》指控“被告人明知公司實際履行能力有限的情況下,虛構自己公司經營狀況良好、實力雄厚的事實”純屬主觀臆斷,與客觀證據不符,也沒有法律依據。首先,金融詐騙犯罪(含票據詐騙罪)的構成要件之一是明知沒有歸還能力(或明知沒有履行能力)的情況下,虛構事實或隱瞞真相才符合此罪的構成要件。而《起訴書》卻降低了入罪標準,將明知公司實際履行能力有限的情況下入罪顯然是于法無據的。其次,本案有大量證據(含客觀書證,辯方舉證)證實公司在當時是有履行能力的、經營狀況是良好的。
       
        證實公司當時有履行能力、經營狀況良好、無詐騙行為與詐騙故意的證據有:
       
        (1)2015年5月16日W某《詢問筆錄》
       
        證實支票是應出借方要求不要填寫的、這是他們的行規。證實支票只做擔保用,等銀行放款后再還款給借款人(不能兌現和轉賬,換言之只是借款憑證)。還款后,支票還得收回。因此,其實所有借款人(出借人)對支票只做擔保用途是心知肚明的,同時也證明了Z某、L某無詐騙行為與詐騙故意。
       
        (2)《借款合同》《補充協議》《保證、擔保合同》
       
        證實本案屬于民間借貸糾紛,完全可以通過民事仲裁、民事訴訟等途徑解決,而且還有擔保和保證,只要擔保或保證屬實(真實擔保)的話就不能以詐騙論處。
       
        (3)銀行授信文件
       
        證實D公司在銀行授信良好、經營狀況良好,同時證實D公司在2015年3月份前經營狀況是完全正常的,換言之,公司經營在被指控涉嫌犯罪行為的期間是正常的、有履行能力的。后面由于面臨集中民事訴訟以及訴訟保全、銀行收緊貸款、被X某欺騙等客觀原因導致經營困難。
       
        (4)農商銀行授信文件《企業信用報告》、農商銀行《貸款審查批準表》、《審計報告》
       
        證實公司在銀行授信良好、經營狀況良好,有履行能力,證明其年銷售額上億、每年都有幾千萬的利潤(2012-2014)、無不良貸款等業務。如果D公司8000多萬的應收賬款能及時收回,公司就不會存在任何資金周轉困難問題。
       
        (5)Z市國稅局《納稅證明》
       
        證實公司是納稅大戶、經營狀況良好。而且公司2012-2013年度被當地國稅局、地稅局評定為A級納稅人。
       
        (6)D公司上市資料文件
       
        證實了公司是已經上市(上市是屬實的)、同時證明公司經營狀況良好。
       
        (7)民事訴訟與裁定
       
        其一,證實公司在證實公司在2015年3月份前經營狀況是良好的、完全正常的,換言之,公司經營在被指控涉嫌犯罪行為的期間是正常的、有履行能力的。后面由于面臨集中民事訴訟以及訴訟保全、銀行收緊貸款、被X某利用欺騙等客觀原因導致經營困難。
       
        其二,2015年3月份之后尤其是2015年6、7月份公司集中面臨民事訴訟及訴訟保全,這也證實了本案是民事糾紛、涉案“被害人”完全可以通過民事訴訟途徑來解決。
       
        (8)2014年10月14日陳某書寫的《收據》
       
        證實被告人L某已告知C某不得拿Z某的身份證去搞違法的事(其他事)、證明了被告人L某沒有與C某合謀欺騙W某的主觀故意和客觀行為(C某后面操作、轉賬給X某的行為超出了被告人L某的意料之外)、也印證了W某說L某和Z某對這事(在當時)不知情是屬實的。
       
        (9)投資合作(之)意向書
       
        證實被告人L某有積極履行債務的誠意和行為、證明了D公司有可期待的履行債務的能力和發展的能力。
       
        其次,最終不能履行、不能歸還欠款是因為無法控制的客觀原因導致的。
       
        D公司出現經營困難是在2015年3月份之后,尤其是2015年6、7月份期間,因為此時公司集中面臨民事訴訟及訴訟保全。公司出現經營困難、導致不能歸還欠款的主要原因在于:一是銀行改變貸款條件(需要提供物業抵押,以前是信用貸款)、收緊貸款;二是被C某、X某利用(脅迫與欺騙)導致Z三路之物業抵押給X某,而X某承諾的4000萬元卻未兌現(詳見書面辯護詞);三是被告人因涉嫌犯罪被處于刑事追訴中(要是不被追訴的話,現在還可以尋求客戶投資合作來歸還借款、讓公司發展)。
       
        由此可見,本案是由于商業風險(銀行收緊放貸、高利貸的高風險、高收益)、他人因素(被C某、X某利用欺騙)等客觀因素而引發的,換言之,本案是民事糾紛,不是刑事案件。
       
        最后,即便出現上述客觀原因,被告人L某、Z某仍然想方設法創造條件去履行借款合同(含銀行借款),有繼續履行合同義務的行為和誠意,具體表現在:
       
        (1)在銀行改變貸款條件的情況下(需要提供物業抵押),Z某、L某積極籌款購買了價值5000多萬的Z市物業以爭取銀行的新一輪貸款。
       
        (2)在被C某、X某利用欺騙之后,被告人L某并沒有心灰意冷、放任自流,在被訊問時,仍然表達繼續履行借款義務的意愿。而且被告人L某直至現在,一直還在為公司洽談業務、尋求客戶來投資、共同發展來償還借款。截止庭審前,通過被告人L某的努力,Z市民航機場控股集團有限公司與被告人Z某、L某所在的Z市D櫥柜家具有限公司簽訂了《投資合作(之)意向書》。Z市民航機場控股集團有限公司欲投資10億入股被告人公司。由此足以證明被告人L某有積極的履行債務的誠意和履行行為,被告人公司也有可期待的履行能力及發展能力,由此可見,被告人L某毫無非法占有之目的,根本不符合詐騙罪或票據詐騙罪的構成要件。
       
        另外,為增強辯護效果,我們找到了此類案件的無罪案例。河北省廊坊市中級人民法院做出的(2014)廊刑終字第38號刑事裁定書《天澤公司、李某涉嫌票據詐騙無罪二審裁定書》,提交給法院作為我們辯護的參考案例。
       
        結語
       
        世上無難事,只怕有心人。面對重大、復雜、疑難的案件,刑辯律師不用膽怯,不要輕易認為沒有辯護空間,要大膽地假設,小心地求證,抓住要點去辯護。而且,筆者認為控方要指控案件事實成立,證明被告人有罪的證據需要達到確實、充分,排除合理懷疑的證明標準是很難的,很多案件還是有辯護空間的。

      【作者簡介】

      肖文彬:詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任;周淑敏:詐騙犯罪大要案律師、廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心核心成員


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