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    質疑幫助信息網絡犯罪活動罪系中立幫助行為正犯化
    2021/9/9 9:24:27  點擊率[514]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】《學術論壇》2021年第2期
      【寫作時間】2021年
      【中文摘要】不應認為幫助信息網絡犯罪活動罪就是中立幫助行為正犯化規定。中立幫助行為的出罪根據在于,基于利益衡量阻卻違法性和否定客觀不法構成要件本身;中立幫助行為是否可罰,與其是否認識到他人利用自己的幫助實施犯罪無關。如果所提供的互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸、軟件、網站、緩存等服務,符合法律法規和行業規范,亦未深度參與他人的犯罪活動,就屬于網絡中立幫助行為范疇,即便行為人主觀上明知他人將利用這些服務實施犯罪,也不成立幫助信息網絡犯罪活動罪正犯與詐騙等罪的共犯。快播案判決錯將緩存認定為傳播,又適用有違罪刑法定原則的共犯正犯化的司法解釋,還有不當溯及適用拒不履行信息網絡安全管理義務罪之嫌,因而是錯誤的。
      【中文關鍵字】中立幫助行為正犯化;網絡中立幫助行為;幫助信息網絡犯罪活動罪;利益衡量;快播案
      【全文】

        一、問題的提出
       
        《刑法》第287條之二幫助信息網絡犯罪活動罪(以下簡稱“幫信罪”)為《刑法修正案(九)》所增設,該條規定,明知他人利用信息網絡實施犯罪,而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持或者廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,構成幫信罪。對于此罪的增設,學界看法不一。有認為是“典型的中立幫助行為”;“中立幫助行為的正犯化”;“中立的幫助行為正犯化”;“中性業務幫助行為的正犯化”;也有認為該罪“擴大了對中立行為的刑法干預”;“圍堵了網絡中立幫助行為的出罪空間”;“意味著中立幫助行為的可罰性問題已經得到了刑事立法的正式確認”。然而,能否簡單地認為幫信罪就是中立幫助行為的正犯化,或者說我國刑事立法和司法,積極擴張網絡中立幫助行為可罰性的做法,意味著走上了全面可罰化的道路?
       
        中立幫助行為,是指外觀上無害而客觀上促進了他人犯罪的情形。網絡中立幫助行為,則是指為他人實施犯罪提供網絡連接、信息傳遞、資源共享、平臺交易等網絡服務的行為。眾所周知,為上網用戶提供互聯網接入、服務器托管等技術支持,是互聯網時代最平常不過的技術服務工作,本身中立無害而屬于典型的中立幫助行為。若不加區分地對這些網絡中立幫助行為,一概以幫信罪正犯或者詐騙等罪共犯論處,“很可能會讓所有互聯網新技術的探索者面臨嚴重的法律風險”,可能會阻礙甚至窒息整個互聯網行業的發展。
       
        令人遺憾的是,我國司法實務一直以來似乎并沒有網絡中立幫助行為的概念。司法實務的一貫邏輯是,行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪,還為其提供互聯網接入等技術支持與幫助,主觀上具有犯罪故意,客觀上也促進了他人犯罪而與法益侵害結果之間具有因果性,就沒有理由不以共犯甚至正犯論處。例如,2010年2月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《淫穢電子信息解釋》)規定,電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知是淫穢網站,而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道等服務,并收取服務費的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。又如,2016年12月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規定,明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供支付結算等幫助的,以共同犯罪論處。再如,2020年10月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》規定,明知是賭博網站、應用程序,而為其提供軟件開發、技術支持、互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道等服務的,以開設賭場罪的共犯論處。應該說,上述司法解釋“一刀切”地將中立幫助行為認定為幫助犯的做法,欠缺一定的妥當性。
       
        因此,如何“力求為網絡自由、技術創新與產業發展謀取充足的空間和明確的邊界,在網絡安全維護與網絡自由保障之間實行平衡”,明確網絡中立幫助行為的刑事責任邊界,是亟待解決的現實課題。
       
        二、網絡中立幫助行為的出罪根據
       
        為平衡打擊犯罪、保護法益、維護網絡安全與保障網絡技術創新、言論自由和互聯網經濟發展,目前理論界“共同的努力方向,都是在為這種中立行為的入罪化,尋找一個可靠的教義學上的限制標準”。近年來,國內學者提出了主觀說、折中說(綜合說)以及各種客觀說。
       
        (一)主觀說、折中說(綜合說)
       
        主觀說在我國理論界有很多支持者。中立幫助行為是否構成犯罪的關鍵因素是行為人是否存在特定的犯罪故意,“當網絡服務提供者明知他人實施侵犯著作權罪的行為而為其提供技術幫助時,其提供的幫助就不再是無責的‘中立幫助行為’,而應構成幫助犯”;“如果明知他人實施犯罪而將信息網絡技術提供給對方,促進他人實現犯罪目標,這樣的行為通常也喪失了所謂的中立性”;如果網絡運營商對詐騙犯利用自己提供的互聯網接入服務實施詐騙具有相對具體的認知,如收取高于正常服務的費用或被有關部門告知服務對象涉嫌犯罪,則不再屬于中立幫助行為,而應以幫信罪論處;“從事中立的業務行為者對他人利用自己的業務行為進行犯罪不具有認識,或者只具有概括性認識,這是中立的業務行為與犯罪的幫助行為區分的關鍵因素之一”。如前所述,我國實務之所以全面處罰中立幫助行為,就是因為站在了主觀說的立場。
       
        折中說,亦稱綜合說。該說認為,“應當從主客觀兩個方面對信息網絡中立性幫助行為的可罰性進行限制”;我國歷來奉行主客觀相統一的犯罪成立評價體系,所以這一體系也應同樣適用于中立幫助行為,即“在中立幫助行為的認定上,應當同時考慮行為的主觀方面與客觀方面”;只有中立幫助行為客觀上制造了法所不允許的危險,行為人主觀上對他人的犯罪意圖、實行行為及其可能造成的法益侵害結果存在認識時,才能將中立幫助行為評價為幫助犯。
       
        應該說,主觀說和折中說,其實等于什么也沒有說。因為理論上之所以專門討論中立幫助行為,就是因為行為人對他人利用其幫助實施犯罪具有認識時,也未必構成幫助犯;或者說,作為中立幫助行為理論所討論的行為,“在前提上是符合片面幫助犯的構成要件,即有幫助的故意、幫助的行為、與被幫助者無意思上的聯絡”;即便是客觀說,也不可能違反責任主義,而在行為人主觀上缺乏認識時認定為犯罪。因此,“在如何限制中立幫助行為的處罰范圍的問題上,主觀說難以成立”。
       
        (二)客觀說
       
        客觀說均強調從中立幫助行為的客觀方面而非主觀方面,尋找中立幫助行為的出罪根據。客觀說內部存在各種學說,下面逐一進行分析。
       
        1.客觀歸責論
       
        客觀歸責論認為,如果要徹底貫徹刑法客觀主義的立場,就應通過否定中性業務活動的客觀不法構成要件來限制處罰范圍,即采用客觀歸責論判斷進路,“從中性業務活動是否制造、增加了不被規范所允許的危險,危險是否被實現等角度思考問題”;限制中立幫助行為刑事可罰性的“核心在于判斷中立幫助行為升高正犯實施犯罪行為的風險是否為法所不允許”,或者說,“在行為上對中立幫助行為‘明顯增高法所不容許的危險’和在結果上中立幫助行為‘對正犯結果具有重要加功作用’兩個層面對因果性危險增加說的‘相當性’要素進行實質性解釋”;對于中立幫助行為,“只有行為人不僅‘制造了不被允許的危險’,而且‘實現了不被允許的危險’之時,才能對其科以幫助犯的罪責”;“提供信息網絡技術支持、幫助的中性業務行為的歸責基礎主要在于客觀上是否制造了法律所不允許的風險”;雖然中立行為對正犯行為有促進和幫助而存在傳統意義上的共犯因果性,但“從行為對法益侵害的危險性角度看,該行為沒有制造法所禁止的危險,并未達到值得作為共犯處理的危險性,從而否定中立行為成為幫助犯”,而應排除在幫信罪的處罰范圍之外。
       
        客觀歸責論強調從客觀方面而非主觀方面,探尋網絡中立幫助行為的出罪根據這一點值得肯定。但問題是,客觀歸責論所津津樂道的三部曲——“制造不被允許的危險”“實現不被允許的危險”“構成要件的保護范圍”,過于圖式化,完全可以隨心所欲地得出自己想要的結論,因而不盡完美。
       
        2.假定的代替原因考慮說
       
        假定的代替原因考慮說一般為德日刑法學者所主張,在我國也有不少學者贊成。黎宏教授指出,有關中立幫助行為的可罰性,應站在事后的立場考察,將有和沒有該中立幫助行為進行對比,看該行為是否導致構成要件結果的重大變更,是否增加了正犯法益侵害的危險或強度。鄒兵建博士認為,中立幫助行為的可罰性,應看其是否具有不可替代性;判斷行為人在知道正犯的犯罪意圖而拒絕提供幫助,正犯是否可以很容易地從其他不知其犯罪意圖的幫助者處獲得同樣的幫助,或者在沒有幫助的情況下也可以繼續實施和完成犯罪。于沖博士主張,對結果的發生不具有重要影響的中立幫助行為,不宜作為犯罪處理;對結果的發生具有重要影響的中立幫助行為,屬于國家管控、可替代性低的行為,明知他人利用信息網絡實施犯罪而提供技術支持等幫助的,因為增加了犯罪既遂的可能和被害人被害的風險,應作為犯罪處理。
       
        該說看似有理,實則存在明顯疑問。首先,“幫助犯因果關系的確認并不以這一幫助行為能否被替代為判別標準,出售致命有毒物品給殺人犯的行為,并不會因為正犯者既可以從甲處購得也可以從乙處購得而就否定出售者與法益侵害結果的因果關聯”。其次,刑法中的因果關系奉行“具體的結果觀”,指實行行為與現實發生的具體結果之間的關系。不能因為法警就要對囚犯執行槍決,而否定被害人父親提前一秒搶過法警手中槍支扣動扳機打死囚犯的行為,與囚犯的死亡結果之間的因果關系。最后,刑法中的因果關系很少具有不可替代性,尤其是實施具有反復性、持續性特點的中立幫助行為,若認為凡是實施具有可替代性的行為就否定因果關系,則無疑會形成處罰漏洞而不利于保護法益。
       
        3.角色期待說
       
        何慶仁教授贊成德國學者雅各布斯提出的“人們根據社會對自己的期待而實施的符合角色要求的行為,不能產生刑法上的答責性”理論,認為中性幫助行為“大多因為有正犯直接為結果負責,角色者的行為只是間接導致利益損害,則將結果歸責于正犯即可,沒有必要將符合社會期待的角色的行為論以幫助犯”。
       
        應該說,角色期待說基本上是合理的,因為“中立幫助行為的核心特征在于職業性”。只是應該認識到,所謂角色期待,還是因為行為人實施的是具有業務性、日常性、中立性、非追求犯罪目的性、非針對特定對象性、反復性、持續性的行為。這種行為對社會來說通常屬于社會生活交往中必不可少的行為。對于這種行為處罰與否,應在行為人業務交往自由與被害人的法益保護之間進行權衡,只要行為人的行為遵守了相關法律法規和行業規范,就應認為屬于業務、日常生活自由范疇內的活動,不應以犯罪論處。
       
        (三)本文的立場:基于利益衡量否定客觀要件說
       
        利益衡量說認為應根據利益衡量判斷中立幫助行為可罰性,在國內外均有支持者。張明楷教授認為,中立幫助行為“需要通過法益衡量判斷提供互聯網技術支持的行為所帶來的利益是否小于該行為所間接造成的法益侵害”,得出是否阻卻違法性的結論,對于“專門幫助他人實施信息網絡犯罪的行為,或者提供專門供他人用于信息網絡犯罪的技術或者手段的行為,不能歸入網絡中立行為”。劉艷紅教授指出,應對中立幫助行為的可罰性進行“全面性考察”,即“對于網絡中立幫助行為的所有受助者如何使用該幫助行為進行全面性的評價,進而得出該中立幫助行為是否構成相應的犯罪”。學者白麗煊主張,“中立幫助行為制造了不被法所允許的風險確實符合了幫助犯的實質構成要件,而利益衡量是違法性階層上作出的實質違法性的考量,因此可以基于利益衡量否定實質違法性”。
       
        利益衡量說可能面臨著“判斷標準不明確”的批判:利益衡量說理論的抽象性導致其缺乏具體的判斷標準;判斷標準過于粗放,可操作性不強,在缺乏具體分析路徑的情況下,利益衡量很可能會淪為一種徒有其名的口號;利益衡量說是結果無價值論在中立幫助行為領域的具體表現,但這種宏觀抽象價值衡量的具體標準不無問題,這種價值衡量的結果大多會否定中立幫助行為的可罰性,而在眾多的案件中,中立者的行為自由未必就比應當保護的法益更為重要。
       
        應該說,指責利益衡量說判斷標準不明確的觀點站不住腳。人文社會科學的判斷本來就不可能像數學那樣精確。利益衡量本來就只是一個指導性原則。由于提供互聯網接入等網絡技術支持與幫助,通常不是專門服務于犯罪目的,即本身有正當業務性、非針對特定對象性、非追求犯罪目的性,即使偶爾被用于違法犯罪而侵害法益,但考慮到網絡服務的有用性和網絡服務者的業務自由,通過對網絡服務提供者的業務自由與被害人的法益保護之間進行衡量,可能認為不值得以犯罪論處,這跟正當防衛等正當化事由違法阻卻的判斷是一個道理。但從來沒有人因為“法益衡量說”不夠精確而否認其作為判斷正當防衛、緊急避險等正當化事由違法性阻卻的根據。
       
        不可否認,網絡中立幫助行為有被他人利用實施犯罪而侵害法益的一面,但刑法不可能將任何侵害法益的行為均作為犯罪處罰。正當防衛、緊急避險等正當化事由,也是侵害法益的行為,之所以阻卻違法性而不作為犯罪處理,是利益(法益)衡量的結果。我們不能因為菜刀能殺死人,打火機、汽油能用于放火,而禁止出售這些日常生活用品,也不能苛求店主在出售時要求購買者承諾不用于違法犯罪用途。
       
        如前所述,中立幫助行為相對于普通幫助行為的特殊性,不在于主觀認識和客觀因果性,而在于中立幫助行為本身,還具有正當用途,類似于“避風港原則”中的“實質非侵權用途”。也就是說,中立幫助行為的出罪根據,只能是通過行為本身的正當用途、行為人的業務自由與其被他人利用所造成的法益侵害結果之間進行利益衡量,從而認為遵守了相關法律法規和行業規范,提供的系非專門用于違法犯罪活動的網絡技術支持與幫助,不具有違法性,不符合幫助犯(正犯)的客觀不法構成要件,應由他人自我答責,而排除幫助犯和幫信罪正犯的成立。
       
        三、網絡中立幫助行為出罪的類型化分析
       
        根據《刑法》第287條之二的規定,結合網絡服務提供的實際,可以大致將網絡技術服務分為互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸、軟件、網站、緩存服務七種類型。
       
        (一)互聯網接入
       
        眾所周知,由于網絡空間的匿名性、信息海量性,要求中國電信、移動、電信等關鍵信息基礎設施服務提供者,對互聯網接入的申請進行審查,對網絡信息進行實時監控,不僅在技術上不可行,而且可能嚴重侵犯公民的網絡言論自由。所以,提供互聯網接入服務屬于典型的中立幫助行為,不應承擔刑事責任,這是國內外理論與實務的共識。也就是說,中國電信等基礎設施服務提供者,即便明知行為人申請互聯網接入是為了用于實施詐騙、賭博、傳播淫穢物品等犯罪,只要申請者實名認證,符合申請寬帶接入的要求,為其提供互聯網接入,也不可能構成幫信罪正犯和詐騙、賭博等罪共犯。但若中國電信等公司提供互聯網接入服務后,行為人利用所接入的網絡實施犯罪,而被監管部門責令采取斷開連接等措施而拒不改正,導致違法信息大量傳播等嚴重后果的,從理論上講是有成立拒不履行信息網絡安全管理義務罪的余地的。
       
        案1:電信公司職工楊某為謀取額外高額報酬,明知他人可能利用申請安裝的“黑寬帶”實施網絡詐騙犯罪,還主動為他人找假身份證并辦理安裝和維護虛假寬帶。其辯護人辨稱,楊某是按照公司的安排,從事安裝維護寬帶的職務行為,不構成詐騙罪共犯。法院認為,被告人楊某明知他人申請接入寬帶是用于實施電信網絡詐騙活動,為謀取高額非法利益仍為他人提供互聯網接入、維護等技術支持,致使他人利用這些寬帶成功實施詐騙犯罪活動,構成詐騙罪共犯。
       
        應該說,上述判決是正確的。楊某之所以被定罪,不是因為其主觀上明知他人將利用寬帶實施詐騙活動,而是因為其違反了申請寬帶接入姓名地址必須真實的行業規范,使得其行為喪失了中立幫助行為性質。換言之,倘若行為人按照行業規范進行操作,即便明知他人可能實施網絡詐騙,仍為其提供互聯網接入和維護服務,也因為屬于中立幫助行為而不可能以犯罪論處。
       
        案2:被告人曾某、陳某在陳某家中開設“黑網吧”,對上網人員不進行登記、無人在場管理、不使用任何視頻監控管理設備、網吧客戶均采用“無盤工作”方式,逃避監管,規避調查,且提供上網方式明顯異常。被害人劉某被他人在二人所開設的“黑網吧”內使用QQ號登錄實施詐騙,被騙人民幣32997.27元。在網吧服務器電腦主機內還發現其他涉詐騙犯罪線索文件。法院認為,被告人曾某、陳某明知他人利用信息網絡實施犯罪,而為其提供幫助,其行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪。
       
        上述判決存在疑問。本案二被告人開設網吧,實際上提供的是上網(互聯網接入)服務。作為網吧管理者其沒有義務,也沒有能力監控上網用戶的活動。正如房屋出租者沒有義務監控房客的活動一樣。即便二被告人存在所謂“對上網人員不進行登記、無人在場管理、不使用任何視頻監控管理設備、網吧客戶采用‘無盤工作’方式,逃避監管,規避調查,且提供上網方式明顯異常”等問題,也至多屬于行政違法而承受行政處罰后果。這種行政犯上的義務違反難以上升為刑法上的義務違反。而且,難以認為網吧開設者屬于具有斷開連接、過濾、屏蔽違法犯罪信息能力的網絡服務提供者,因而也不可能構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪。
       
        (二)服務器托管
       
        服務器托管,是指將服務器及相關設備托管到具有專門數據中心的機房。所托管的服務器一般由客戶通過遠程方式自行維護,而由機房負責提供穩定的電源、帶寬、溫濕度等物理環境。司法實踐中,明知他人利用信息網絡實施犯罪,專門為他人租用、提供服務器,通常會認定為提供服務器托管而構成幫信罪。之所以認定為犯罪,并非因為行為人主觀上明知他人會利用其托管的服務器實施犯罪,而是因為其行為違反了相關法律法規和行業規范的要求。如果行為人履行了相關義務,服務符合行業規范,也未深度參與他人犯罪活動,保持業務中立,即便知道他人可能利用其提供的服務器托管實施犯罪,也不應構成幫信罪,只是在被監管部門責令采取改正措施后拒不改正,才有可能構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪。
       
        案3:唐某某在互聯網上以虛假信息注冊租用服務器,并冒用李某某的身份注冊支付寶為其租用的服務器進行充值。其明知身份不明的“黎經理”從事違法犯罪活動,仍出租服務器并為其提供服務器托管、日常維護充值等幫助。后明知“黎經理”購買服務器用于詐騙,仍在搭建偽造的最高檢網站出現故障后經授權維護。法院認為,被告人唐某某明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供服務器托管等技術支持,其行為已構成幫信罪。
       
        應該說,上述判決是正確的。唐某某之所以構成犯罪,是因為其以虛假身份信息租用服務器,并轉租給身份不明的人使用,而且幫助維護偽造的網站。其行為違反了需實名認證的行業規范,深度參與到他人的犯罪活動中,而溢出了中立幫助行為的范疇,理應以犯罪論處。
       
        (三)網絡存儲
       
        網絡存儲,是指將存儲設備連接在計算機網絡,并配以輔助軟件和硬件,實現數據存儲、傳輸與共享,從而提高存儲設備的利用率,降低數據存儲成本。一般來說,網絡存儲也屬于中性業務行為。但如果行為人違反了相關法律法規和行業規范,超出正常業務行為范疇,深度參與了他人的犯罪活動,則會喪失中立性,而成立犯罪。
       
        案4:陳某等人合伙成立公司,從張某處收購樂盤網盤,并將網站服務器托管于他人經營的公司機房內。該網盤為云存儲性質網站,為用戶提供上傳、存儲、下載服務,公司主要收入來源為廣告收入、會員充值。為增加網盤流量和會員數量,陳某多次從淫穢網站購買會員賬號提供給樂盤推廣會員使用,鼓勵其在樂盤網盤上傳、保存涉嫌淫穢的文件,并將這些淫穢文件生成的下載鏈接發布到相關網站供網民下載,以達到提高樂盤網盤訪問量、下載量,增加廣告收入和會員充值的目的。其辯護人辯稱,樂盤網盤是儲存性質的云網盤,沒有實施直接的傳播行為,僅起提供網絡儲存空間的幫助作用,且主觀上是放任的間接故意,其行為應當構成幫信罪。法院認為,三被告人明知他人通過其經營管理的網絡云盤傳播淫穢電子信息,而由陳某多次購買淫穢網站會員賬號提供給他人使用,且以多種方式鼓勵傳播淫穢電子信息,所起的作用不僅是提供網絡儲存的幫助作用,而是積極參與實施淫穢電子信息的傳播,其行為均構成傳播淫穢物品牟利罪。
       
        應該說,上述判決是正確的。陳某特意從淫穢網站購買會員賬號提供給樂盤推廣會員使用,并鼓勵他人在樂盤網盤上傳、保存涉嫌淫穢的文件,系深度參與他人傳播淫穢物品的作為行為,而不是單純提供網絡存儲服務的行為,故應成立傳播淫穢物品牟利罪,而不是幫信罪。
       
        (四)通訊傳輸
       
        提供通訊傳輸,是指為犯罪分子提供信息網絡,實現數據傳輸、遠程連接。一般而言,中國電信、移動、聯通等關鍵信息基礎設施服務提供者所提供的固話、移動電話等通訊傳輸服務,具有正當用途,非針對特定對象,而屬于中立幫助行為,但如果違反了相關法律法規和行業規范,就溢出了中立幫助行為范疇,而可能構成犯罪。司法實踐中認定為提供通訊傳輸的典型案例如:安裝用于發射信號的GOIP設備及監控攝像頭;出租、安裝、維護“多卡寶”設備;搭建電話語音網關;倒賣收購實名辦理的電話卡,等等。
       
        案5:冷某在淘寶店鋪出租上海鐵通等固定電話號碼,明知有租用者從事詐騙等違法犯罪,仍提供呼叫轉接及充值話費等通訊服務。詐騙團伙使用冷某出租的號碼,詐騙樓某人民幣359萬。法院認為,被告人冷某明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供通訊傳輸等技術支持,其行為構成幫信罪。
       
        上述判決存在疑問。若出租固定號碼是符合法律規定的正當業務行為,或僅部分用戶用此服務從事違法犯罪活動,則無法構成幫信罪的作為犯。可以設想,就算有人利用中國電信、移動、聯通提供的固話、移動電話服務實施詐騙,這些單位也不可能被追究刑事責任!所以,問題的關鍵并非在于明知有人利用其出租的固定電話號碼實施詐騙,而是在于其出租固定電話和提供呼叫轉接服務行為本身是否符合行業規范,是否被法律法規所禁止。
       
        (五)軟件服務
       
        通常來說,開發、出售、出租、提供、維護軟件服務,因為具有正當用途而屬于技術中立行為,就如作為“安全港規則”起源的制售錄像機被他人用于制作盜版作品侵犯著作權,不應承擔民事侵權責任和刑事責任。美國“安全港規則”中的“實質非侵權用途”,日本“Winny”審判中的“侵害利用的非例外性”,以及“提供專門供他人用于信息網絡犯罪的技術或者手段的行為”,都說明提供軟件等技術服務是否具有中立性,不取決于行為人的主觀方面,而是在于所提供的軟件服務是否違反相關法律法規和行業規范,軟件本身是主要用于正當用途還是違法犯罪活動。司法實踐中,對于研發、制作、提供、出售、出租、維護專門用于實施賭博、詐騙等犯罪的軟件,判決認定提供技術支持,構成幫信罪。
       
        案6:張某等人開發制作股票配資交易軟件系統,根據買主徐某的要求將該軟件系統命名為“神牛財富”,通過破解系統的方式,為“神牛財富”APP接通券商交易系統及支付寶等資金支付通道,并提供后期運營維護,幫助徐某通過APP招攬客戶進行股票配資交易,非法經營證券業務。法院認為,張某等人明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入等技術支持,其行為已構成幫信罪。
       
        應該說,上述判決基本正確。張某等人開發出售維護軟件的行為之所以構成犯罪,并非因為其主觀上存在明知,而是因為其所提供的軟件系專門用于非法經營犯罪活動,而且由于張某等人深度參與了他人的股票配資非法經營犯罪活動。張某等人的行為除成立幫信罪外,還成立非法經營罪共犯,應從一重處罰。
       
        (六)網站服務
       
        一般而言,為他人制作、提供、維護網站屬于提供純技術服務的網絡中立幫助行為,但若該網站系專門用于違法犯罪目的而幾乎沒有正當用途,如為他人制作維護仿冒銀行、國家機關的網站,就溢出了技術中立的范疇,而可能成立犯罪。所以,提供網站服務是否屬于網絡中立幫助行為,是否構罪,關鍵不在于行為人主觀上對他人利用網站從事違法犯罪活動是否存在“明知”,而是這種網站是否專門用于違法犯罪活動。司法實踐中,對于開發、制作、提供、出售、維護專門用于實施賭博、詐騙、傳銷、非法經營等犯罪平臺網站的,判決認定為提供技術支持,構成幫信罪。
       
        案7:孫某雇傭多人從事賭博網站開發活動,安排人搜索賭博網站的源代碼,購買服務器和域名,將賭博網站部署到服務器內;再安排人編寫后端程序和前端代碼,進行網頁設計和頁面優化;之后安排人租售。法院認為,孫某等人明知他人利用信息網絡實施犯罪,仍為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網站開發等技術支持,其行為均已構成幫信罪。
       
        應該說這一判決基本正確。孫某等人開發租售的網站,系專門用于賭博犯罪活動,并無其他正當用途,構成幫信罪沒有問題。只是除構成幫信罪之外,還同時構成賭博等罪的共犯,應從一重處罰。
       
        (七)緩存服務
       
        網絡“緩存”技術的功能是建立臨時的“數據調取庫”,從而使用戶免于重新調取數據的麻煩,提高信息傳輸的效率。從技術原理上說,當數據被緩存后,在數據讀取路徑上,后續的數據調取者會默認從“緩存”中調取數據。因此,從功能性的視角來看,緩存服務一般也可被歸為網絡接入服務。按照通例,對于提供自動性、短時間的緩存服務,如果其目的僅是基于其他用戶的請求而使外來信息的傳輸更加有效,就無需承擔責任。也就是說,緩存服務通常屬于不可罰的網絡中立幫助行為。司法實踐中存在因誤解緩存的性質而錯誤判決的現象,如廣為人知的“快播案”。
       
        案8(“快播案”):深圳市快播科技有限公司(以下簡稱“快播公司”)免費提供快播軟件,為網絡用戶提供網絡視頻服務。任何人均可通過QSI在快播平臺發布自己所擁有的包括淫穢視頻在內的視頻資源。快播公司為提高視頻下載速度,搭建了以緩存調度服務器為核心的平臺。緩存服務器根據視頻文件的點播次數抓取、存儲包括淫穢視頻在內的視頻文件。當用戶再次點播該視頻時,若下載速度慢,緩存調度服務器就會自動提供最佳路徑,供用戶建立鏈接,從緩存服務器調取該視頻,提高用戶下載速度。緩存服務器方便、加速了淫穢視頻文件的下載、傳播。法院認為,快播公司及其主管人員通過網絡系統中的大量緩存服務器介入淫穢視頻傳播而拒不履行安全管理義務,其行為構成傳播淫穢物品牟利罪。
       
        應該說,快播案的判決是錯誤的。該案除存在電子證據鑒真缺陷外,還存在兩個實體上的問題:一是錯誤認定“緩存”為“傳播”;二是直接以錯誤的所謂共犯正犯化司法解釋即《淫穢電子信息解釋》作為適用的法律根據,有違罪刑法定原則。
       
        一方面,不能將緩存服務視為正犯的傳播行為。快播軟件的緩存功能實質上只是使視頻文件更流暢播放的一項技術,其目的并非給視頻提供儲存空間,而在于幫助視頻的流暢播放。緩存之后的數據讀取不過是基于網絡技術原理自動產生的路徑,并非快播公司主動向用戶提供緩存服務器里的淫穢視頻文件,因此“從技術原理的角度來看,快播公司并不存在傳播淫穢物品的積極作為行為”。案件主審法官也承認,“快播把視頻存儲在緩存服務器中,就是為提供加速支持,如果用戶之間的傳輸寬帶足夠,緩存服務器就不會介入傳輸”。
       
        另一方面,區分實行行為與非實行行為(教唆、幫助、預備),是罪刑法定原則的要求,司法解釋根本無權進行所謂共犯正犯化解釋,因此“通過司法解釋將幫助行為正犯化有違罪刑法定原則”。也就是說,即便認為快播公司提供的緩存服務為他人下載淫穢視頻提供了幫助,也只能成立傳播淫穢物品牟利罪的幫助犯而非正犯。此外,該案判決還存在不當溯及適用《刑法修正案(九)》規定的拒不履行信息網絡安全管理義務罪之嫌。
       
        四、總結
       
        中立幫助行為相對于普通幫助行為的特殊性,不在于主觀認識和客觀因果性,而在于中立幫助行為本身,還具有正當用途,類似于“避風港原則”中的“實質非侵權用途”。也就是說,中立幫助行為的出罪根據,只能是通過行為本身的正當用途、行為人的業務自由與其被他人利用所造成的法益侵害結果之間進行利益衡量。遵守了相關法律法規和行業規范,提供的系非專門用于違法犯罪活動的網絡技術支持與幫助,阻卻違法性,不符合幫助犯(正犯)的客觀不法構成要件,應由他人自我答責,而排除幫助犯和幫信罪正犯的成立。
       
        不能認為幫信罪就是所謂中立幫助行為的正犯化。如果所提供的互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸、軟件、網站、緩存等服務,符合相關法律法規和行業規范,亦未深度參與他人的犯罪活動,就屬于網絡中立幫助行為范疇,即便行為人主觀上明知他人將利用這些服務實施犯罪,也不成立幫信罪正犯與詐騙等罪的共犯。快播案判決錯將緩存認定為傳播,又適用有違罪刑法定原則的所謂共犯正犯化司法解釋,且存在不當溯及適用拒不履行信息網絡安全管理義務罪之嫌,因而是錯誤的。

      【作者簡介】
      陳洪兵,清華大學刑法學博士。

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