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    民刑共治:國家治理體系與治理能力現代化路徑
    2021/9/10 15:22:25  點擊率[578]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】《法學論壇》2021年第5期
      【寫作時間】2021年
      【中文摘要】《民法典》的頒行提供了重新審視我國國家治理能力是否實現了現代化這一重大問題的契機。在前民法典時代,我國采取的是基于國家中心主義的重刑輕民國家治理模式,這種模式在內部表現為對刑法維護社會秩序機能的重視,在外部體現為刑法常常繞過前置法成為應對社會失范行為的優先和常態化工具。在民法典時代,國家治理現代化呼喚以人民為中心的以重民輕刑為前提的“民刑共治”新模式。只有民先刑后民進刑退,方能形成輕重有序責任有別的民刑共治治理體系,并實現國家治理對公權力倚重轉向私法自治的能力現代化。民刑共治也是回應共建共治共享國家治理現代化基本理念行之有效的模式。
      【中文關鍵字】國家治理現代化;民法典;刑事治理;民刑共治;權利保障
      【全文】

        2020年5月28日《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的頒布,是國家治理能力和治理體系現代化的重要標志。2020年12月26日《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)則修訂了刑法,國家刑事治理力度進一步提升。《民法典》的頒布與刑事立法的頻繁修改,也許使得我國國家治理體系更加完善,但是否意味著國家治理能力的真正提升,尚值得思考。傳統國家治理主要倚重刑事手段,而《民法典》的頒布實施則提供了重新思考審視我國國家治理能力是否實現了現代化這一重大問題的契機。將民事治理與刑事治理共同置于國家治理體系和治理能力現代化的背景下,二者之間的關系是否走出了傳統的重刑輕民格局?國家治理的現代化內涵是什么以及我國國家治理是否真正實現了現代化?都是在這個民事和刑事立法均日益活性化的時代需要考慮的問題。
       
        一、前民法典時代:重刑輕民的傳統模式與壓制型國家治理
       
        民法典時代的到來并非以《民法典》的頒布為開端,而是以2017年3月15日《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)的頒布為標志。《民法總則》草案首次提交全國人大常委會會議審議,官媒即報道“中國步入‘民法典時代’”。《民法典》頒布之后,則意味著“中國正式迎來‘民法典時代’”。民法典時代的到來,意味著國家治理傳統模式應該轉型。那么,在前民法典時代,我國國家治理是何種模式?這決定著當下及未來我國國家治理模式如何轉型的問題,對此必須首先予以明確。
       
        (一)重民輕刑傳統模式與壓制型刑事治理的兩個階段
       
        前民法典時代,我國一直是重刑輕民以刑事治理為主導的國家治理模式。新中國成立至進入民法典時代的大約70年間,我國國家治理長期以來都是以政治為導向,實行重刑輕民的國家治理模式。刑事治理在前民法典時代占據著絕對的優勢地位,民事治理雖然隨著市場經濟的發展而日漸活躍,但由于與民事治理需求相一致的真正意義上的市場經濟并未完全建立,加之受穩定壓倒一切的政治訴求的影響,民事治理始終式微,刑事治理始終高昂。
       
        刑事治理主導的國家治理模式分為兩個階段,一個是在“無法典的時代”——即1979年新中國第一部刑法典頒布之前,一個是在“有法典的時代”——即新中國第一部刑法典頒布之后。在1949年至1979年的30年間,我國的刑事治理長期以政治為導向,刑法在“無法典的時代”充分展現了國家全面管控的政治工具性與政策附屬性,社會管制或社會管理由此奠定了“國家中心主義”及其“壓制型公共政策”的傳統。改革開放以后,國家刑事治理隨著1979年刑法的頒布而進入“有法典的時代”的第一個階段。后計劃經濟時期的社會矛盾化解方式仍嚴重依賴自上而下的高壓防控體系,管制與服從成為壓倒性的核心價值取向。
       
        隨著法制現代化的開啟以及刑法典的頒布,我國社會壓制型模式通過1979年刑法進入“有法典的時代”的第一個階段。1979年刑法有類推制度而無罪刑法定原則,以流氓罪、投機倒把罪等為代表的口袋罪盛行;立法簡略,罪名少,罪狀粗放,刑罰重,打擊嚴,總體而言“刑事立法工作取得重大進展,基本形成比較科學合理、統一完備的刑事規范體系”。不過,雖然有了刑法典,但社會整體上仍然處于傳統的治理階段,其中頗為引人注目的是以“嚴打”為代表的運動式治理。當黨和國家將工作重心轉移到經濟建設上后,以階級斗爭和群眾大規模參與為主要特征的革命運動式社會治理走向了終結,但極速的社會轉型讓國家治理急需找到一條切合實際的有效路徑,然而經過探索后運動式社會治理并沒有被完全拋棄,“嚴打”是這一時期的典型代表,短時間內其取得了立竿見影的社會治理效果。階級斗爭向經濟建設的巨大轉型給社會秩序帶來了一定的紊亂和無序,這促進了對穩定秩序的追求和對穩定壓倒一切的強調,進而強化了對具有強制力的法律保障的需求,壓制型刑事社會治理特點突出,注重刑事法律手段在實現社會控制中作用,“以法治國”成為了此時法治的主要內容。
       
        “有法典的時代”刑事治理的第二個階段在1997年現行刑法頒布之后至今,國家市場經濟建設取得重大成就,經濟保持高速增長,但是犯罪態勢依然嚴峻,各類經濟犯罪、貪腐犯罪高發,刑法依然保持著壓制的態勢。與此同時,隨著全球風險社會的到來,社會各類風險頻發,刑法被寄予厚望,成為社會治理的主要手段,在傳統壓制型模式基礎之上,還增加了預防型的色彩。因此,當下我國的刑事治理模式似乎是壓制型加預防型的雙重模式。1997年刑法確立了罪刑法定原則,廢除了類推制度,增加了諸多新罪,廢除了一些口袋罪,“寬嚴相濟”的刑事政策在此階段被提出。“破除單純依賴刑罰防控犯罪的刑罰萬能主義迷思,匡正‘嚴打’政策,‘懲辦有余、寬大不足’的偏誤”“實現有效控制犯罪、科學治理犯罪的刑事政策目的。”然而,現行刑法中的死刑無期徒刑罪名占比都大。即便2011年2月25日《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)“首次取消了13個犯罪的死刑,新增75歲以上老人附條件不適用死刑,從而使死刑改革取得了實質性進展,推動了中國人權事業的進步”,但是死刑罪名仍然還有55個。并且危險駕駛、惡意欠薪等輕罪入刑也正是肇始于《刑法修正案(八)》。同時,新的口袋罪如非法經營罪的適用率居高不下,刑法的工具性得到放大。尤其是,現行刑法實施迄今,立法者不斷頒布刑法修正案,前后11部刑法修正案對刑事立法進行了不停歇地修改。從1999年12月25日第一部刑法修正案(以下簡稱《刑法修正案(一)》)到2020年12月26日《刑法修正案(十一)》,刑法罪名由1997年的414個增加到486個,輕罪大規模入刑,法益保護前置化,實行行為判斷基準虛化。隨著國家法治進程的發展,市場經濟的建立和公民權利意識的覺醒,以及隨之而來的社會風險管控訴求的增加,回溯過去的壓制型刑事治理模式,逐漸轉化為面向未來的以積極預防主義為導向的預防型治理模式。
       
        (二)重民輕型傳統模式與壓制型刑事治理的內部和外部特征
       
        重刑輕民的傳統治理模式體現為內部和外部兩方面的特征。內部特征表現為對維護社會秩序刑法機能的反復闡釋和完善以及相應立法體現和司法入罪泛化;外部特征體現為當同一法律糾紛在觸犯民法、行政法、刑法等不同法律時,刑法總能“機智”地繞過民法、行政法等前置法,由最后保障法變為優先保障法,通過刑法的適用架空前置法。國家治理經由刑法立法和司法適用的積極姿態硬生生演變為了刑事治理;國家治理現代化成為概念的演繹,其實質還是重刑輕民、重打擊輕治理的中國傳統治理模式。
       
        在內部,“有法典的時代”刑事治理,側重對犯罪的事后懲治和秩序穩定的追求,犯罪的治理主要以刑罰資源為依托,對社會秩序進行管控。立法機關強調立法周延,通過增設新罪嚴密刑事法網,司法機關借助擴大解釋、客觀解釋恣意入罪,無罪推定原則效果不彰,認罪認罰從寬制度適用頻繁,刑事正義內涵不斷受到沖擊。“從刑法任務的安排、刑法機能的設置、刑法目的的取向看,無論是懲罰犯罪還是保護人權、規范引導與秩序維護及權利保護、保障人權與防衛社會等看法,刑法都烙印著工具法制的屬性”。同時,壓制型刑事治理“完全排斥了民間力量,國家壟斷了刑罰權,壓制型刑法下容易滋生重刑主義。治理型刑法的理念是將刑事法律中的法的功能輻射到社會治理的具體事務,在治理型刑法理念下,傳統刑法固守的邊界將被突破”。從理論到立法到司法,刑法全面秉承著“刑罰是制裁一切不軌行為,維護社會秩序最快捷、最有效的手段”的理念,比以往任何時候都更加理論自洽、功能清晰、適用有力。司法者既能從結果無價值出發適用刑法,也能迅速轉換為行為無價值來擴大刑法的適用,以《刑法修正案(十一)》為代表的刑事立法與司法即為典型。總之,一切刑事立法都能找到理由,一切罪名適用都能得到響應。《刑法修正案(十一)》實施后的全國各地“首案”效應充分說明了這一點。
       
        在外部,刑法對社會的治理常常繞過前置法成為應對社會失范行為的優先和常態化工具,前置法的功效被虛化。這種虛化體現為兩方面,一方面是刑法中的罪名明確規定應該適用前置法,但卻缺乏相應的前置法。《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪就是適例。該罪由2009年2月28日《中華人民共和國刑法修正案(七)》增設,而彼時,既沒有民法關于公民個人信息的規定,也不存在公民個人信息保護的其他立法。但是,刑法為了更好地保護公民的個人信息,在民法對個人信息設立保護規范之前就設立了本罪,導致司法實踐中侵犯公民個人信息罪的適用無前置法可供參考,從而使得本罪中的“違反國家規定”形同虛設。這一現象直到《民法總則》出臺以后才有所改觀,因為《民法總則》第111條首次規定了個人信息民事保護條款,“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的,應當依法取得并確保信息安全,不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息,不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。”《民法典》頒布以后,個人信息的民事法保護得以進一步加強。2021年4月28日第十三屆全國人大常委會第二十八次會議對《中華人民共和國個人信息保護法(草案二次審議稿)》進行審議,該法未來通過之后,侵犯公民個人信息罪的前置法保護無疑大為加強,該罪的適用才可能真正實現刑民共治。否則,缺乏前置法的規定,刑法連公民個人信息的范圍都難以界定,遑論準確定罪量刑。另一方面,有的刑法罪名有前置法可以適用,但司法實踐中卻并不適用。比如《刑法》第223條串通投標罪。作為行政犯,本罪是違反了招投標法的規定進而構成刑事犯罪的行為,在該罪行為的認定上本應先適用《中華人民共和國招標投標法》《招投標條例》《政府采購法》等與招投標有關的法律法規,并據此來認定本罪中投標人的范圍、串通投標報價的行為等,然而司法實踐中往往脫離國家招投標法等國家規定,來認定本罪中的行政要素,從而使得本罪的適用完全繞過了前置法。兼具行政違法和刑事違法雙重違法屬性的行政犯罪,硬生生被司法實踐適用為單一違法性的犯罪,該犯罪的性質被變異,處罰范圍被擴充,國家治理以虛化前置法、淡化民事治理的方式推行著刑事治理的主導模式。
       
        前置法的功效被虛化的后果就是,民法作為市場經濟保護的主要法,并沒有充分發揮作用;刑法處罰的范圍日益擴張,國家治理體系中刑法的地位居高不下,國家治理能力基本等同于刑事治理能力,而刑事治理能力基本等同于定罪入刑的能力。同時,對刑罰的倚重也導致我國刑法結構出現了備受批判的厲而不嚴問題,此后立法和司法都試圖對其進行解決,如《刑法修正案(八)》對死刑罪名的縮減、拒不支付勞動報酬罪等新罪的增設,司法機關對虛假訴訟罪范圍的限縮適用,但目前該問題仍未得到完全解決。對前置法依賴的不足引發了刑法的工具主義化和“泛刑化”問題,刑法由原本的“最后保障法”異化為“社會管理法”。
       
        如前述,當下我國的刑事治理模式似乎是壓制型加預防型雙重模式,然而,這種使得前置法的適用常常虛化的刑事治理模式,其實從其根子來看仍然是壓制型模式。無論是在缺乏前置法的情況下的預防型立法,或是在有前置法情況下的預防型立法,預防型模式其實只是壓制型模式的一種表現。預防型是以輕罪輕刑為主,壓制型是以重罪重刑為主。但是,大規模輕罪入刑以及類似于醉駕型危險駕駛罪成為中國第一大罪,其背后的根本原因,仍然是重刑輕民的傳統中國治理模式使然;以預防為名過多適用刑法,只不過是壓制型刑事治理模式在當下時代的體現。以往是重事后打擊的壓制型模式,在風險社會,則切換為事前預防的壓制型模式,所謂預防,只不過是動用刑法進行壓制的一個理由罷了。這只是發動刑法的理由有了變化,但使用刑法壓縮公民權利與自由,管制社會建設與發展,這一管制型的主線從未變過。重刑輕民的傳統模式與壓制型國家治理,可以說從建國初期一直延續到現在。
       
        (三)前民法典時代國家治理的本質:國家中心主義
       
        壓制型刑事的國家治理體現的是國家中心主義。民事治理是平等民事主體之間關系的治理,刑事治理是自上而下的威權主義治理,通過國家發動懲罰權實現對社會秩序的維護,“這樣一種國家并不滿足于采取幾項推動性的政策與福利計劃”“社會生活的全部領域,即使是那些發生在幽暗隱秘之處的事務,都有可能接受以國家政策為標準的評價,并按照國家政策的要求被加以塑造。”這種國家主義信奉于一種塑造美好生活圖景的理論,而其中最為有效的手段便是面面俱到的重塑公民道德境況的全方位刑事立法,國家通過這種方式實現對社會公民的全面控制。
       
        刑法是公法,公法是調整國家與公民之間關系的法律,也因此公法是調整不平等主體之間的法律。國家作為刑法的發動者,集立法權、司法權、執法權于一身,無論是以重罪重刑還是以輕罪輕刑,都是國家動用刑罰權的體現,國家自上而下“利用其獨有的刑事懲罰手段鎮壓了”和“懲辦了一切違法犯罪分子”,預防打擊了一切有違法犯罪危險性的人,這樣的刑事治理簡單高效,但卻損害了國家與公民之間的關系。醉駕型危險駕駛罪就是適例。作為中國第一大罪,無數的被告人因此種輕罪而留下前科,不但失業并且難以再就業,或因失業心情低落或因失業積累下對國家或社會的怨恨,成為再犯,國家與公民之間的關系受到損害。比如“汕頭一公職人員因醉駕被開除后心情低落,再次醉駕被抓”。2018年8月,顧某偉因危險駕駛罪被判處拘役1個月,并被開除公職。刑滿后,顧某偉因為“從去年一直失業至今,心情十分低落”,2019年某日晚又在家里喝悶酒,隨后,他駕駛粵D號牌二輪摩托車出發前往安居工程附近,并因再次醉駕被抓獲。再如,“一男子因醉駕獲刑心懷不滿持刀威脅公安人員被批準逮捕。”2020年4月,李某因醉駕被人民法院以危險駕駛罪判處拘役3個月。李某對此心存不滿,怨恨并伺機報復公安人員。數天后,恰逢當地小鎮趕集天,李某酒后持鐮刀到罐子窯派出所戶籍辦證大廳,在廳內辱罵該派出所所長,揚言要砍殺該派出所所長,嚴重擾亂機關辦公秩序,后李某被他人制止,并被當地人民檢察院以涉嫌尋釁滋事罪批捕。這兩個案件中的被告人,都是由于被判醉駕型危險駕駛罪以后,由于失業或者心懷不滿而再次實施犯罪。“他們因為醉駕、小偷小摸,受到刑事處罰后出來找工作,一旦查身份證,馬上就失業。有的甚至反映,他們從監獄出來,只好又重新犯罪,因為沒法活下去了”。這些都暴露了輕罪入刑后引發或激化的新的社會矛盾,導致社會治理成本增加,難度增大。“強力并不構成權利,而人們只是對合法的權力才有服從的義務。”醉駕輕罪入刑后引發的社會問題,充分驗證了古典法學家所提出的這一命題。在國家治理上過于倚重刑事治理,促使人們追問國家中心主義的刑事立法,是否具有事實上的優勢力量,是否可以通過司法適用后的正面評價而培植民眾認可的社會基礎。如果缺乏全民認同的社會共識,刑事立法權則無法得到長期穩定的發展。
       
        如果國家刑事治理懲處了一種犯罪卻又引發另一種犯罪,這樣的治理既得不償失又于事無補,屬于典型的“越治越多”。刑事治理主導的國家治理,也使得監獄人滿為患,法院案多人少,刑滿釋放人員社會回歸與安置困難,國家治理難度由此提升,并進入一個非良性循環。法治社會的構建在于公權力和私權利之間的平衡,刑法公權力的過多運用不但侵蝕了私權利的空間,還導致國家治理的失衡。國家主義強調國家意識的凝聚,主張國家利益高于個人利益,認為國家安全高于個人自由,國家或者政府對社會和經濟的管控是其主旨。在我國高速發展的社會主義事業建設中,國家主義固然具有合理的成分,但是,當國家步入民法典時代之后,國家主義應該和國民權利的彰顯同頻共振,方能實現國家治理現代化。
       
        二、民法典時代:國家治理現代化呼喚“民刑共治”新模式
       
        《民法典》的頒布意味著我國進入了民法典的時代,這不僅是值得我們每一個民法理論和實踐工作者歡呼雀躍的重大事件,也是全中國人民衷心期盼的重大事件。以往一些機構和學者在宣傳民法典的意義時,經常會說到,它是權利的宣言。這個說法有一定的意義,但沒有揭示出民法典的本質作用。民法典既不是空泛的政治口號也不是抽象的權利宣言,而是需要落實于社會生活每個領域的具體規范和制度。如果刑事治理仍然在國家治理中扮演著“重刑輕民”傳統模式中的“重”要角色,則民法的適用勢必受到影響。如何適當削弱刑事治理的作用和分量,將不該由刑事治理的領域讓位于或者回歸于民事治理,使得民事治理在民法典時代充分發揮作用,實現民刑共治,才是將民法典落實于社會生活和國家治理的重要途經。
       
        (一)國家治理現代化的核心是人民性,應塑造重民輕刑新模式以實現刑民共治
       
        中共十八屆三中全會正式提出“推進國家治理體系和治理能力現代化”命題并首次提出“社會治理”概念及“提高社會治理水平”任務,創新社會治理體制自此成為新時代全面深化改革的核心內容,中國社會的刑事治理模式也必須進行徹底革新。革新的前提,是要厘清“現代化”的內涵。“何謂‘國家治理現代化’?從理論上講,唯有達到良法善治的法治狀態,才能稱之為國家治理現代化”,而良法善治的判斷標準之一是“人民性,即反映廣大人民意志”“通過堅持法治的人民性,也就將人民的意志體現在了國家治理體系并貫徹在治理能力建設之中。”為此,民法典時代的刑事治理應該檢討其人民性標準是否達到,以及如何通過與民法的共治真正實現國家治理現代化。
       
        中國治理一向倚重刑法,秉承重刑輕民和泛刑主義的傳統模式,不斷將公民各類行為入罪入刑,公民自由空間逼仄,社會秩序得到了很好的維護,但人民權利未能得到充分保障;刑事治理沒有體現人民性,只是體現了國家性。比如,無數口袋罪的盛行,使得民事治理難以進入違法失范空間,公民權利受到刑法的削弱。以現行刑法施行以來最著名的口袋罪非法經營罪為例。一個本應專門針對“違反國家特許經營管理規定”的罪名,在近20余年來卻一直發揮著口袋罪的作用,形形色色的交易行為都被該罪囊括其中。王力軍非法經營再審改判無罪案是近年來拋卻民事治理動輒入罪入刑的典型案例。對于違反國家糧食買賣的市場交易行為本可以使用民法和行政法來調整但卻使用刑法來治理,該案的改判暴露了國家治理民刑共治觀的缺失和刑事治理萬能論的盛行,普通公民的權利因為被不當定罪而喪失,人民權利也因此受到了侵害。
       
        再比如,對于網絡有償刪帖行為,司法解釋規定以非法經營罪論處。殊不知,這樣的解釋違背了罪刑法定原則,因為非法經營罪打擊的都是違反國家特許經營商品比如煙草石油、期貨保險等的管理規定而進行的交易行為,網絡刪帖屬于不正當競爭行為,刪帖不屬于特許經營行為,違規收費刪帖因此不成立非法經營罪。2021年1月8日國家網信辦《互聯網信息服務管理辦法(修訂草案征求意見稿)》(以下簡稱《辦法》)第3條和第4條規定,“互聯網信息服務分為經營性和非經營性兩類”“國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度;對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續的,不得從事互聯網信息服務。”有觀點據此認為“行為人通過信息網絡有償提供刪除信息服務”“違反了《互聯網信息服務管理辦法》的規定,以非法經營罪定罪處罰,于法有據。”然而,網絡水軍刪帖不屬于互聯網信息服務。根據《辦法》第2條規定,互聯網信息服務是指“通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動”,它主要針對網頁和網站的建立者以及信息的提供者,而不是針對上網用戶或者偶爾上網刪帖者,無論這種刪帖行為是有償還是無償的;受雇有償刪貼者只是生活在網絡世界的黑灰產,他們在主體性質上不是互聯網信息服務商,在行為性質上不是向上網用戶提供信息,也不是從事“信息服務”的“經營行為”,不能將有償刪帖解釋為“信息服務”。因此,將有償刪帖行為定性為非法經營罪并不合適。事實上,在《民法典》頒布以前,《侵權責任法》第36條規定,“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的,應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”《民法典》將《侵權責任法》第36條的規定分成了兩條后,其中第1194條規定“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的,應當承擔侵權責任。法律另有規定的,依照其規定。”第1195條規定,“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。”這些規定為處理網絡刪帖行為提供了民事法律依據。
       
        對于各類違法失范行為的治理,應該優先適用《民法典》民事侵權責任條款,而不是動輒入罪入刑。否則,民法規范尚未適用,刑法規范即已先行,這無疑違背了刑法最后保障法的原理。“民法典不是政治口號,它所建立的各種法律規范和制度,都要實實在在地作用于社會的現實領域,都要貫徹落實到我們每一個自然人、每一個團體的身上,要落實到我們從事民事活動的時時刻刻。”刑法典的適用不能架空民法典,否則,民法典就真的演變為空泛的政治口號和抽象的權利宣言了。為了落實《民法典》對公民權利的保障,對于民事侵權行為應適用民法規范而不是予以刑事定罪。在司法解釋的指導下,司法實踐對網絡刪帖行為以非法經營罪處理已蔚然成風。在《民法典》施行以后,對于類似于網絡有償刪帖行為,能適用民法規范以民事侵權責任解決的,就不應適用刑法。滿足人民性要求的國家治理現代化,要明確刑法參與國家治理的立場,不能讓刑法總是以能動姿態積極干預社會治理,而應優先發揮民法的作用。《民法典》的出臺應該成為扭轉我國重刑輕民傳統模式的契機,重新塑造重民輕刑的全新模式。唯有如此,才能給公民更多的自由空間和權利保障,國家治理現代化之人民性才能得以彰顯。
       
        總之,將中國國家治理現代化的命題置于傳統與現代的對應關系中理解,受中國傳統重刑輕民治理模式的影響,國家治理體現出強烈的國家主義色彩而人民性欠缺,刑事治理具有統攬一切的效應,民事治理始終未能充分發揮作用。國家治理雖已進入到現代,但并未實現現代“化”,刑事治理的傳統模式仍然起主導作用。
       
        (二)國家治理現代化的根本目是公民權利保障,應通過民進刑退實現刑民共治
       
        國家治理現代化的核心是良法善治,而良法善治的判斷標準之一是人民性,人民性的內涵則是“保障人民權利”,“法治的根本目的必須是保障人民權利。堅持法治的人民性,堅持人民主體地位,歸根結底必須落腳到對人民權利的有效保障上,更好地實現人權法治保障的根本目的。”刑事治理在我國未能實現權利保障的根本目的,犯罪治理的泛化在一定程度上還損害了公民的權利與自由,為此,應通過強化民事治理,弱化刑事治理,通過民進刑退以更好地實現民刑共治,從而實現國家治理的現代化。
       
        當重刑輕民模式轉化為重民輕刑之后,面對社會矛盾的治理,就應該實現民進刑退,以此實現“民法要擴張,刑法要謙抑”之民刑共治之基本理念。民進刑退,意味著民法要多發揮作用,刑法要消極退后少發揮作用。法治社會的建設離不開社會秩序的維護,“國家為了維護社會秩序制定民法或商法等法律,形成整體的法秩序以保護法益,所有的法律都是以保護法益為其任務。”民法和刑法概莫能外。但是,國家治理偏愛有立竿見影之效果的刑法,而對民法等的適用相對被動或者不積極,積極刑法觀正是這種國家治理觀的體現。為了更好地保障公民權利,中國國家治理應該由刑事治理主導模式走向民刑共治模式,刑事治理在維護社會秩序的同時對公民權利會有所損害。面臨社會矛盾應該首先適用民法,其次才是刑法。為了更好地保障人民權利實現國家治理現代化,“只有在使用其他法律不足以對法益進行保護的場合,才將該侵害法益的行為作為犯罪進行處罰,由此而徹底實現對社會秩序的維護”,應該將刑法的適用控制在不得已的情況下進行。國家治理現代化意味著國家立法和司法功能的轉變,“即從著眼于對違背社會道德規范的懲戒到著眼于實現國家經濟目的的手段和對利益沖突的調整及個人權利的保護。”但是當下中國的刑事立法和司法仍然停留在對違背社會道德的行為懲罰層面,而沒有回歸到通過民法對公民利益沖突予以調整和個人權利保護的層面。
       
        從立法上,刑事責任條款的設立體現出的趨勢就是在沒有民事侵權責任時卻會有刑事責任,在國家治理現代化中,仍然體現的是重打擊輕治理、先刑事后民事的治理理念,民未進刑未退。以高空拋物為例。高空拋物罪所彰顯的問題極其典型。本罪的刑事立法和司法實踐都導致《民法典》高空拋物侵權責任的規定形同虛設,刑事責任先行,民事責任遁形。高空拋物罪的刑事立法是為了確保公民頭頂上的安全。“加大對安全生產犯罪的預防懲治為進一步強化對勞動者生命安全的保障,維護生產安全”“對社會反映突出的高空拋物、妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪進一步作出明確規定,維護人民群眾‘頭頂上的安全’和‘出行安全’”。從國家安全到社會安全再到個人安全,從生產安全與出行安全到頭頂上的安全和腳下的安全,以及出行安全中的行車安全與行人安全等,為了保障安全,晚近以來刑法從嚴密恐怖犯罪的法網到加大對侵犯社會安全的處罰與新罪名的增加,再到細化的各類具體行為的處罰,如針對腳下安全的盜竊窨井蓋行為按照以危險方法危害公共安全罪處理,再到《刑法修正案(十一)》針對頭頂上安全而新增的高空拋物罪,作為權利保障的刑法儼然變為了安全刑法,只要為了公民的安全,就可以動輒增罪制刑。《刑法修正案(十一)》第33條新增了《刑法》第291條之二,“從建筑物或者其他高空拋擲物品,情節嚴重的,處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。”然而,司法實務中對高空拋物行為的認定立場是刑進民退,導致《民法典》做到了“順應日益廣泛的權益保障要求”,但公民的權益保障由于刑法過于積極的適用而受損。
       
        從司法上,在同時存在民刑責任條款調節社會矛盾時,應該優先適用民事條款保障個人權利,其次才是刑事責任條款來實現社會公平正義,亦即先民后刑。以王某某高空拋物案為例。2020年9月27日10時許,被告人王某某在通州區永順鎮金地格林小區5樓某室陽臺上,將摔壞的床頭柜上的11塊木板先后拋向小區樓下人行步道,王某某的行為被認定為高空拋物罪。本案中王某某高空拋擲木板未致任何人傷亡,其行為有致害的危險性但并未實際發生致害后果,既然如此,連適用民法侵權責任的條件都不具備,自然更不應該構成刑法中的犯罪。《民法典》第1254條第1款規定,“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的,由侵權人依法承擔侵權責任”。“禁止從建筑物中拋擲物品”是禁止性規定也是宣示性規定,違反這一規定并非一律承擔法律責任;只有在高空拋物行為造成他人損害的情況下,才發生侵權責任的承擔問題。《民法典》和之前《侵權責任法》關于高空拋物致害責任的規定是出于“促進社會和諧穩定”的立法目的。如果在沒有發生侵權責任也沒有適用民法之前即適用刑法條款,以追究當事人的刑事責任,刑法的長驅直入導致民法的陣地全無,和諧社會的建立恐怕要受到影響,因為“刑法是以刑罰這種殘酷的制裁作為手段的”,刑法適用不當或過多只會激化社會矛盾,就像醉駕型危險駕駛罪成為中國第一大罪所帶來的負面效應一樣。王某某高空拋物案,嚴格來說,并未發生實際損害后果,是不能適用《民法典》第1254條侵權責任條款的;但吊詭的是,因為《刑法修正案(十一)》“情節嚴重”這種抽象的規定,法院卻可以將此行為認定為刑事犯罪。法院審理認為,被告人王某某“法治觀念和安全意識淡薄,在居民小區內從建筑物高處將物品拋擲到人行步道,情節嚴重,其行為已構成高空拋物罪,依法應予懲處。”但是,如果說法治意識淡薄,就可以對沒有任何損害后果的行為定罪入刑,那么,生活中無數的行為都會面臨刑事制裁,這會導致刑法的功能被無限地強化,《民法典》的出臺以及對公民權利保障的效果將會受到影響。既然“本案中,考慮到被告人高空拋物的地點為居民小區人行步道,不屬于人流聚集的公共場所,其單一拋擲行為不具有導致危害后果無限擴大的現實可能,尚不足以危及不特定多數人的人身安全”,那么,定高空拋物罪的意義就變成了刑法對民法力量的排斥。
       
        總之,如果在國家治理中不實現民進刑退,而是任由國家刑罰權涉足社會治理的方方面面和具體事務,國家治理其實仍然為刑法打擊,而不是現代意義上的國家治理。當“強化刑法在規范人們行為以及維護社會秩序中的功能和角色,勢必就會弱化和漠視其他部門法的功能,從而導致刑法的一再擴張和其他部門法的持續萎縮”。在刑進民退的刑事治理主導模式下,我國近年來的犯罪率持續上升,“20年來檢察機關審查起訴刑事犯罪從1999年的82.4萬,增加到2019年的220萬”“按照人口學家易富賢的研究報告,2009到2019年間,我國人口總量只增加3000萬,而審查起訴量翻了近3倍。是我們的人民變壞了,還是我們的執法思路出了偏差?我們應該更多地用民法來調整國家,用行政法來規制國家,用《治安管理處罰法》不是用刑法來規制。”要實現國家治理現代化,必須擺脫刑事打擊為主民事治理為輔的模式。
       
        (三)國家治理現代化的根本模式是協同治理,民刑共治才能實現“去層級式”治理
       
        中國國家治理現代化命題除了應放在傳統與現代的關系中理解之外,還須“放在中國權力運作的基本結構中理解。”中國國家權力自上而下運行,層級式色彩明顯,這使得國家治理過程中地方對中央的依賴性明顯。刑事治理成為國家治理的主導模式與這種權力運作的基本結構有直接的關系。如何從層級式治理轉為協同式治理,成為民刑共治實現國家治理能力現代化中的重要問題。
       
        層級式的國家治理形成于中國古代社會。傳統中國法律文化是禮法合一、出禮入刑,禮治成為國家統治的主導模式,“禮首先在儒家諸經體現出來,而諸經關切的主要問題是為一家之內的父子、兄弟、夫婦關系和君臣關系樹立綱常。”這種儒家倫理隨著禮的出現而逐漸演變為國家的法,禮法由此合一。禮法的核心是構建一種從家庭到社會國家的倫理秩序,這種倫理秩序的要旨在于等級森嚴的禮法規則,并從家庭內部延伸到國家,父為子綱和夫為妻綱發展為君為臣綱,層級式國家統治和管理模式從雛形走向成熟。“羅馬法系以權利為本位,中國固有法系以義務為本位,彼此決然不同。”前者形成于市民社會和古羅馬發達的市場交易,并使得西方民事法律體系非常發達,后者形成于禮法合一基礎上發展起來的中國層級式的國家統治和管理模式,并使得中國刑事法律體系非常發達,重刑輕民的傳統由此形成。法律并不是保護個人權利的工具,而是維護“義務、調節和紀律”,“形成于漫長的封建社會的刑法萬能主義、刑法工具主義以及重刑主義”由此成為“傳統落后刑法觀念”的代名詞。然而,罪刑法定“入典”與依法治國、人權保障“入憲”催生刑法現代化議題,壓制型刑事治理模式雖能以強制手段迅速緩解社會沖突,但同時存在侵犯公民基本權利的法治風險,刑法負面效應不斷顯現。晚近以來,我國邁入了風險社會,在克服“壓制型”刑事治理模式弊端的基礎上,“預防型”刑事治理模式在我國立法和司法實踐中逐漸清晰。在立法上,擴大刑法犯罪圈和刑罰處罰范圍,提高犯罪的法定刑加重處罰力度,刑法成為保護社會安全的工具,是“預防型”刑事治理模式的顯性特征,且迄今為止它主要是一種積極的預防主義。《刑法修正案(十一》對妨害安全駕駛罪、冒名頂替罪、催收非法債務罪、高空拋物罪等輕罪的增設,多部刑法修正案對諸如網絡失范行為、恐怖主義行為、妨害傳染病防治行為的擴大打擊等,都使得刑法在尚未擺脫傳統高壓模式的情況下便又匆忙成為風險刑法或安全刑法,犯罪圈因國家風險管控政策而呈現擴張態勢,刑事政策與立法犯罪化、司法入罪化走向成為社會治理的新熱點。創新社會治理體制自此成為新時代全面深化改革的核心內容,中國社會的刑事治理模式也必須進行徹底革新。
       
        民法典的出臺為這些新熱點的回應和中國社會(刑事)治理模式的創新提供了良好的契機。現代社會所倡導的“現代精神的核心是應該體現尊重和保障人權。我們國家有許多法律,但當說一部‘以權利為本位’的法律時,最典型的就是民法”,它倡導前述人民性和個人權利保障。如果說“古代的國家治理以鎮壓為能,專制而血腥;近代的國家治理,標榜自由平等,實乃張揚有產者與權貴之特權;現代文明治理則要求真正以人為本,尊重主體的人性尊嚴,將所有人的自由而全面的發展作為治理目標,并以人性化的方式進行治理。”由此一來,以《民法典》的出臺為契機,將長期以來在中國國家治理中占據主導的刑事治理模式轉換為民事治理主導模式,將絕大部分社會矛盾交給民法,將少數嚴重的社會矛盾留待刑法,民先刑后、民進刑退的民刑共治模式,是“去層級式”國家治理的重要路徑。與此同時,以民事治理為主導刑事治理為輔助的民刑共治模式,旨在多元性提升社會治理的實踐效用,從傳統壓制型治理模式思維轉向消極預防型治理模式思維,全面反思積極預防型刑事治理模式,指引已有的治理體系和技術進行轉向升級,真正落實對社會失范和違法犯罪行為的綜合性治理。
       
        國家治理層面的民刑共治,是適應現代社會協同治理理念的產物。“協同治理是應對復雜性、系統性的治理危機而產生的一種治理理念,是對傳統科層制的縱向線性治理模式的揚棄。它是伴隨著國家治理現代化進程而興起的一種被實踐證明為行之有效的治理方式”。因此,以民法和刑法兩大基本法為基礎的民刑共治模式,是轉變傳統國家層級式治理的行之有效方式。通過民刑共治國家治理模式,將犯罪治理置于“控制失范行為”與“控制國家干預權限”的協同化任務中。同時,民刑共治也是回應共建共治共享國家治理基本理念行之有效的模式。2020年12月中共中央《法治社會建設實施綱要(2020-2025年)》確立了“堅持社會治理共建共治共享”的基本理念,習近平總書記也多次要求處理好活力和秩序的關系。基于共建共治共享的社會治理理念,刑事治理模式應確立消極預防主義,促進社會治理的法治化升級。我國社會共建共治共享要求治理主體從單一到多元,從有助于形成“社會治理共同體”的角度確定刑法的社會功能定位,突出“共”的內涵;治理手段從“統制”“管理”“壓制”到綜合性預防,激活多元化刑罰替代性措施,在整體法體系中突出“共建”“共治”的刑法方法論;治理成效由依賴“自上而下”向“縱橫協同”轉型,提升社會治理的全民參與度,突出以人民為中心的“共享”思想。只有通過民刑共治,才能打造前述綱要所要求的“社會協同、公眾參與、法治保障、科技支撐的社會治理體系”和“共建共治共享的社會治理格局。”通過民刑共治,充分發揮民事治理的重要作用,避免“刑法之惡”對公民個人自由和權利的傷害,拋開對立竿見影短視的刑事治理的依賴,在充分實施《民法典》的前提下,探索可持續的國家治理策略,提升國家治理體系和治理能力的現代化。
       
        總之,國家治理現代化的內核是刑罰輕緩化,是平等自由和公民權利保障,其終極要義是控制公權力擴大私權利。刑法不應喪失應有的謙抑性而將手伸得太長并與“民”爭食,淡化對威權式不平等主體之間以權力為核心的層級式國家刑事治理模式的依賴,通過《民法典》的施行回歸平等主體之間的以權利為核心的糾紛解決模式,從而形塑出民刑共治國家治理現代化的新輪廓。
       
        結語
       
        刑事治理,低效能高損耗;民事治理,高效能低損耗。過多依賴刑事治理,案多人少預期不好,不固根本不利長遠。隨著民法典時代的到來尤其是《民法典》出臺,民事治理理當成為國家治理的主要模式,否則,民進了刑不退,國家治理就會失衡失序,非但造成監獄人滿為患,而且會傷害民法的效能。在一般情況下使用民事治理,在不得已之時使用刑事治理,民刑共治,共同推進國家治理體系和治理能力現代化。刑法,進一步有進一步的損害,退一步有退一步的利好;民法,進一步有進一步的成效,退一步有退一步的損耗。要實現國家治理現代化,就必須由重刑輕民轉向重民輕刑,民先刑后,民進刑退,一進一退,一前一后,方能形成輕重有序、責任有別的民刑治理體系,并實現國家治理對公權力的倚重轉向私法自治的能力現代化。

      【作者簡介】
      劉艷紅,中國政法大學刑事司法學院教授、博士生導師。

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