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      2. 司法自由裁量的法理及其實踐展開
        2021/9/13 14:25:32  點擊率[228]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】法理學
          【出處】《法律方法》2020年第3期
          【寫作時間】2020年
          【中文摘要】根據規范約束的外在性,如果司法自由裁量是一種選擇權,其應當是一種任意選擇權。哈特主張自由裁量不是任意選擇,但其在《法律的概念》中的論證卻導致了與其主張相悖的結論。自由裁量在構成上包含規范窮盡命題、最佳判斷命題、跳躍命題三個條件,其中,規范窮盡命題與最佳判斷命題旨在證明自由裁量并非任意選擇,跳躍命題則說明自由裁量何以具有概念上的獨立性。為滿足跳躍命題,自由裁量既不應被看作價值衡量,也不能被理解為等值選擇,而是應當呈現為一種不充分事實條件下的最佳判斷。
          【中文關鍵字】司法自由裁量;價值衡量;最佳判斷;跳躍命題
          【全文】

            一、問題的提出
           
            在解釋自由裁量概念時,人們通常遵循如下步驟:第一是下定義,例如,指出自由裁量是法律未作出規定或者規定不明確時,法官依據案件證據,秉持合法、合理、公正、審慎的原則,對案件酌情作出決定的權力。[1]第二是作分類,例如,依法規范狀態,將自由裁量分為“法律授權的自由裁量”與“法律未明文規定的自由裁量”;[2]依邏輯構成,分為要件裁量(裁量判斷權)與效果裁量(裁量選擇權);[3]依作用對象,分為法律適用上的裁量、程序選擇中的裁量、證據或事實認定上的裁量等。第三是舉例子,指出司法實踐中,自由裁量的適用領域包括法律規則或條文的釋義,如限縮解釋或者擴張解釋;[4]法定范圍或者法定幅度中的裁判選擇,如責任比例的確定;[5]程序性事項的認定,如訴訟時效的起算,[6]等等。
           
            因襲上述步驟,對于解釋自由裁量的實踐或有益處,但對于說明自由裁量的概念幫助不大。一方面,其易于與行政裁量等一般性的裁量行為相混淆,沒有說明司法裁量的特殊性;另一方面,其難以觸及司法裁量的理論難點,未揭示人們爭論的核心問題。基于此,本文將會采取“概念分析”的概念解釋方式,[7]嘗試說明若自由裁量這一獨特的實踐形態存在,其概念必然會包含何種屬性。尚需注意,本文之后所稱自由裁量,均指法官的司法裁量權(judicial discretion)。
           
            在多數學者看來,自由裁量的本質屬性中包含選擇權。如張軍認為,自由裁量是在可選擇的裁量范圍內進行最終判定意義上的裁量,在自由裁量時,法官具有相對的、受拘束的判斷自由。[8]劉海渤指出,自由裁量是法官合法并且合理地進行自由選擇的權力,也即,當法官依法處理案件,并面對兩種以上可供選擇的結果時,能夠自主、靈活地予以取舍。[9]楊翔同樣指出,當法律對法官權力行使提供了兩個以上的可能選項時,法官應不受特定規則的制約,自由地作出個人判斷,并且其選擇結果是具有法律拘束力的。[10]孫海波也認為,與司法偏離一樣,自由裁量不屬于嚴格按照法律行使的裁判權,而是在一定幅度、程度、范圍內的選擇權與判斷權。[11]
           
            此處,對于“選擇權”的含義,可區分出兩種理解。第一種理解將選擇權視為一種拘束選擇權,認為法官行使自由裁量乃是進行某種受拘束的選擇。如蔡偉認為,在行使自由裁量時,法官得基于具體案情,根據公正的法律精神和原則,就案件事實問題或法律適用問題酌情作出裁判,或在多種法律解釋方案之間進行合理選擇。[12]第二種理解則將選擇權確定為一種任意選擇權,即法官的選擇并不必然受到拘束。這一立場的代表是江必新,他指出,作為中性概念,自由裁量的行使并不當然受“法律的規定”所限:“如果自由裁量只能依照法律或其精神、原則來作出判斷和選擇,那就不是在真正行使自由裁量了。”[13]據此,即便法律就所涉案件事實未作出規定,法官依然不能拒絕裁判,他必須在沒有外在規范指引的條件下行使選擇權,此時,選擇是不受拘束的。
           
            請注意,如果自由裁量是一種“選擇權”,人們有且僅有依據證成第二種理解。限于篇幅,這里僅給出最關鍵的論證。英美一般法理論經常將自由裁量視為法官造法,因此不妨以立法實踐為類比。人們不會懷疑,立法過程事實上經過仔細斟酌和道德衡量,但由于立法在概念上是一個人定的規范設立行為(法律有效僅僅因為發生了某些自然事實),依賴立法者主動創制(不必然受到外在規范約束),因此就本質而言,立法結果或者立法內容是一個偶然事實;類似地,當自由裁量被視為一種選擇時,雖然此種選擇實際上受到道德或者法律解釋技術的影響,但由于它被視為法官依其意志創制規則的選擇行為,因此拘束選擇的要素并不必然進入自由裁量的概念。無論是立法還是法官造法,是可觀察到的創制規則之行為,而非規則之內容,決定了規則效力,由于任意作出的裁量同樣具有法律拘束力,故本質上,自由裁量是一種任意的選擇。
           
            這里所稱“任意的”,[14]并非是指法官不受包括信念或者偏好在內的內在傾向指引,而是指沒有外在規范來限制或評判其根據內在傾向作出的選擇,因此選擇的依據不具有客觀性。換句話說,即便法官依其內心道德衡量在數個價值比較項間作出唯一決定,由于其內心過程既不受規范約束,也不向他人顯現,因此在外觀上,此決定依然是隨機的。為便于下文討論,不妨將這一論證稱為“約束外在性論證”。
           
            如果自由裁量是一種選擇權,[15]依照約束外在性論證,它應當是一種任意選擇權。反之,反對自由裁量是一種任意選擇的觀點均主張自由裁量的行使受外在規范約束,但若是承認“約束必然生產義務”的前提,實踐推理的結論就是決定性的,此時自由裁量不具備概念上的獨立性。
           
            要突圍這一困境,需以一種更巧妙的方式界定自由裁量這一概念的出場條件,其中的形式要求毋寧是,證明自由裁量在實踐推理中起到某種獨特的作用。但是,證明的難點恰恰在于:為了拯救公共判斷,要避免將自由裁量還原為“任意選擇”的實踐,因此必須引入外在規范的約束,而一旦引入外在規范,為了拯救自由裁量在概念上的獨立性,又要避免使其等同于達致決定性結論的正確決斷。本文將會嘗試處理這一難題,這里不妨預先給出最終推論:在概念上,自由裁量應是一種不充分事實條件下的最佳判斷。
           
            二、自由裁量是任意選擇?
           
            (一)主張與推論的沖突
           
            為何自由裁量極易被理解為一種選擇?深入該問題的一個恰當途徑是回到經典法理學爭論。哈特在《法律的概念》第7章使用一定篇幅討論自由裁量及其出場條件的問題,在其中一個顯眼位置,哈特寫道:
           
            當涉及規則是否禁止在公園里使用車輛這一問題時,在一些場景組合中,規則的適用看上去是未決性的(indeterminate)。被要求回答這個問題的人唯一能做的就是思考(就像那些運用先例的人一樣)眼前這個案子是否在“相關”方面與那些一般案件“足夠”相似。因此,在語言上留給他的自由裁量是十分寬敞的;所以當他適用規則時,即便其結論不是任意的或者非理性的,也被實際視為一種選擇。[16]
           
            此處,哈特將自由裁量等同于選擇。但是,似乎難以直接宣稱這里的“選擇”是一種任意選擇,因為哈特堅持這種選擇并非是擅斷的、非理性的(在后來公開的文獻中,哈特始終認為,即便判決無法從確定的規則中演繹出來,判決本身也絕非是主觀臆斷的)。[17]為了說明哈特究竟承諾了何種立場,不妨深入他的討論語境。在同一段話中,哈特主張司法裁量權的產生與語言本身密切相關,他將導致自由裁量的語言現象稱為語言的開放結構(open texture)。哈特認為,制定法與先例中的絕大多數規則或標準都是用自然語言來寫就的,而自然語言不可避免地在其邊緣地帶呈現出不確定性,當案件中的某些場景組合剛好對應規則語言的邊緣地帶時,規則便無法為法官提供指引,此時,法律的普遍約束性便留下了一個真空,自由裁量就是在這個真空地帶產生的。[18]
           
            在《法律的概念》中,哈特致力于證明規則的獨特性。規則不同于強制命令或者行為習慣,是因為規則的約束力體現為規則接受者基于內在視角的反思批判態度,意味著,當某種行為發生時,規則的存在為人們評價和控制這種行為提供了一個義務。義務的產生,在哈特那里,來源于確定的規范目標以及衍生出的含義明確的規則語言。在這個意義上,當哈特承認某些復合場景中規范目標相對模糊因此規則語言的含義不確定時,[19]他似乎是承認,此時規則不具有為人們的評價提供義務的約束力。所以,當他主張在這種處境下法官擁有自由裁量時,自由裁量恰恰是實在法規則無法對法官產生約束的一種癥候。在前引段落中,哈特可能同時主張(1)當規則窮盡時,法官獲得自由裁量以及(2)自由裁量是非任意的。但(1)會推論出(3)法官不受任何外在義務約束。根據約束外在性論證,(3)與(2)沖突。因此,盡管哈特主張自由裁量“不是任意的和非理性的”,他的論證可能意味著相反的結論。
           
            實際上,哈特在之后有關規則懷疑論的考察似乎更印證了他對“自由裁量是一種任意選擇”的承諾。為了說明“法律就是法官說了什么”這一主張的缺陷,哈特以一定篇幅討論棒球游戲的例子。哈特指出,許多競技體育游戲是無需記分員的,運動員可以自行適用得分規則,他們關于不同情況下是否得分的陳述,就是關于適用得分規則的內在陳述。當次級規則被納入到棒球游戲中后,“計分員的指令具有終局性”就成為棒球游戲規則體系中一種新的內在陳述。
           
            在計分員的指令具有終局性且不受挑戰這個意義上,“是否得分由計分員說了算”這一主張的確為真,但人們卻不能因此得出“棒球游戲就是計分員說了算的游戲”。哈特說,上述討論中其實存在兩種游戲,第一種游戲是普通的棒球游戲,最終得分與否雖然由計分員決定,但獨立的得分規則對計分員始終具有約束力,即便后者可能經常錯誤地適用它,并且即便這種錯誤適用會對運動員產生效力。此外,還存在一種可能的游戲,在此游戲中,除了計分員自由裁量以外,沒有任何規則約束他作出裁判,哈特認為,這種游戲是有可能存在的,但它不能被稱作棒球游戲,最好被叫作“計分員的自由裁量”(scorer’ s discretion)。[20]兩種游戲都包含著“是否得分由計分員說了算”的規則,區別在于:第一,在計分員自由裁量中,它是唯一的規則,因此也必然成為得分規則本身,但在普通棒球游戲中,它不是一項得分規則,而是一項證成計分員在特定情況中對得分規則之適用具有權威性與終局性的規則;第二,在計分員自由裁量中,計分員的決定是最終的、不可錯的,甚至討論其決定究竟“正確”還是“錯誤”根本毫無意義,而在普通棒球游戲中,獨立于計分員而存在的得分規則具有“核心”含義,能夠對計分員施加外在約束,并且能夠評判其決定的正誤,因此計分員的決定雖然具有終局性,但卻是可錯的。[21]在哈特看來,計分員自由裁量演示了“法律就是法官說了什么”的規則懷疑論主張,但法律并不是計分員自由裁量,它更像是普通棒球游戲。
           
            在這里,哈特使用“自由裁量”似乎同樣意味著一種法官不受約束的狀態,他再一次強調,在規則的核心地帶法官受規則約束,但在其“開放結構”或者邊緣地帶,法官不受規則約束,此時法官得依據其內心價值判斷進行“選擇”。如果哈特對自由裁量的使用在含義上等同于計分員自由裁量,他要接受的推論是,法官擁有自由裁量,意味著不存在約束法官的義務,因此原則上,他可以做出任何決定。哈特本人對這個結論的排斥并不能動搖他的理論承諾與這個后果的推論關系。
           
            (二)哈特的出路
           
            無論哈特是否贊同用計分員自由裁量來理解自由裁量,棒球游戲的例證都太具有導向性,以至于不久之后,當德沃金(Ronald Dworkin)考察哈特究竟采納了何種自由裁量理論時,他正是以計分員自由裁量這個范例為起點的。[22]德沃金認為,按照普通棒球游戲和計分員自由裁量的區分,自由裁量不是從法官的決定具有終局性和不可上訴性這個事實中得出的,也不是從它有可能產生爭議或者出錯這個事實中得出的。[23]他指出,當我們說某人在決斷時擁有(有限的)自由裁量時,[24]我們毋寧是認為,所涉及到的行為標準授權他作出任何他所意愿的決定,并且否認其他參與者向他主張某個特定結果的權利。自由裁量意味著規則標準授予行動者在其行動的某些方面以完全選擇權(complete choice),好比橋牌選手擁有全部自由(complete freedom)來決定其手牌的出牌順序。[25]
           
            棒球游戲的例證還給德沃金提供了其他一些暗示。德沃金相信,計分員的自由裁量并非一個全有全無的事物,當規則標準對計分員行使自由裁量的場合和結果施加限制時,就出現了有限的計分員自由裁量。此外,在哈特的討論中,自由裁量的含義有時候又會被理解為計分員的決定作為最終決定,不可申訴。在幾年后那篇著名的《規則的模式》(The Model of Rules)中,德沃金將上述兩種意義上的自由裁量稱為弱自由裁量,這樣,他就篩除了哈特有關自由裁量的論述中一些引起歧義的部分,而剩下來的那部分,也即被他稱為“強自由裁量”的部分,才是哈特心目中自由裁量的最純粹界定。德沃金說,強自由裁量意味著,有些事項上,行動者完全不受權威在所涉事項上制定之標準的約束,換句話說,這些標準根本沒有向他施加任何義務,令其作出某個特定的決定。[26]他認為,包括哈特在內的實證主義者至少在某些情況下使用的是強自由裁量的概念。[27]
           
            至此,我已經說明了哈特在《法律的概念》中所使用的“自由裁量”為何會被認為是一種任意選擇權,反之,即便不然,哈特的論證也極易將人們引向這個結論。德沃金將其重述為:
           
            P1 當且僅當規則以及規則以外的法律標準存在并且未被窮盡時,法官的判斷受法律約束;
           
            P2 法官不受到除規則以及其他法律標準以外的外在規范約束;
           
            P3 自由裁量的存在表明規則和其他法律標準窮盡;
           
            C1 當法官擁有自由裁量時,法官不受法律約束,并且不受其他外在規范約束;
           
            P4 法官不受任何規范約束,則法官的裁判實踐是一種任意選擇;
           
            C2 當法官擁有自由裁量時,法官行使自由裁量的實踐是一種任意選擇。
           
            哈特對“開放結構”的承諾可以推導P1和P3,約束外在性論證可以推導P4,在德沃金看來,由于哈特的承認規則理論是一種系譜理論,法官僅有義務受到由描述性法律來源判準所辨識之法律的約束,哈特不可能拒絕P2,因此,他的理論承諾必然包含C1與C2。我將上述結論稱為哈特的“任意性難題”。[28]請注意,“任意選擇”并非是指法官行使自由裁量時某種“隨機的”心靈狀態,任意性難題也不是在報道或者描述一個心理事實,它的主張毋寧是,當法官不受所有外在規范約束,因而要實踐自由裁量時,沒有任何證據能夠證明其選擇是基于客觀標準的,換句話說,法官此時無法為其決策的非任意性提供辯護。
           
            要避免陷入任意性難題,哈特可能有兩條出路:第一是拒絕P4,也即證明為何約束外在性論證是錯誤的,為此,他需說明約束本身并不來自外在規范。哈特在其早期《責任與權利的歸屬》(The Ascription of Responsibility and Rights)一文中曾經支持一種將規范性陳述還原為態度之投射或者意向之表達的言語行為理論,根據這種理論,權利主張、權利歸屬、權利轉移以及責任分配等行為不具有命題屬性,因而不是一種外在約束。[29]但是,哈特很快便放棄了這套理論的核心觀點,他在后來出版的文集《論懲罰與責任》(Punishment and Responsibility)前言部分解釋自己不將《責任與權利的歸屬》納入時指出:“它的主要論點對我而言不再是可辯護的,并且近些年對其提出的主要批評是可以被證成的。”[30]在其他地方,哈特更細致地論述了規范如何從外部約束行動者。[31]據此,約束外在性論證對哈特依然有效。第二條出路是拒絕P2,即主張法官確實受到法律標準以外的外在規范約束,此時需處理兩個問題:這些外在規范究竟是什么,以及,如果法官確實受到這些規范約束,自由裁量概念是否還有出場的必要。[32]
           
            尚需說明的是,為什么在實證主義框架下,“自由裁量是一種任意選擇”看起來是一個無法反駁的命題?原因或許是,只要實證主義者們堅持法律的效力最終來源于自然事實,他們就必須主張承認規則的內容并不必然受到實質道德主張的限制,基于對經驗的妥協,當自由裁量(或謂法官造法的權力)被納入這種理論傳統時,假設人們拒絕P2(即承認法官在實踐自由裁量時確實受到一些額外的外在規范約束,并且這些約束是具有法律效力的),意味著承認規則的內容受到至少一種必然的實質性限制。[33]實證主義者不會容忍由自然事實組建的實踐體系存在哪怕一個概念上的缺口,所以他們可能提出兩種應對策略:第一是拒絕P2,同時主張自由裁量只是一種偶然的法律實踐類型,換句話說,它無法使自身存在于所有可能的法體系中,故不是法律的概念的一部分。這種策略的困境不僅在于難以證明存在一個不適用自由裁量的法體系,[34]還在于它背離了一種自洽的推演,在哈特看來,由于自然語言必然包含空缺結構,而空缺結構不能豁免法官作出至少一個公共判斷的職責(即便撤銷案件,依然是一種公共判斷),自由裁量很可能不是法體系中的一個偶然事實。這樣,邏輯上似乎只有第二個選項,即接受P2并且宣稱自由裁量必然是一種任意選擇,[35]因而使其嵌入實證主義的法概念中。
           
            上述兩段內容為本文之后的論證設立了兩個限制:第一,當論證目標是證成自由裁量并非任意選擇時,應當表明這種證成沒有基于實證主義的法概念框架;第二,當論證目標是證成自由裁量在概念上的獨立性時,便需要說明為何某些特定的最佳判斷不會設立義務。本文第三部分不會直接回應這兩個限制,而是借助哈特早期寫就的《自由裁量》一文來說明這兩個限制將會被轉化為自由裁量概念的何種形式條件。
           
            三、作為最佳判斷的自由裁量
           
            (一)自由裁量:一種智識美德
           
            1956年冬天,應學生請求,哈特向哈佛大學法學院法哲學研討小組提交了一篇題為《自由裁量》(Discretion)的文章,該文作為哈特研討課口述的記錄,雖然在當時的研討小組成員中傳閱,但始終沒有公之于眾,直到2013年,經哈特的家屬同意,文章才在《哈佛法律評論》上公開發表。本部分的任務不是重述此文之論證,也并非贊同哈特之立場,而是借助它來解釋,自由裁量概念的構成需包含哪些形式命題。
           
            該文中,哈特嘗試回答有關自由裁量的爭論中始終困擾人們的幾個問題,[36]哈特說,自由裁量的概念經常被錯誤地等同于“選擇”的概念,它們雖然密切相關,卻有根本分異。那么,自由裁量是什么?哈特用一種略帶神秘的語氣指出,它是一種智識美德(intellectual virtue):“它是實踐智慧或者睿智、審慎的近義詞;它是一種明辨或者區分不同場合下何種行為具有合理性的力量。”[37]據此,自由裁量乃是一種實踐品性,運用自由裁量的人應具有一種在選擇之上對選項之價值進行甄別和反思的能力。這是一個啟發性的定義,但似乎仍然不夠精確。哈特接下來的策略是,先澄清自由裁量不是什么。
           
            首先,自由裁量不是個人基于偏好(bias)的選擇。投票者將選票投給某個候選人,蓋其抽雪茄姿勢帥氣;男子在酒吧點了一杯龍舌蘭而不是一瓶科羅娜,問其何故,答曰好這口。在這兩個例子中,行為人的行為可以被叫做“選擇”,但不是自由裁量,他們對其行為的解釋并非基于理由,而是基于一時興起、欲望或者偏好這些偶然事實。而選擇要想轉化為自由裁量,行為者就必須訴諸某些一般性的原則,證成這些行為,說明它們何以是審慎、睿智并且合理的。法律運行中呈現的自由裁量尤其具有這種特征,畢竟,行使自由裁量的官員在代表公共權力機關做判斷,一方面,他的判斷將會帶來一定公共后果;另一方面,如果他的選擇是一種私人選擇,他就無法向別人證明為何他的決定對他人是具有約束力的,在這個意義上,甚至聲稱(avow)其作出的是一個基于利他性理由的公共決定依然是不夠的。[38]
           
            其次,自由裁量也不存在于結論具有唯一性的事態中。“結論具有唯一性”可能包含兩種情況:第一是當選擇能夠被一般性原則充分證成的時候。哈特舉例道,當一個人在目力所及范圍內搜尋能夠削尖手中鉛筆的工具時,他看到抽屜里有一把小刀、三把勺子以及兩把叉子,他選擇使用小刀。這個例子中,行為人并非在行使自由裁量,因為選擇使用小刀是唯一正確的決定,正確的決定不能被稱作經過自由裁量而作出的決定(否則就是對“自由裁量”一詞之用法的誤解),適用于該決定的原則是清晰、確定并且高度具體的,它唯一地確定了人們要做的那件事情。[39]江必新提出過一個更貼切的例子,法律若規定應對級別較低的立功授予獎勵,那么當一個人作出級別更高的立功表現時,即便法律沒有明文規定,也應當給予獎勵,此乃基于“舉輕以明重”之原則所得出的確定結論,此時,法官不得以法律無明文規定為由行使自由裁量。[40]第二是當決定能夠通過具有約束力的規則確定地推導出來時。當人們向決定本身提問時,行為人可以通過展示規則來為自己辯護。例如,法官認定持有海洛因毒品50克以上的犯罪嫌疑人構成非法持有毒品罪,該認定乃是基于“持有海洛因50克以上構成非法持有毒品罪”的刑法規則,由于規則的存在,法官不再能夠對持有該毒品多少克才“構成犯罪”這個問題行使自由裁量。
           
            基于上述判斷,自由裁量可被視作一種“中保”的狀態,它處在個人的任意選擇與基于清晰目標(原則)或者完全正確地適用規則所作出的唯一選擇之間。它既不是任意的,也不是篤定正確的。問題是,如果自由裁量并非篤定正確,當基于自由裁量的決斷遭遇質疑時,應當如何回應?哈特認為,行為人可以從兩個方向提出辯護:首先,他可以展示其決策的過程,說明不同價值項之間的相對分量如何得到確定,表面的沖突怎樣被消除,質言之,他應當展示決斷是在其最佳條件(optimum conditions)中被作出的;其次,他可以訴諸決策所帶來的實際成功,并且實際結果最終能夠印證其裁量的有效性。[41]
           
            總結來看,相比任意的、私人的、基于偏好的選擇,自由裁量包含兩個額外的規范性要素。第一個要素是價值衡量,裁判者要定奪價值和利益之間的相對分量及其優先性順序,當沖突發生時,裁判者要決定何種價值受到克減,誰的利益做出犧牲,并且最終達成一個妥協的結論。第二個要素是最佳判斷,即便人們不知道什么決定是正確的,他們也可以創造最好的決策條件,最佳決策條件可能因情況而異,在法律判斷中,這些決策條件的共性在于,它們必須與法體系的其他部分保持和諧一致。
           
            (二)自由裁量概念的三個命題
           
            哈特認為,當我們竭盡所能保障自由裁量的最佳條件時,由于自由裁量這種“中保”的性格,裁量實踐必然包含著一次充分價值權衡之后的驚險跳躍(leap)。[42]所謂“跳躍”,意味著人類在最佳決策條件下作出的裁量與真理本身之間始終保留著一個空隙,面對這個空隙,人們一方面不能使用“直覺”或者“對一種潛在目的的辨識”來加以填補,另一方面也不能求助于任何意義上的最終原則。哈特說道:“那種認為我們從未遇到過需要‘跳躍’的決策處境的觀點與那種將自由裁量僅僅描述為一種任意選擇的觀點一樣,都是錯誤的。”[43]字面來看,哈特使用“跳躍”一詞意在展示(1)當不同價值之間相沖突因此必須進行妥協甚至犧牲,并且沒有一個最終原則能夠決定諸價值的次序和分量時,現有證據和論證略微偏向其中一個選項,那么指向此選項就是理性的,但是(2)作出該選擇不具有決定性的理由。
           
            我們現在可以給出“自由裁量”概念在用法上的描述性要件:[44]
           
            P就規范性事項H行使自由裁量D,當且僅當:
           
            A.(a) P有責任在事項H上作出至少一個公共判斷,反之,P沒有拒絕就事項H作出公共判斷的豁免權;
           
            (b) P據以作出判斷的規范體系中不存在任何一個規范或者規范集合能夠直接適用于事項H;
           
            (c)在其知識范圍內,P所檢索的規范體系以外的規范性資源無法使其得出正確的裁判結果T;
           
            (d)在其知識范圍內,P無法從自主判斷(衡量)以外的渠道獲取正確的裁判結果T,也無法獲取與得出裁判結果T有關的方法或原則。[45]
           
            B.在滿足條件A的情況下,P權衡并運用其知識范圍內與事項H相關的全部規范性資源所作出的最佳判斷J,視為其對自由裁量D的行使。
           
            C.在滿足條件A和B的情況下,最佳判斷J與正確裁判結果T之間被推定為存在一個跳躍,除非有證據表明最佳判斷J與正確裁判結果T事實上重合。
           
            可以將條件A稱為規范窮盡命題,它展示的是裁判者進行自由裁量的事態前提。條件A項下的4個子條件也可被讀作自由裁量行使的必要語境條件。其中,(a)否定了私人判斷和懸置判斷這兩種情況,裁判者P有責任作出基于利他性理由的公共判斷。(b)與(c)排除了通過確定性規范(原則)指引而獲取正確答案的可能性,“規范體系以外的規范性資源”指的是法體系以外能夠對裁判提供確定性指引的規范,主要指道德規范。(d)展示的是裁判者無法預先知曉正確裁判結果T的處境,其中包含兩層含義,第一是裁判者無法知道正確裁判結果究竟是什么樣子的;第二是他無法事先掌握獲取該結果的方法。猜字謎游戲中,謎題卡的背面經常寫著正確答案,挑戰它的人往往會在百思不得其解時將謎題卡背對強光,偷偷瞄一眼正確答案的輪廓。但司法裁判不是猜字謎,正確的裁判沒有被事先寫在任何地方,裁判者只有親自去探知并且回應理由,才有機會構造出正確的或者接近正確的答案。
           
            條件B可以被稱為最佳判斷命題,最佳判斷命題正式確認了自由裁量在裁判場合的出場條件,即滿足規范窮盡命題后,不存在確定的規則或者原則能夠指引裁判者,但裁判者又必須在關涉事項H的現有事實之上檢索所有相關的規范性資源,權衡不同利益和價值各自的分量,作出一個最佳判斷。哈特并未就最佳判斷的形成作出方法論說明,他僅指出,所作之判斷要求諸價值相互妥協讓步,并且判斷結果要與現行法體系的其他部分保持和諧一致。規范窮盡命題和最佳判斷命題表明,自由裁量并不是一種任意選擇。
           
            條件C是自由裁量概念的核心部分,它說明自由裁量概念的獨立性為何在邏輯上成立,我將其稱為跳躍命題。人們可能指出,由于哈特沒有在任何地方明示他的后設倫理學立場,[46]跳躍命題在此處可能包含認知主義與非認知主義兩個版本。認知主義認為人們的規范性主張意在陳述價值真理,其中的實質論者進一步指出,價值真理是存在的。根據認知主義,跳躍命題的含義可以被解釋為:存在一個尚未被認知的正確裁判結果T,裁判者做出的最佳判斷J客觀上無法達致結果T,除非有證據證明最佳判斷J與結果T事實上重合。這里要避免將上述判斷與錯誤理論混同,錯誤理論(error theory)認為,雖然人們將有關價值客觀性的信念熔鑄進日常道德思考或者道德語言中,但這些不成熟的信念都是錯誤的。[47]因此,錯誤理論會主張人們對正確裁判結果的積極信念是一種錯誤,事實上,無論正確裁判結果是否存在,都沒有達致這個結果的路徑。非認知主義斷言,[48]價值判斷并不旨在陳述道德真理,而是旨在表達(express)、規定(prescript)或者接受(accept)一種“非認知的心靈狀態”。[49]非認知主義者會主張最佳判斷即正確判斷,不存在獨立的正確裁判結果。因此,根據非認知主義,人們所主張或者接受的最佳判斷與正確裁判始終保持重合;根據錯誤理論,最佳判斷與正確裁判隔著一條永遠無法彌合的縫隙。哈特不會接受這兩個結論中的任何一個,拒絕第一個結論的原因是,他相信說服性的結論與決定性的結論存在著實質區別,當原則和規則無法提供確定指引時,結論是說服性的,但并非是決定性的,裁判者無法通過引用具體標準來為自己辯護。哈特會拒絕第二個結論的理由是,他主張裁判者可以展示決策所帶來的實際成功來回應別人向裁量行為發起的挑戰,因此最佳判斷與正確裁判結果存在著事實上重合的可能性。所以,在去掉錯誤理論之后,跳躍命題的認知主義版本是合理的。
           
            (三)小結
           
            批評者指出,上述三個命題并不必然指向哈特的自由裁量概念,雖然哈特接受跳躍命題,他很可能拒絕規范窮盡命題與最佳判斷命題。這一批評是恰當的,即便法官違反規范窮盡命題而拒絕適用法體系以外的規范,并且違反最佳判斷命題而在裁判中添加私人的、偏好性的選擇,裁判依然是有效力的,法體系無法對此提供補救。因此,在其框架內,哈特可以不將規范窮盡命題與最佳判斷命題納入自由裁量的概念。但是,基于下面兩個原因,人們有理由認為自由裁量的概念中應當包含規范窮盡命題與最佳判斷命題:首先,對自由裁量的概念分析不必依附于建基在自然事實和描述性法律來源判準之上的法概念,在哈特看來,自由裁量概念依附于他的法概念,因此自由裁量在內容上并不必然受到實質性考量的束縛。但是邏輯上無法堵住另一種可能性,即人們可以在拒絕實證主義法概念的同時接受一種自由裁量的概念,只不過,該話題已超出本文討論范圍;其次,人們確實擁有強有力的理由將規范窮盡命題與最佳判斷命題納入自由裁量概念,正如上文反復提到的,只有這樣,公共判斷才能夠向眾人主張其權威性。[50]
           
            如果自由裁量的概念中包含規范窮盡命題、最佳判斷命題以及跳躍命題,人們就可以在形式上證明自由裁量在概念上的獨特性:自由裁量不是任意選擇,是因為實踐自由裁量乃受外在規范約束并且需作出最佳判斷,而受外在規范約束的判斷之所以不是決定性的結論,無法施加義務,是因為它與后者之間存在一個跳躍。然而,有一疑問尚未被回應,即此“跳躍”究竟是什么,從自由裁量的實踐中是否真的能夠辨識出包含這一“跳躍”的部分。哈特認為,跳躍產生于法官進行價值衡量的過程,本文第四部分嘗試證明,這個論斷是錯誤的,如果跳躍的實踐存在,它既不會是價值衡量,也不會是作為價值衡量之極端的等值選擇,而是呈現為一種不充分事實條件下的最佳判斷。
           
            四、自由裁量的三種可能實踐
           
            (一)價值衡量
           
            哈特認為自由裁量的根源是人類的兩個固有局限,第一是掌握事實的片面性,第二是目標的相對不確定性,并且事實的片面性與不可預測性遭致了目標的相對不確定性。在哈特看來,由于上述兩個因素,規則必然呈現一種開放結構,法官在自由裁量的實踐中需要進行價值衡量。在哈特早期寫作中,價值衡量的例證主要有兩個,第一是行政立法機關的細則制定權,即立法者授權行政機關以細化規則的方式來為企業生產制定法規細則,在保證效率(fair rate)與提供安全生產體系之間達成價值均衡。[51]第二是法官對過失(negligence)的認定。
           
            本文只考察第二個例證,哈特在這里直接討論了法官在“過失”認定上的自由裁量。過失作為一種歸責事由,普遍適用于實體法之中。根據侵權法理論,在具體情形下,若行為人未履行合理注意(due care)義務,其行為便存在過失。[52]過失是對行為性質的確定,而不是對心理狀態的描述;過失行為作為一種危險行為,應實際造成損害結果,或者不合理地提升了損害風險。[53]此外,當且僅當滿足兩個條件,行為人應當為過失損害承擔責任:第一,行為人必須因未履行合理注意義務而有過失行為;第二,行為人的過失行為必須因果性地造成實際損害,即若無過失行為,則不發生損害結果。[54]
           
            由于行為人可以其實際履行了合理注意義務為理由進行抗辯,因此判斷行為是否構成過失,就需要說明什么是具體情況中的合理注意義務。英美法中典型的注意義務往往以交通道路作為場景,行人承擔“停、看、聽”的注意義務,[55]但在具體場合下,盡到這些義務可能依然不足以避免危險,哈特認為,此時若應用合理注意義務的標準,應當確保(1)合理防范以預防實質傷害,但(2)合理防范所造成的負擔不會導致其他值得追求的利益做出過多犧牲。[56]但是,具體情況的不可預測性導致我們無法提前預知在防范傷害時,何種利益要犧牲或者妥協,以及在多大程度上犧牲和妥協,故“我們保護人們不受傷害的目標乃是未決性的,直到我們將它附加在(或者用它來檢驗)只有經驗才會使其呈現給我們的可能情況上;當它與具體情況結合時,我們就必須有一個決定,當我們作出這個決定時,它會使我們的目標最終成為確定的”。[57]據此,哈特相信,在確定具體場景中何種防范行為被視為合理負擔,并由此認定行為人是否盡到合理注意義務這件事項上,當庭法官的自由裁量必不可少。
           
            哈特認為,上述例子中的價值衡量是官員運用自由裁量的典型情形,價值衡量肇始于具體情況下所呈現的不可預見的不特定事實要素,并且其目標是在沖突的價值目標之間求取一個妥當結果,任何規則和原則都無法為此事先設計好所有論證步驟,故在這些即時的公共判斷中,官員的責任是作出一個最佳但并非決定性的裁量。
           
            然而,這個論斷是誤導性的,事實上,在價值衡量中,最佳判斷等同于價值上具有決定性的判斷。價值衡量必須承諾兩個事項:價值的可比較性,以及價值的客觀性。在合理注意義務的例證中,哈特同時接受價值的可比較性與價值的客觀性。例如,注意義務的“合理性”蘊含著防范危險所產生的負擔不得超過其他值得促進的利益,有學者指出,這意味著兩個假設:第一是在特定場合下個人所承擔的風險及其所保有的價值始終是可比較的,行為的決定性因素始終處在相鄰比較關系中,人們因此得以有意義地加總風險和利益;第二是行為所考量的風險與利益是可量化的,故個體決策的不同加總量級之間可比較。[58]價值可比較的前提在于價值客觀,在很多場合,哈特并不拒斥過失責任中客觀的、一般性的行為標準,[59]
           
            一旦承認價值衡量是對客觀價值的比較,比較的結果就應當是確定的,人們有理由認為最佳判斷同時也是價值上決定性的判斷。事實上,哈特接受這一推論,在行政立法的例子中,他說道:“在這些情況下,很明顯制定規則的權威機關必須運用自由裁量,并且不可能處理從這些諸多例子中產生出的一個問題,即似乎有一個唯一的正確答案有待被發現,而這個答案區別于從諸多相互沖突的利益中經由合理妥協所產生的答案。”[60]
           
            如果哈特是在跳躍命題的意義上使用自由裁量概念,該斷言會是一個令人驚訝的結論,他原本應當說:制定規則的權威機關必須運用自由裁量,并且由于影響公共判斷的某些事實要素不可預見,公共判斷的目標相對不確定,從諸多相互沖突的利益中經由合理妥協所產生的答案可能區別于唯一正確答案。哈特作出前一個斷言,可能有兩種解釋:要么跳躍命題錯誤地定義了自由裁量的概念;要么行政立法以及過失責任的例子并不是解釋自由裁量的恰當例證。如果采取第一種解釋,跳躍命題所承諾的“跳躍”就不存在,意味著自由裁量不具有概念上的獨立性,這是德沃金的立場,哈特顯然不會接受這個結果。合理的結論是,哈特將價值衡量作為自由裁量的實踐方式乃是不恰當的,前述例子均無法證明自由裁量在概念上的獨特性。
           
            我們有必要在此多停留一刻。在這些例子中,哈特從未說事實要素不可知,而是主張事實要素不可預見,一旦(按照哈特的原話)經驗將所有可能情況轉化為現實情況,事實要素就是可以被把握的。這樣,在需要運用價值衡量的具體情況中,“事實不可知”這個導致自由裁量的動因將不復存在。于是,問題就轉變為:綜合考慮所有事實要素后,基于價值衡量所產生的答案是否具有決定性?當哈特承認“唯一正確答案”與“從諸多相互沖突的利益中經由合理妥協產生的答案”實際上重合時,他顯然相信它是決定性的。
           
            不過,哈特在后期寫作中似乎對“經由價值衡量得出的結論”和“決定性的結論”作出了另一種區分。《法律的概念》第2版后記中,哈特主張,德沃金基于一般性原則和普遍目標的“建構性詮釋”過程只是遲滯(defers)了法官造法(自由裁量)的時刻,但它并沒有消除法官造法。因為在任何疑難案件中,不同原則支持的是相互沖突的推理過程,而法官必須在這之間進行選擇,其必須依賴自身對于何種決定屬于最佳決定的感知,而不能依賴法律在先建立的、對法官具有約束力的價值優先性序位。反之,只有當所有疑難案件中,法官總是能夠在實在法內部發現一些統一的高階原則(higher-order principles)來為這些相互競爭的低階原則指派其相對分量和優先性時,法官造法(自由裁量)的時刻才會被消除。[61]據此,價值衡量的結論之所以不是決定性的結論,是因為在前者,并不存在某些統一的高階原則來安置低階原則的分量和優先性,因此在實質沖突的同一位階原則之間,法官無法獲得更具一般性的價值指引,只得憑借對最佳決策的個人感知來作出選擇。[62]
           
            哈特這一區分包含兩個重要缺陷:第一,在哈特看來,原則的運用似乎需要以原則分量的預先排序為前提,這是對原則實踐的一種深刻誤解。德沃金在對哈特的后記進行點對點回應時指出,當法官或者律師用一系列原則去證成法律的某個特定部分時,他們在決定的那一刻剛好將大致的分量指派給各個原則,故法律原則的實踐預設了原則分量的指派。他說道:“如果哈特是對的,即除非我們可以辨識出一個獨特的高階原則來對所有原則進行預先排序(我們當然不能這么做),那么從一系列過去的判決中提取出特定原則的過程將永遠不會開始。”[63]如果事實如德沃金所言,法官不能夠對原則的排序預先達成共識,實在法本身也無法提供這種排序,則基于同一位階原則之比較所作出的判斷就是終局判斷;第二,即便要在實質沖突的同一位階原則中進行選擇,也不意味著法官的裁量和選擇必須依賴外在于法律的個人感知。約翰·加德納(John Gardner)說,哈特對“自由裁量”概念的使用是具有誤導性的:“它慫恿一個法官在不違反其專業職責的情況下,放棄法律推理,直接代之以道德的、經濟學的或者美學的推理,甚至干脆不事任何推理,而僅僅依隨其直覺,擲硬幣,等等。但以這種方式放棄法律推理,至少在如此早的階段就放棄法律推理,乃是一種公認的違反法官專業職責的行為。因為法官被公認為有專業上的職責,通過法律推理來達致一個判決。”[64]法律推理不是嚴格的規則推理,當規則窮盡時,法律推理尚有機會在法體系內部運行,并且法律推理的結論作為法官創制之法律規范的一部分,同樣屬于法體系本身。在這一點上,哈特早期的觀點似乎更加具有說服力,例如,在《自由裁量》中,他強調最佳判斷必須與法體系的其他部分保持和諧一致。[65]
           
            總之,價值衡量雖被視為最佳判斷的規范性要素,卻并不滿足跳躍命題對“跳躍”的要求,因此,它不是自由裁量的典型例證。
           
            (二)等值選擇
           
            價值衡量也可能遭遇兩種處境,第一是當復數的選項呈現時,人們有決定性的理由反對其中每一個可能判斷,[66]這是疑難案件中最為極端的情況,在這些情況中,自由裁量之所以無法被實踐,是因為理性判斷本身無法被實踐。法官在這類案件中作出裁判,似乎完全是基于時間壓力以及法官職責,此時,懸置決斷甚至比決斷更明智。第二是復數的選項得到理由的同等支持,但該種情況下,支持價值衡量構成自由裁量的理由將變得十分不同,質言之,它賦予了“選擇”以某種實質性。我們僅討論第二種處境。
           
            想象一個關于合同是否有效的法庭爭論,一方當事人認為合同有效并給出強有力的理由,另一方當事人認為其無效并且提出了同等有力的理由。再假定依據該合同類型排除了第三種可能性,即“承諾的各自到達可能既不會構成一個有效合同,即法官有義務強制達成交易,也不會構成無效合同,其結果是法官有義務不強制實施它。而是構成一種所謂的不完全合同(inchoate contract)”。[67]所以,法官僅僅被允許作出一個非此即彼的判斷,合同要么有效,要么無效,不加持程度考量。鑒于支持合同有效或者無效的理由在分量上相當,因此當人們主張法官擁有自由裁量時,他們意指法官可以在兩個選項之間作出私人的甚至隨機的選擇。哈特堅持認為,自由裁量不是任意選擇,但他沒有證明當價值衡量遭遇等值選擇的處境時,自由裁量如何使自身脫離任意性。
           
            人們或許反對將等值選擇看作任意選擇。首先,他們認為即便復數選項的支持程度大致相同,法官也可以依照習慣、法律原則或者立法目的等規范資源,合理適用擴張、類推等解釋方法,在比較各個選項的基礎上作出最審慎的裁判。然而,這種觀點誤解了等值選擇發生的時刻,實際上,它發生在法律原則、立法目的等考量窮盡以后,選項之間依然勢均力敵的情況下,誠如江必新所言,此刻促使法官作出選擇的動力并非是選項背后的實質性理由,而是“法官不能拒絕裁判”這一形式戒令。[68]其次,一種更深入的觀點認為,此時選擇只能基于偏好(bias),但“偏好”本身可以理性化他選擇該價值項的行為,換句話說,他通過選擇而為自己創設了一個專屬行動理由,這時候,不能認為他的選擇是非理性的,他依賴并且僅僅依賴那些支持他作出該選擇的理由。[69]但是,一方面,公共選擇的特征意味著私人偏好可能無法構成決策的正當性理由;另一方面,即便偏好能夠構成這種理由,它也犯了雙重計算(double counting)的錯誤。[70]例如,法官偏好合同有效如果被納入理由的權衡中,則它已經被計算進最初考量,當法官僅依賴那些支持他選擇合同有效的理由時,他并非是無視了支持他選擇合同無效并且同樣有分量的理由,而是他將支持其選擇前者的理由重復計算了一遍,這才是他誤以為自己的選擇依然具有理由支持的根源。最后,人們可能稍顯離題地認為,即便等值選擇在法院的裁判實踐中被視為任意選擇,也只是發生在極少數個案中,但自由裁量顯然不只在這些個案中運用,自由裁量的實踐并不與等值選擇的實踐重合。然而,這些人低估了等值選擇在裁判中的普遍性。[71]
           
            這可能是一個兩難:一方面,反對將等值選擇視為任意選擇的依據均遭遇駁斥,等值項的選擇無法被構想為非任意的;另一方面,等值選擇在司法實踐中并不鮮見,如果不將其視為自由裁量的實踐,人們似乎難以解釋它究竟是什么。
           
            但這是一個虛假的困難,它的虛假之處在于提問方式上的誤導性。人們不應當問,等值選擇在司法實踐中究竟被看作什么,這似乎預設了選擇只能由法官所壟斷,實際情況是,它也可能轉變為其他人的選擇,所以,正確的提問方式應為:等值選擇可以成為什么?答案是,它可以成為當事人的選擇。如果法定情形、法定范圍或者法定幅度中包含著等值項或者等值范圍,則選擇只能基于偏好或任意性,這種情況下,與其讓公共決策者作出選擇,不如將選擇的機會讓渡給當事人,其中暗含的原理是,只有私人選擇中的偏好和任意性是能夠在一般意義上得到諒解的。正式司法制度中已經存在一系列此類實踐。例如,《行政訴訟法》規定人民法院審理行政案件不適用調解,但“行政機關行使法律、法規規定的自由裁量的案件”作為例外,可以適用調解。[72]又例如,《刑事訴訟法》所規定的認罪認罰從寬制度以被追訴人認罪認罰為條件,賦予其程序適用上的選擇權以及同控方協商量刑的權利,使被追訴人參與到對自身進行處罰的決定過程中,該制度被稱為一種參與型的以及協商決定型的司法制度。[73]具體而言,如果兩個等值的裁判選擇分別是較小的量刑減讓幅度加上較高的司法資源損耗,以及較大的量刑減讓幅度加上較低的司法資源損耗,根據認罪認罰從寬的原則,選擇權從法官那里轉移給了被追訴人,后者可以通過表達認罪認罰的態度來影響對自己的處罰決定。
           
            令人驚訝的是,當此種轉移逐漸得到采用后,等值選擇的決定權被交由當事人,自由裁量則由法官保留,故前者是否屬于后者的問題最終不是被解決了,而是被消解了。
           
            (三)不充分事實條件下的最佳判斷
           
            當價值衡量以及作為價值衡量之特殊狀態的等值選擇均無法被視為自由裁量的實踐時,人們便需要回答,究竟什么是自由裁量的實踐?沒有找到這種特定的實踐類型,即便人們能夠主張自由裁量具有概念上的獨立性,該主張本身也是空洞的。
           
            為了回答這個問題,我們不妨再次回到哈特。在自由裁量的兩個根本因素中,哈特提出首要因素是“掌握事實的片面性”,而目標的確定最終依賴于事實,所以他得出結論:裁判者的目標相對不確定。在價值衡量的情形中,裁判者掌握全部相關事實的時刻,就是他得出決定性價值判斷的時刻(根據哈特,就是目標得以確定的時刻)。其中暗含的原理是,只要把握所有相關的非規范性事實,人們的規范性信念就會大致相同,[74]并且與確定的客觀結論一致。哈特認為,若結論并非決定性,是因為全盤考慮之前,某些相關事實“尚未”確定。但是,在全盤考慮之后,如果相關事實均被掌握,結論就是決定性的。在規范意義上,裁判實踐被理解為一種全盤考慮的實踐,當結論總是因全盤考慮而具有決定性時,自由裁量無法具備概念上的獨立性,換言之,它將變成冗余的概念。
           
            反之,自由裁量要想具備概念上的獨立性,不應當主張相關事實在決策之前“尚未”確定,而是應當努力證明:全盤考慮之后,依然存在“無法”被確定的相關事實,雖然這些相關事實自身是具有真值的。例如,在全盤考慮下,人們可能依然無法知道早期墮胎行為中的“胎兒”是否算作人,但是“胎兒是否算作人”這個問題是有一個答案的。在實踐推理中,我將該種情況稱為不充分事實條件。
           
            在遭遇不充分事實條件時,邏輯上有兩種應對策略:第一,人們可以任意地選擇;第二,人們可以作出最佳判斷,即比較各種可能后果,得出一個理性上最適當的結論。前面說過,在公共判斷中,只有第二種應對策略具有被證成的可能性,并且有機會承擔自由裁量的概念,為便于討論,不妨將其稱為不充分事實條件下的最佳判斷。
           
            問題是,在不充分事實條件下,最佳判斷何以可能?請注意,這是一個方法論上的提問,它要我們回答的是,在相關事實無法被確定時,最佳判斷是如何在形式上成立的。為了應對這個提問,我們可以比較如下三個句子:
           
            (1)我不確定墮胎是否在道德上正確;
           
            (2)墮胎要么在道德上正確,要么在道德上錯誤;
           
            (3)墮胎在道德上既非正確也非錯誤。
           
            (1)可以與(2)兼容,它們均主張墮胎正確與否的問題在道德上有一個答案,但(1)無法與(3)兼容,因為(3)否認這個答案的存在。(3)給出了一個在該問題上保持沉默的理由,而當人們遭遇的是(1)時,他們缺乏沉默的理由,相反,他們有理由作出至少一個判斷。[75]表面上,似乎產生(1)的原因是支持墮胎與反對墮胎的道德理由勢均力敵,但這是一個誤解,[76]人們產生分歧的根源是一個非道德性的事實:胎兒是否是人。請注意,反對墮胎者承認“當胎兒被證明不是人時”,人的生育自主權應當得到尊重;主張墮胎者也有理由接受“如果胎兒是人”,生育自主權應當服從于“人的生命不得毫無正當理由地被剝奪”這一更重要的價值。可見,只要“胎兒是否是人”這個非道德事實有一個答案,人們的道德判斷將會是相似的。人們遭遇的難題是,在全盤考慮后,有關胎兒是否是人的事實對于人們作出一個判斷而言依然是不充分的。
           
            不充分事實條件下,最佳判斷來源于對“證據”(evidence)所指向之所有可能結果的價值比較。在墮胎的例子中,證據可能同時并且同等程度地指向“胎兒是人”與“胎兒不是人”兩個結果。這時候,應當比較兩種可能處境:第一是當胎兒最終被證明不是人,而法律規定禁止墮胎時,受到損害的價值是一部分人的生育自主權;第二是當胎兒最終被證明是人,但是法律規定允許墮胎時,意味著一些人的生命在缺乏充足理由的情況下被剝奪。在反對第二種可能處境之理由與反對第一種可能處境之理由的比較中,前者勝出,因此在“胎兒是否是人”的事實不充分時,人們依然擁有強有力的理由反對墮胎,而“反對墮胎”就是基于現有證據所作出的最佳判斷。
           
            這是一個最佳判斷,但并非是決定性的結論。作出該判斷是基于人們審慎地依據所能掌握的有效證據,因此它是理性的,至少是不可被指責的;但事實或許并不支持證據以及基于證據的推論,此時,證據雖然提供了表面的實踐理由,但這些理由不具備規范力(normative force),因此無法指向一個終局性的結論,換句話說,它無法向裁判者施加義務。[77]
           
            如果自由裁量具備概念上的獨立性,它應當屬于一種不充分事實條件下的最佳判斷。尚需注意,不充分事實條件下的最佳判斷并不當然構成自由裁量。某些事實真偽不明時,法律給出的答案有時是明確的,例如,刑事案件中,在按照法定證明標準質證與認證后,當某些案件事實依然無法排除合理懷疑時,可根據疑罪從無的原則作出確定裁判;在民事案件中,法官則受到舉證責任規則指引,以分配“案件事實真偽不明時”當事人之間的敗訴風險。[78]可見,在法律提供確定性指引的情況下,即使事實條件不充分,裁判結果也可能無法通過自由裁量得出。
           
            有必要作出兩點澄清:第一,即便法律為某些案件事實真偽不明的情況提供確定性指引,也不意味著自由裁量無法被實踐。一方面,舉證責任規則或者事實推定規則不是在所有情況下均適用;另一方面,有時候,甚至舉證責任規則與事實推定規則的運用本身也需附加自由裁量;第二,作為不充分事實條件下的最佳判斷,自由裁量在司法實踐中的運用并非不可合理構想。這里僅舉兩個例子:在一個醫療事故損害賠償糾紛中,法院對殘疾生活補助費賠償年限的計算以《醫療事故處理條例》為依據,該《條例》第五十條規定殘疾生活補助費“自定殘之月起最長賠償30年”,法院考慮到案件受害人在受害時為未成年人,因此行使自由裁量,按照30年的最長年限計算。[79]本案中,雖然“受害人需要接受大約30年生活補助”的事實并不能由受害人受害時未成年這一情況當然推出,但由于法官有強有力的理由假設受害人擁有獲取30年生活補助的需求,因此其可以正當化關于賠償年限的裁量行為。另一個例子是刑罰個別化或者預防刑的裁量。在刑罰裁量中,法官需在法定刑幅度內根據犯罪情節確定責任刑,而后以被告人人身危險性為根據對預防刑作出裁量。在確定預防刑時,需考慮的量刑因素包括被告人的年齡、成長經歷、性格、犯罪動機、社會危害等,[80]這些因素的簡單加總并不足以推論出確定的再犯危險性,但是,基于現有事實組合,法官依然有理由就特殊預防的程度作出最佳預測,確定一個妥當的宣告刑,此謂自由裁量的合理運用。
           
            最后,如果以“是否屬于最佳判斷”“是否基于不充分事實條件”以及“是否由法律提供確定性指引”作為分類依據,自由裁量概念的位置可以如下表所示(見表1):
           
           
           
            五、結論
           
            本文旨在通過考察既有討論之得失,重新辨析和搭建自由裁量的概念。學界通常將自由裁量等同于法官選擇權,但依照約束外在性論證,若自由裁量是一種選擇權,其應當呈現為任意選擇。為了避免將自由裁量化約為任意選擇,學者們主張自由裁量的行使受外在規范約束,然而,只要承認外在規范會給裁判者帶來制約,法官的裁判實踐就是義務性的,此時自由裁量不具備概念上的獨立性。為了應對這個難題,可以將自由裁量在概念上的構成分解為規范窮盡命題、最佳判斷命題、跳躍命題三個條件,其中,規范窮盡命題與最佳判斷命題的結合可以證明自由裁量并非任意選擇,跳躍命題則在此基礎上解釋了“并非任意選擇的自由裁量”在概念上獨立的形式條件。在上述三個條件所構造的框架下,實質的推進應當說明自由裁量究竟是什么,我們為此檢驗了價值衡量和等值選擇這兩個備選項,并證明它們或是不滿足跳躍命題的要求,或是能夠通過其他實踐方式加以消解。最終,本文主張可以將自由裁量定義為不充分事實條件下的最佳判斷,該定義既避免把自由裁量化約為任意選擇,又使其滿足跳躍命題,讓自由裁量具備概念上的獨立性,因而為自由裁量提供了較好的概念工具。

          【作者簡介】
          徐舒浩,中國人民大學法學院博士研究生。
          【注釋】
          [1]參見楊開湘:《自由裁量論綱》,載《法律科學》1997年第2期,第12頁;李正華:《論“自由裁量”》,載《當代法學》2000年第4期,第18頁。
          [2]前者見于最高人民法院《關于在審判執行工作中切實規范自由裁量行使保障法律統一適用的指導意見》(法發〔2012〕7號)第2條;后者見于最高人民法院《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》(法發〔2018〕10號)第7條。
          [3]行政裁量中也存在類似分類,但行政裁量體現出的決斷性因素更顯著,因此不屬于本文的討論范圍。
          [4]參見“金某與某有限公司股東知情權糾紛上訴案”,北大法寶:http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_ a25051f3312b07f37589bc4483713c7c2d5f33bc2bfd9656bdfb.html.最后訪問日期:2019年11月11日。
          [5]劉亞琴與趙東華等生命權、健康權、身體權糾紛上訴案,沈陽鐵路運輸中級人民法院(2017)遼71民終21號民事判決書。
          [6]參見葉菊蘭與陳宗信等買賣合同糾紛案,浙江省高級人民法院(2017)浙民申2103號民事裁定書。
          [7]概念分析方法旨在呈現概念的必然屬性,所謂必然屬性,意指在所有可能世界中,某一概念均指向的那個屬性,換句話說,每當該屬性存在時,此概念不可能不指向它。參見劉葉深:《法律概念分析的性質》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第1期,第23-25頁。
          [8]參見張軍:《法官的自由裁量與司法正義》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2015年第4期,第18頁。
          [9]參見劉海渤:《論法治社會中的司法自由裁量》,載《求是學刊》2004年第2期,第84頁。
          [10]參見楊翔:《我國自由裁量:存在、運行及其規制》,載《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2016年第1期,第20頁。
          [11]參見孫海波:《越法裁判的形式,可能與根據》,載《東方法學》2019年第6期,第7頁。
          [12]參見蔡偉:《法官的自由裁量》,載《寧夏社會科學》2007年第2期,第18頁。
          [13]江必新:《論司法自由裁量》,載《法律適用》2006年第11期,第17頁。
          [14]“任意性”(arbitrary)在法理論中存在三重含義:第一,任意性指的是不可預測,這是邊沁以及其他大不列顛實證主義的主要思想家所采納的觀點;第二,有時候其指稱非理性(unreasoned),即一個決定的作出乃是一時沖動或者個人偏見的反映,而非基于論證。請注意,不可預測性與非理性之間并不存在概念上的聯系,某些情況下行動可預測,但它可能是非理性的,比如一個間歇性精神病患者每當聽到“老虎”這個詞時就會大吵大鬧,他的吵鬧行為雖然可預測,卻是無法加以論證的,雖然某種心理學假說可能會對這種現象作出近乎猜測的解釋。對應的是,理性行動經常伴隨著程度各異的不可預測性,例如,一個一貫支持房產稅改革的經濟學家在對宏觀經濟數據進行反復分析后得出的結論是當下不宜馬上推進房產稅改革,或者一個數學家推翻自己原先深信不疑的定理,等等;第三,在一些憲法學者看來,即便法官可以理性地、可預測地根據道德作出裁判,這種決策行為依然缺乏政治合法性,因為正當性只能來源自民選立法者所作出的決定。沃爾德倫認為,在這個意義上,“任意性”有一種特殊的含義,它相當于“缺失權威或者合法性”的意思。本文中所討論的“任意性”,可能會落入任意性的第二種含義中,但我傾向于給出一個更加實質的界定,即將任意性理解為“實踐推理中外在約束之闕如”。 See Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford University Press,1999, p.168。
          [15]江必新認為,自由裁量不僅是一種選擇權,也是一種判斷權。他指出,作出某種裁判可被認為是一種選擇權,但對法律概念的理解和認識則屬于判斷權,自由裁量不僅包括前者,也包含后者,例如,對法條中“公共利益”“緊急情況”“毆打”等事實及其程度的認定均屬于判斷權意義上的自由裁量。在我看來,判斷權并不具有區別于選擇權的獨立性,原因是,在司法裁判中,對法律概念的理解不僅僅是對自然事實的認知問題,其中同樣包含價值考量,例如,對公共利益的認定必須要以行為是否具有公共正當性作為判斷的規范性前提。如果司法首要考量的是裁判正當性這一實踐問題,則此處所談論的判斷權可以被選擇權所吸納。參見江必新:《論司法自由裁量》,載《法律適用》2006年第11期,第18頁。
          [16]H. L. A. Hart, The Concept of Law,2nd ed., ed.by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press,1994, p.127.
          [17]有兩個明顯證據:第一是在1967年發表的《法哲學諸問題》(Problems of The Philosophy of Law)一文中,哈特說道:“那些不能從確定的規則中推演出來的案件裁決經常被描述為一種恣意擅斷。雖然還有許多關于司法過程的經驗研究工作要做,可以明確的是,這種關于邏輯推導和任意裁斷的描述以及兩分法如果被看作是窮盡式的,那么它就是具有誤導性的。當法律規則無法決定一個唯一的裁判結果時,法官通常不會在選項之間摻雜個人偏好或者進行盲目選擇;而當‘選擇’以及‘自由裁量’這樣的語詞,或者諸如‘法官創造性活動’以及‘法官造法’這樣的短語被用來描述裁判時,并不意味著法庭確實在任意擅斷而不為其決定籌措理由一更不用說任何法體系會賦予這種(任意的)決定以權威性。”第二是《法律的概念》第2版后記中,當實在法無法給出準確答案因而法官必須行使“造法權”時,哈特說道:“但他不能任意地這么做:他必須總是保有一些一般性的理由來證成他的決定,并且他必須像一個清醒的立法者那樣根據他自己的信念和價值觀來抉擇。” See H. L. A. Hart,“Problems of The Philosophy of Law”, in his Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford University Press,1983, pp.106-107; H. L. A. Hart, The Concept of Law,2nd ed., ed.by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press,1994, p.273。
          [18]See H. L. A. Hart, The Concept of Law,2nd ed., ed.by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press,1994, p.128.
          [19]規范目標的相對模糊可能會產生兩個后果,第一個后果是“語義上的未決狀態”(semantic indeterminacy),即法律概念的邊界不確定,因此事態能夠落入規范語句的語義范圍無法明確;第二個后果是“語用上的未決狀態”(pragmatic inderminacy),在這種狀態下,事態能否落入規范語句的語義范圍是確定的,但由于規范語句的語用特征不確定——例如句子內容的所表達的含義與言說者使用句子的意圖不一致,或者不同言說者對句子隱含用法的理解不一致——因此規范語句依然含義不明。遺憾的是,當哈特在談論開放結構問題時,他心中考慮的似乎僅僅只是語義上的未決狀態,根據當時的智識氛圍和他本人的知識儲備,這是一個令人費解的疏漏。See Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press, p.145。
          [20]See H. L. A. Hart, The Concept of Law,2nd ed., ed.by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press,1994, p.142.
          [21]See H. L. A. Hart, The Concept of Law,2nd ed., ed.by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press,1994, p.144.
          [22]德沃金這篇以《司法裁量》(Judicial Discretion)為標題的文章最早公開于1963年的美國哲學協會第60屆年會上,在我的檢索范圍內,它可能是德沃金最早一篇以哈特為商榷對象的論文。
          [23]See Ronald Dworkin,“Judicial Discretion”, The Journal of Philosophy, Vol.60,1963, p.627.
          [24]有限自由裁量中的“有限”,意指規則標準對裁判者作出決定的范圍和方式進行限制。
          [25]See Ronald Dworkin,“Judicial Discretion”, The Journal of Philosophy, Vol.60,1963, p.631.
          [26]See Ronald Dworkin,“The Model of Rules”, The University of Chicago Law Review, Vol.35,1967, p:33.
          [27]德沃金似乎還暗示了,在這些情況下法官乃是通過自由裁量創造適用于未來的法律規則或原則,而創造規則或原則的人不可能同時受到這些規則或原則約束。See Ronald Dworkin,“The Model of Rules”, The University of Chicago Law Review, Vol.35,1967, p.35。
          [28]陳景輝似乎認為,哈特的任意性難題同時也是德沃金的任意性難題,因為法律原則的分量屬性同樣展現了法律的不確定性,故“原則的自由裁量是‘強’意義上的自由裁量”。參見陳景輝:《原則、自由裁量與依法裁判》,載《法學研究》2006年第5期,第128頁。
          [29]See H. L. A. Hart,“The Ascription of Responsibility and Rights”, Proceedings of the Aristotelian Society, Vol.49,1949, pp.171-194.
          [30]See H. L. A. Hart, Punishment and Responsibility, Oxford University Press,1968, v.
          [31]例如,哈特說道:“一個人出于過失而造成某些損害時,‘過失’不僅僅指涉一種心理狀態,實際上,人們在指稱一個事實,即行為人沒有遵從一些理性人都應當遵守的行為標準,這些標準要求他提防可能的損害。” See H. L. A. Hart,“Negligence, Mens Rea, and Criminal Responsibility”, in his Punishment and Responsibility, Oxford University Press,1968, pp.147-148。
          [32]德沃金毋寧認為,當不存在一種社會規則(social rules)能夠排他性地辨識出法官的全部義務時,法官應當利用盡可能多的規范性資源,并有義務作出唯一正確的決定,此時,自由裁量不具有出場必要。See Ronald Dworkin,“Social Rules and Legal Theory”, The Yale Law Journal, Vol.81,1972, p.879。
          [33]See Kenneth Himma,“Judicial Discretion and the Concept of Law”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.19,1999, p.76.
          [34]在《法律的概念》中,哈特對規則概念的過分關注似乎會給人一種印象,即自由裁量的實踐可能僅僅與規則的開放結構以及規則的缺失有關,但這可能并不是哈特的本意。自由裁量是法體系運行中諸多復雜結果的一部分,制定法解釋以及先例的運用對自由裁量提出了相當頻繁的需求。約瑟夫·拉茲(Joseph Raz)在1972年的一篇文章中對司法自由裁量產生的根源進行了較為完整的梳理,他指出,自由裁量包含三個來源:一是在于語言中的模糊性,這種模糊性在法律規則和原則中均不可幸免;二是原則具有分量,不僅不同原則的相對重要性需要通過自由裁量來確定,特定場景中從這些原則衍生出來的子原則的相對分量也需要自由裁量來加以確定;三是法律授權的自由裁量,此時,自由裁量不僅要求法官運用那些在法律上有約束力的考量,也要求他們運用那些在法律上沒有約束力的考量。See Joseph Raz,“Legal Principles and the Limits of Law”, The Yale Law Journal, Vol.81,1972, p.846。
          [35]本文第一部分已經對此提供論證,此處尚需強調,根據實證主義,自由裁量的結果是有效的司法裁判,而判斷該裁判是否有效僅僅依賴于描述性判準,因此,沒有任何具有實質道德內容的規范會在概念上對基于裁量的判決是否有效發揮作用,因此,法官的裁量選擇不受實質道德規范拘束。
          [36]這些問題分別是:第一,何謂自由裁量,或者說,什么是自由裁量的實踐;第二,在何種條件下,以及為何我們事實上接受或者忍受法體系中存在自由裁量;第三,我們必須接受或者忍受自由裁量嗎,接受或者忍受的理由是什么;第四,運用自由裁量會對何種價值構成危害,以及它可以保護或者增進何種價值;第五,如何最大化自由裁量的運用帶來的好處,以及如何最小化它所造成的弊端。
          [37]See H. L. A. Hart,“Discretion”,Harverd Law Review, Vol.127,2013, pp.656-657.
          [38]拉茲在主張接受合法性權威的理由必須是一種道德理由時,作出了類似論證。See Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University Press,1979, p.28。
          [39]See H. L. A. Hart,“Discretion”, Harverd Law Review, Vol.127,2013, p.658.
          [40]參見江必新:《論司法自由裁量》,載《法律適用》2006年第11期,第18頁。
          [41]See H. L. A. Hart,“Discretion”, Harverd Law Review, Vol.127,2013, p.660.
          [42]See H. L. A. Hart,“Discretion”, Harverd Law Review, Vol.127,2013, p.665.
          [43]See H. L. A. Hart,“Discretion”, Harverd Law Review, Vol.127,2013, p.665.
          [44]此處對“自由裁量”言語行為的描述性內容所作的分析借鑒了約翰·塞爾對施事行為諸規則的分析。See John Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press,1969, pp.66-67。
          [45]哈特所討論的規范體系以外的“原則”與德沃金所謂包含實質道德內容的“法律原則”并不是一回事,哈特所使用的原則概念,更加類似于R.M.黑爾對“原則”的解釋,即行為所遵循之形式準則的可普遍化部分,或者用以指引行為的“價值詞項”的評價性部分。See R. M. Hare, The Language of Morals, Oxford University Press,1952, p.54。
          [46]一些人對這個論斷舉出的反例是哈特晚期的《法律義務與責任》(Legal Duty and Obligation)一文,該文中,哈特在自己和拉茲之間進行了切割,指出自己并不贊同拉茲使用客觀理由來對道德判斷和法律義務進行一種認知主義(cognitive)的解釋。但馬修·克萊默指出,哈特的這一表態并不會將他推向非認知主義的陣營。See H. L. A. Hart,“Legal Duty and Obligation”, in his Essays on Bentham: Jurisprudence and Political Theory, Oxford University Press,1982, p.159; Matthew Kramer,“Hart and the Metaphysics and Semantics of Legal Normativity”, Ratio Juris, Vol.31,2018, p.408。
          [47]嚴格來看,錯誤理論的主張并不能被歸為非認知主義,例如麥基認為,人們表達道德判斷確實意在陳述其道德信念,只不過,這些信念全部是錯誤的。See J. L. Mackie, Ethics: Inventing Right and Wrong, Penguin Books,1990, pp.48-49。
          [48]所有非認知主義的基本立場都包含如下兩點內容:(1)對于道德客觀性,它們秉持一種否定論、寂靜論或者虛無主義的態度,即否定道德的形而上學實體,固守不可知論的審慎立場,或者虛無主義的激進立場;(2)道德判斷是人的態度、立場、情感的表達或者展示,因此歸根結底,它不承諾任何客觀的道德屬性(moral properties)或者所予的道德答案。
          [49]See Mark Roojen, Metaethics: A Contemporary Introduction, Routledge,2015, p.5.
          [50]在正式制度中,裁量的“非任意性”或者“最佳性”體現為當行使自由裁量權顯著不當時,人民法院可予以撤銷或變更。參見最高人民法院《關于在審判執行工作中切實規范自由裁量行使保障法律統一適用的指導意見》(法發〔2012〕7號)第12條。
          [51]See H. L. A. Hart, The Concept of Law,2nd ed., ed.by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press,1994, p.131.
          [52][美]愛倫?M.巴波里克選編:《侵權法重述綱要》(第三版),許傳璽、石宏、董春華等譯,法律出版社2016年版,第78頁。
          [53]See Henry Terry,“Negligence”, Harvard Law Review, Vol.29,1915, pp.40-42.
          [54]See Marcel Kahan,“Causation and Incentives to Take Care under the Negligence Rule”, The Journal of Legal Studies, Vol.18,1989, p.427.
          [55]在一些判例中,法庭也認定行人只要注意觀察危險信號燈或者指示標志,即可視為盡到合理注意義務。 See Jerald E. Dukes,“Contributory Negligence - Reliance on Due Care of the Defendant”, Wyoming Law Journal, Vol.10,1955, p.78。
          [56]See H. L. A. Hart, The Concept of Law,2nd ed., ed.by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press,1994, p.133.
          [57]H. L. A. Hart, The Concept of Law,2nd ed., ed.by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press,1994, p.133.
          [58]See Kenneth W. Bean,“Origin of the Modem Standard of Due Care in Negligence”, Washington University Law Quarterly, Vol.1976,1976, p.448.
          [59]例如,在談到過失犯罪是否具有刑罰可罰性時,他指出,人們至少要區分兩種提問方式:第一是問,被告是否采取了任何具有普通能力的理性人在這些場合下都會采取的預防措施,或者,一個具有普通能力的理性人在這些場合下本應該怎么做?第二是問,被告依其自身實際能力可以做到這樣嗎?前者是關于行為客觀標準的判斷,后者是行為人的主觀心理狀態,對于認定“過失”而言,前者是決定性的因素,它往往暗示了某種一般性的行為標準,甚至于,它必須在所有具體場合下提供行為人的理想行動方式,其前提在于探究這些場合中,客觀標準所要求的究竟是什么。很難想象這里所使用的“客觀標準”不是一種可衡量的價值標準。See H.L.A. Hart,“Negligence, Mens Rea, and Criminal Responsibility”, in his Punishment and Responsibility, Oxford University Press,1968, pp.154-155。
          [60]See H. L. A. Hart, The Concept of Law,2nd ed., ed.by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press,1994, p.132.
          [61]See H. L. A. Hart, The Concept of Law,2nd ed., ed.by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press,1994, p.275.
          [62]德沃金與哈特均認為,自由裁量在概念上是任意選擇,而在實踐上則是一種關于最佳決策的個人觀點。只不過,哈特容忍這種個人觀點在裁判中存在,德沃金則拒絕容忍。但是,不是所有學者都持該種立場,如肯尼斯·希瑪指出,允許法官實踐自由裁量,即表明法官有義務要將實質性考量納入裁判結果的推理中,這些考量并非個人觀點,它們是道德體系的一部分。See Ronald Dworkin,“Hart’ s Postscript and the Character of Political Philosophy”,Oxford Journal of Legal Studies, Vol.24,2004, p.37; Kenneth Himma,“Judicial Discretion and the Concept of Law”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.19,1999, p.76。
          [63]See Ronald Dworkin,“Hart’ s Posthumous Reply”, Harvard Law Review, Vol.130,2017, p.2129.
          [64]See John Gardner,“Legal Positivism:51/2 Myths”, The American Journal of Jurisprudence, Vol.46,2001, p.215.
          [65]See H. L. A. Hart,“Discretion”, Harverd Law Review, Vol.127,2013, p.665.
          [66]可以設想這樣一種情況:A、B、C、D是涉及“是否做X”的全部四個相關性理由,其中A、C支持做X, B、D反對做X,假設理由比較關系處于復雜的可傳遞狀態,上述理由的分量從高到低可以分別是A〉B〉C〉 D〉A,此時無論是選擇做X還是選擇不做X,人們都可以提出決定性的理由予以反對。
          [67]See Ronald Dworkin,“No Right Answer?”, in P. M. Hacker and Joseph Raz ed., Law, Morality and Society: Essays in Honour of H. L. A. Hart, Oxford University Press,1977, p.60.
          [68]參見江必新:《論司法自由裁量》,載《法律適用》2006年第11期,第17頁。
          [69]See Joseph Raz,“Incommensurability and Agency”, In R. Chang (ed.), Incommensurability, Incomparability and Practical Reason, Cambridge, MA: Harvard University Press,1997, pp.110-128.
          [70]See Ruth Chang,“Hard Choises”, Journal of the American Philosophieal Association, Published online by Cambridge University Press,2017, p.8.
          [71]法律除了時常規定法院從幾種法定情形中擇其一進行裁量外,還會在法定范圍或者法定幅度內賦予法官裁量權,在上述場合下,等值選擇的時刻幾乎不可避免。可參見最高人民法院《關于在審判執行工作中切實規范自由裁量行使保障法律統一適用的指導意見》(法發〔2012〕7號)第2條。
          [72]《行政訴訟法》第60條規定:“人民法院審理行政案件,不適用調解。但是,行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量的案件可以調解。”
          [73]參見胡云騰:《正確把握認罪認罰從寬,保證嚴格公正高效司法》,載《人民法院報》2019年10月24日,第5版。
          [74]See Derek Parfit, On What Matters: Volume Two, Oxford University Press,2011, p.552.
          [75]See Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press,2011, p.91.
          [76]德沃金區分了不確定性(uncertainty)與未決性(indeterminacy),未決性宣稱在道德或者法律問題的論證僵局中,沒有正確答案,但不確定性則主張其中存在正確答案,雖然這個答案是不確定的。然而,德沃金將答案不確定的根源誤解為了實踐理由上的僵局。See Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press,2011, p.91。
          [77]See Derek Parfit, On What Matters: Volume One, Oxford University Press,2011, p.35.
          [78]這一說法采納的是證明責任的敗訴風險說或者結果責任說。參見江偉主編:《民事訴訟法學》,北京大學出版社2012年版,第199頁。
          [79]許譯文與永州市安邦醫療器械有限責任公司醫療事故損害賠償糾紛抗訴案,最高人民法院(2014)民抗字第83號民事判決書。
          [80]參見張明楷:《論預防刑的裁量》,載《現代法學》2015年第1期,第110頁。

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