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          1. 哈特的表達主義與他的邊沁工程
            2021/9/13 14:30:24  點擊率[211]  評論[0]
            【法寶引證碼】
              【學科類別】法理學
              【出處】《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》2020年第1期
              【寫作時間】2020年
              【中文關鍵字】表達主義;邊沁工程
              【全文】

                一
               
                在1973年的一篇文章中,關于杰里米?邊沁(Jeremy Bentham)在法哲學上所取得的成就,哈特說了下面這一段話:
               
                邊沁確實不是第一個將法律定義為命令的人:比如霍布斯在這方面就比他更早,甚至布萊克斯通那讓他鄙夷的關于國內法(municipal law)的定義也是涉及命令的。但是邊沁與霍布斯的不同之處,并且在我目力所及范圍之內,與所有之前的社會理論家的不同之處,在于他堅持認為我們決不能用那些能得出我們喜歡的實踐性結論的法理論或者政治理論來定義我們的法律術語。這樣一些定義被恰當地稱作“說服性定義”(persuasive definitions),而在邊沁諸多具有創造性的主張中,最好的而且在我看來最重要的主張是在法律與政治問題的討論中堅持精確且盡可能道德中立的語言。這種堅持,雖然看起來可能只是一個語言學問題,卻是法律實證主義(邊沁可能被視為其創立者)的核心,而且我要說它是一個理智而健全的核心。在邊沁的一般性理論中,它解釋了諸多重要的主題,包括他自己對法律的定義形式。邊沁用來定義法律的術語都是平和地描述出來的,同時又是規范上中立的。(1973,28)
               
                在《法律的概念》(1961/1994)的前面章節中,哈特陳列了一系列被許多人視為對邊沁的法律命令說具有毀滅性影響的批評觀點。[1]但是,在邊沁承諾僅僅使用“平和地描述并且規范上中立”的詞匯來表征法律這一點上,他并沒有提出任何反對意見。而且,在發展他自己的替代性法理論時,哈特仍然忠于邊沁在英語世界法理學啟蒙中引入的“理智而健全的核心”。
               
                眾所周知,哈特在內部法律陳述與外部法律陳述之間進行了區分(1961/1994, vi,89,102-103)。內部法律陳述是對法律的主張(statements of law),它們是從法體系的支持者的視角出發所給出的規范性主張。而外部法律陳述是關于個別法律或者法體系的主張,它們是從觀察者的視角出發所給出的描述性主張。
               
                最重要的外部法律陳述就是將一部法律或者一個法體系歸入到一個由眾人組成的共同體中。通過分析這些主張,哈特給出了他的自然主義描述(naturalistic descriptions)以說明究竟是什么使一部法律或者一個法體系得以在一個共同體中存在或推廣。大致來說,哈特將一個法體系構設為一個由一系列規范組成的金字塔形結構體(a pyramid-like structure),并把他稱之為“承認規則”的一個東西——一個辨識法體系中其他規范之有效性的標準的規范——放在最頂端。當一個共同體中某些子集(subset)內的成員——稱他們為“官員”——接受承認規則,并宜這些官員之外的其他成員至少服從根據承認規則的辨識標準而有效的諸規范時,一個法體系就存在于這個共同體中(1961/1994,116,201-202)。當一部法律的規范內容根據普遍適用的法體系中的承認規則而獲取有效性時,這部法律才可以在共同體中普遍適用。這樣,哈特就通過一種平和地描述并且規范性中立的詞匯來臨摹(depicted)一種特定類型的規范與規范體系。
               
                考慮到法律實踐實則為一種會話實踐(discursive practice),要理解法律過程,一個龐雜并且重要的方面便是獲取一種關于律師或者他人在表達內部法律陳述時所從事之事的理解。這里,哈特并沒有直截了當地分析內部法律陳述自身。相反,他給出了一個對將內部法律陳述歸給(attribute)言說者的理論陳述的分析。經過一系列合理的重構,哈特所謂的關于內部法律陳述的“迂回式”分析[2]具有以下特點:通過道出(utter)一個內部法律陳述,一個言說者表達了(express)他對構成法體系的諸規范的接受。哈特所提供的乃是一個關于內部法律陳述的表達主義或者非認知主義分析。[3]
               
                即便是那些熟悉《法律的概念》的哲學家,他們也沒有意識到哈特在內部法律陳述上擁護一種表達主義或者非認知主義的分析。哲學家們總是輾轉反復地將哈特對內部法律陳述的表達主義分析與他對外部法律陳述的描述主義(descriptivist)分析混為一談,結果便是將哈特歸入到內部法律陳述的描述主義者這一陣營中。更重要的是,很多的哲學家沒能夠看到,哈特對內部法律陳述的分析適應了他那更為浩大的邊沁工程,即為法律實踐設計一種“平和地描述并且規范性中立”的刻畫方式,其中包含著它會話特質的面向。其結果是,哈特的批評者中幾個領軍性人物總結了哈特對法律存在條件的論述,并且緊接著便去抱怨這樣一種描述沒能夠表明為什么人們有理由或者甚至義務來依照法律而行動(參見Dworkin 1972,50-51; Raz 1975/1990, sec.2.1; cf. Smith 1994,206 n.2)。針對這些批評,恰當的回應是哈特從未試圖為人們對法律的服從給出這樣一種證成。然而那些自視為哈特捍衛者的人(或者持有與哈特相似立場的人)卻試圖去爭辯說哈特的存在條件論證(existenceconditions)(或者其中的某些變體)實際上的確能夠證成人們對法律的服從[4](例如參見Postema 1982; Coleman & Leiter 1996; Coleman 2001a, lecture 7; Shapiro 2002)。
               
                由此導致的不幸結果便是,嘗試為法律實踐設計一種規范性中立特征的邊沁工程,作為法哲學進路的一個選項再次遭到了無視。對哈特在內部法律陳述給出的分析的廣泛誤解便是在“把握他的大邊沁工程”上全面失敗的一個癥候,而誤解本身又加劇了這種潰敗。在這篇文章中,我將通過證明表達主義與非認知主義的分析是對《法律的概念》中哈特式內部法律陳述的理性重構,來嘗試朝著這一工程的復歸邁出一步。
               
                我將首先把《法律的概念》中哈特的論述視為一個表達主義者或者非認知主義者的分析(第二至第五部分)。接著我會從哈特在《法律的概念》出版前后的寫作以及他的一些前輩和同時代人的寫作中挖掘文本上與歷史上的證據,來進一步支持我提出的“哈特作為一個表達主義者”的主張(第六至第十部分)。最后,我會考察羅納德?德沃金(Ronald Dworkin)針對哈特的內部法律陳述這一思想所提出的影響深遠的批評,根據德沃金的觀點,哈特無法解釋某些實質意義上的法律分歧。我將主張,德沃金的批評建基在把哈特的分析錯誤地定性為一種描述主義分析,這種描述主義曾被G. E.摩爾以及早期的情感主義哲學家不遺余力地批判,并且我會進一步論證,通過其表達主義或者非認知主義的分析,哈特對內部法律陳述的說明能夠用以解釋實質意義上的規范性分歧(第十一至第十五部分)。
               
                我絕不會認為哈特對法律話語(legal discourse)的問題有一個蓋棺定論的看法。但我所相信的是,在這個重要問題上他的寫作應當作為一個嶄新考察的起點,因為無論是德沃金還是其他法哲學家都沒有給我們提供充分的理由來從其他地方開始(或是在開始后迅速轉向)。[5]
               
                二
               
                在將哈特的內部法律陳述視為表達主義或者非認知主義之前,在該部分我會簡短地解釋什么是表達主義與非認知主義。雖然很多人將這兩個術語看作是同義的,但嚴格講它們的含義是不同的。[6]
               
                “表達主義”是艾倫·吉伯特(Allan Gibbard)創造的一個標簽,以指代一部分試圖通過一種特有的策略去解釋規范性詞項尤其是倫理詞項之含義的理論群集。與通過定義來給出某個術語不同,表達主義的分析是通過道出(uttering)一個包含該特定術語的陳述來告訴我們言說者究竟在表達何種內心狀態(Gibbard 1986,473;1990,8)。表達(express)一種心靈狀態不同于報道(report)一種心靈狀態。例如通過作出一個事實主張,言說者表達了他對某些事情的信念,但他并未報道其具有這種信念[7](Russell 1944,721-722; Stevenson 1963b,205; Gibbaxd 1986,473;1990,84-85)。
               
                一個表達主義者為了解釋一個規范性術語的含義,可以將他的表達主義與非認知主義結合起來。對于一個同時具備表達主義者與非認知主義者這兩種身份的人而言,通過表達一個包含規范性術語的陳述,他表露的是一種意動性的(conative)或者非認知性的內心狀態(即一種欲求),而非一種認知性的狀態(即一種信念)(參見Stevenson 1962,80;1963b,208; Smith 1994,10)。我在此后將會一般性地使用“表達主義”這個術語,來指代這樣一種策略,它將表達主義與非認知主義糅合在一起以解釋包含規范性術語的主張之含義。
               
                有三種考量共同促成了對于規范性陳述的表達主義分析。[8]第一,表達主義者非常看重這樣一個事實,即至少對于某些規范性術語而言,運用這些概念所作出評價(assessment)的內容包含了,或者作出這一評價的行為要求了,任何處在這一評價范圍內的行動者——包括作出評價的行動者本人——有一個理由或者動機來依照這種評價而行動[9](參見Falk 1947—1948; Railton 1989,151,171;1993,284,298 n.4)。以“好”(good)為例。一個人將某些事情評價為好的,意味著他擁有一個理由或者動機來推進(promote)這些事情。
               
                表達主義者認為,在諸種自然主義的規范性術語定義的論爭中,規范性評價與理由或者動機的存在之間這種非偶然(noncontingent)的聯系消失了。我們可能一開始會試圖去思考這樣一個事情,即通過作出一個規范性主張,言說者描述了外部世界的某些事態,并且言說者所運用的這個規范性術語指代該事態的一個屬性。但若是如此,順著這個思路繼續推進,那么規范性術語所指代的這個屬性就不能是一種自然屬性——也即,一種我們在自然科學與社會科學的解釋中所體現的屬性。因為,對于任何自然屬性而言,無論是實例化(instantiation)還是對實例化的承認都不會使它與理由或者動機建立起前面所描述的非偶然之聯系。這意味著規范性術語不能夠純粹用指代自然屬性的自然術語來定義。
               
                G. E.摩爾第一次讓表達主義者看到,規范性術語不可能用純粹的自然術語來定義(參見Moore 1903/1993, chs.1-2)。表達主義者贊同摩爾的觀點,即不存在任何自然屬性能夠與理由或者動機建立起非偶然的聯系,因此規范性術語不能用純粹的自然術語來定義。但他們拒絕追隨摩爾的如下進一步結論,即規范性術語必須因此而指代非自然的規范性屬性。在這里,表達主義者受到第二個考量的驅使——即,他們渴望并且相信這樣一種可能性:我們對規范性思想以及話語的承諾(commitments)與我們對世界的現有看法可以保持某種一致性。[10]表達主義者所具有的哲學立場相比摩爾要更加經驗主義、自然主義并且要更加反形而上。他們厭惡那些從不在我們的自然科學或者社會科學解釋中現身的屬性。他們對假定存在下述屬性有著特殊的疑慮:這些屬性非偶然地支配著我們的意志和我們與那些屬性之間的難以被解釋的認識論上或者語義學上的聯系。表達主義者們沒有采納摩爾的觀點,即認為我們的規范性術語指涉某些規范屬性,而是主張規范性術語根本不事指涉。
               
                基于此,某人若是要對規范性術語進行分析,可以有兩個選擇。他要么可以說我們所使用的規范術語意在指代某些屬性但是失敗了[11],或者主張規范性術語并不意圖去指代任何屬性。此處我們找到了驅使表達主義者采取上述策略的第三個考量。通過嘗試對我們的規范性話語進行解釋,表達主義者們開啟了這樣一個假設:我們所使用的話語總體上運轉良好,它們并不存在根本性的缺陷。基于這個原因,表達主義者采納了兩個選項中的第二個選項并且主張我們的規范性術語并不意圖去指涉任何屬性。對于我們的規范性主張而言,其地位與目的全然不同于我們那些描述性的、屬性賦予性(property-attributing)的主張。表達主義者堅持認為,我們訴諸規范性主張,是為了表達意動性的心靈狀態。
               
                在表達主義的所有重要形式中,最早的是A.J.艾耶爾(A. J.Ayer)與C.L.史蒂文森(C?L. Stevenson)的情感主義(emotivism)。根據艾耶爾和史蒂文森,通過道出一個倫理主張,我們表達了自己的情感與態度(Ayer 1935/1946;1949; Stevenson 1937;1944)。R. M.黑爾主張通過說出倫理語句,我們表達了普遍性的、具有壓倒性優勢的偏好(1952;1963;1981)。吉伯特則主張通過道出一種合理性陳述,我們表達出自身對諸規范體系的接受(1986;1990)。
               
                在提出這樣一些對我們在表達規范性主張時實際所從事的事情的解釋時,表達主義者并非是在定義相關的規范性術語,如果“定義”這個詞指的是通過給出同義詞表達來解釋術語的含義這樣一種活動的話。因此,他們所提供的并不是像通常所設想的那種分析。相反,他們提供的是關于理論性二階陳述(second-order statements)的分析,該二階陳述將包含相關規范性術語的一階主張歸屬于言說者。并且這樣就能夠解釋我們在使用規范性術語時所從事的事情,它們旨在——可以說,在側面——解釋相關規范性術語的含義。基于這個理由,它們所提供的東西就可以被想作是一種分析——不是一種直接的分析,而是一種間接的或者側方位的分析。[12]
               
                通過構設這樣一種關于規范性主張的間接性或者側方位分析,一個表達主義者就可以僅僅訴諸自然主義的術語,而不必調用任何規范性術語。這樣,他就為散亂的規范性實踐提供了一種非揭穿式(non-debunking)的刻畫,這一刻畫與他所認為的既有世界觀是一致的。
               
                三
               
                在《法律的概念》中有大量證據可以支持將哈特對內部法律陳述的分析歸入到表達主義陣營這一論斷。我們可以觀察到前面所討論的驅使表達主義者作出上述分析的考量中,至少有兩到三個考量因素觸動了哈特。
               
                在《法律的概念》開頭部分,哈特區分了單純的行為一致與規則存在下的行為一致。他提醒道,為了表征后面這種情況,而不是前面這種情況,我們調用了規范性詞項(1961/1994,10)。在更具體地談論法律規則的存在時,哈特討論了所謂的法律預測理論,很大程度上與奧利弗·溫德爾·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)以及他的那些美國法律現實主義追隨者聯系在一起,而其源頭最終可追溯至邊沁和約翰·奧斯丁。[13]根據這個理論,大體上,一個關于法律要求一個人去做ψ的法律陳述的含義是,如果他不做ψ那么他可能就會受到懲罰。哈特拒斥這種預測理論,其推理如下:
               
                對于這樣一個預測性的解釋,存在諸多反對觀點,但其中有一個觀點尤其……值得細心審視。即,如果我們走近去看那些對偏離法律規定的行為作出處罰的法官或者官員(或者那些斥責或批評觸犯非法律性規則之行為的私人),我們會看到規則介入這種活動的方式幾乎無法被預測性解釋所闡明。對于法官而言,在作出懲罰時,是將規則作為他的指引并且將對規則的違犯作為他懲罰違法者的理由和證成基礎(justification)的(1961/1994,10-11)。
               
                此處,哈特所訴諸的不外乎是規范性評價本身與評價者所具有的理由或者動機這兩者之間那種非偶然性的聯系,以反駁預測理論。[14]
               
                我們需要十分謹小慎微地來厘清哈特在這篇文章中指出的那個非偶然的聯系所連接的兩造究竟是什么。哈特沒有說這種非偶然聯系所連接的其中一方是一部法律的存在,另一方是懲罰違法者的理由或者證成基礎的存在。相反,他說的是,存在著這樣一種聯系:一方面是法官判斷(judgement)一部法律存在,另一方面是他將法律視作(taking)或者想作(considering)是為他提供了一個理由或者證立基礎,以懲罰違法者。如果前一種解釋是準確的,那么我在本文開頭抱怨說大多數哲學家誤解了哈特的法理論就是一種無病呻吟,并且這些哲學家就可以正確地認為哈特旨在描繪法律實踐如何為人們服從法律的行為提供理由。但事實并非如此,第二種解釋更加精準。
               
                然而,我必須承認,哈特在明確表述這樣一種關聯時并不總是小心謹慎,同時,在《法律的概念》中有一部分文章的內容是支持第一種解釋的。毫無疑問,這些文章以我在本文一開始就提到的那種方式誤導了諸多哲學家。比如在某個地方,哈特討論把內部法律陳述看作是以強制力威脅為后盾的命令(這也是邊沁與奧斯丁所支持的觀點)時,說了下面的話:
               
                將法律看做強制命令的理論,盡管具有錯誤,卻肇始自一個完全準確的關于事實的看法,即當一部法律存在時,人類的行動在某種意義上就是非選擇性的,或者說,是義務性的。就其選擇了這樣一個出發點而言,可以說該理論受到了正確的激勵(1961/1994,82)。
               
                假如哈特再謹慎一點,他本該說的是:前述理論肇始自一個完全準確的關于事實的看法,即當作出了一個法律存在的判斷(judgement)時,他把某些行為想作(considers)是不可選擇的或者義務性的。同樣在本文一開頭引用的那篇完成于1973年的文章中,哈特對霍布斯與邊沁各自的法律命令理論之間的差異進行的討論印證了我的解讀。哈特在那里說道:
               
                霍布斯認為,創制法律的主權者命令要頒布給那些有義務服從主權者的人,但邊沁卻不提供這種先行義務或者據說是產生這種先行義務的社會契約,而是僅僅通過服從的習慣(habits of obedience)這一平實的定義來說明主權概念。因此……從這一語句中決不能推論說如此定義的法律存在于任何應當服從的道德理由上:邊沁認為,(服從法律的道德理由)這個關鍵問題必須等到對法律的內容進行功利判斷之后才能決斷。(1973,28)[15]
               
                雖然哈特并沒有人們想象的那樣小心謹慎,但他確實明顯受到觸動表達主義者的那三個理由中第一個理由的啟發。
               
                哈特也嘗試著在接受某種形式的非自然主義(類似于摩爾所揭示的那種非偶然的聯系)這個問題上有所發聲。他指出,預測理論的批評者可能會讓步說:在一項規則的存在這個問題上有“一些模糊的東西”——“有些東西會抵制清晰的、復雜的、事實性的術語”(1961/1994,11)。哈特繼續說道:
               
                除了規律性的并且因此是可預測的對于偏離日常行為圖式(pattern)之人進行的懲罰或者譴責(由此區別于單純的集體習慣),規則里還可以存在些什么?真的能夠存在某些東西,某些額外的要素——它們指引法官并且證成或者給予他處罰的理由——凌駕于這些清楚可查知的事實之上嗎?(11)
               
                哈特說我們可能會被引誘著去“想象有一些外部的東西,一些存在于宇宙結構中的不可見部分,在我們從事這些活動時引導并且控制我們”(11-12)。[16]
               
                哈特自己是抵抗這種誘惑的,他的抵抗源自于:他渴望用一種融洽于他與其他表達主義者共享的自然主義世界觀來解釋法律話語。哈特將經典自然法理論表征為具有這樣一些共同觀點,即人類行為的某些特定原則在某種意義上是內嵌在自然之中的,它們具有目的論的構造,并且這些原則等待人類理性來發現(186-191)。[17]他注釋道:“這個理論的外觀在很多方面是與一般的自然觀念相對抗的,而后者構成了現代世俗思想的框架”(1961/1994,186; cf.1967,111)。[18]
               
                總而言之,基于這些同樣啟發了其他表達主義者的理由,哈特拒絕了處于主導地位的兩種法理論類型:經典自然法理論以及邊沁和奧斯丁的法律預測理論。那么我們就可以期待哈特對內部法律陳述的分析是受到我前面討論過的兩個考量因素啟發的,因此能夠避免這兩種主導理論的錯誤。在評論法律預測理論的時候,哈特認為,對于很多法理論家來說,把義務主張分析為“預測或者評估招致懲罰或者‘惡’的可能性”:
               
                表現為一種揭示(revelation),即將一個難以捉摸的概念以一種務實的方式解釋出來,并且用一種如同科學中的語言那樣清晰的、有力的、經驗的術語重述出來。此外,它有時候已經被接受為關于責任或者義——為在尋常的、可見的世界“之上”或者“背后”存在的不可見的神秘客體——這樣一種形而上學觀念的唯一替代品。但是我們有很多理由拒絕這種將義務主張視為是預測(predictions)的解釋,并且它實際上并不是捉摸不定的形而上學的唯一替代選項。(1961/1994,83-84)
               
                四
               
                對內部法律陳述采取的表達主義式分析,或許就是哈特心目中的第三個替代選項,這就是他在《法律的概念》中所主張的。幾乎沒有人注意到這一點。而我看到的一個醒目的例外是約瑟夫·拉茲(Joseph Raz),他在少數幾個地方將哈特對內部法律陳述的分析歸入到表達主義陣營(參見Raz 1981;1993; cf.1998,3-6)[19],還有約翰·德福林(John Devlin),他在幾篇對話中的說法第一次讓我意識到哈特有可能是一個表達主義者0
               
                要確定哈特對內部法律陳述的分析究竟是何種分析,是一件頗為微妙的事情。在《法律的概念》中,哈特沒有在任何一個地方明確地建構針對這些主張的分析,同時他所說的東西可以用很多種方式來理解。基于這些原因,我認為從拉茲對哈特內部法律陳述的評析開始討論這個問題,并且觀察哈特自己在此之后作出的主張,或許可以有一些幫助。
               
                在1981年的一篇文章中,拉茲比較了哈特與漢斯·凱爾森(Hans Kelsen)的觀點并且這樣羅列了哈特關于內部法律陳述的觀念:
               
                在一定程度上,可以對法律陳述的含義進行一種真值條件分析。當且僅當法律陳述與復雜的社會實踐具有特定的聯系時,法律陳述具有真值性。但是,不能說法律陳述就僅僅是關于這些實踐之存在的陳述。真值條件分析并沒有窮盡法律陳述的含義。要理解它們,就必須同時理解它們的標準用法以及它們所表達的東西。它們的典型用法是為批判、命令、建議、支持等提供指引并且它們表達出言說者對服從行為標準的接受,這種接受最終被用來指引該陳述的接受者。(1981,448)
               
                與此類似,在1993年緬懷哈特的一篇文章中,拉茲總結了哈特對道義主張(法律算是道義主張的一種類型)的解釋:
               
                如果必須要將哈特劃分到某個派系中,那么最好是將他劃入非認知主義陣營。但他是在這兩極之間走出了一條自己的路,并且發展出一種獨特的觀點,將認知主義與非認知主義的要素結合起來。關于規則,義務以及權利的陳述可以是正確的或者錯誤的,但是使它們正確或者錯誤的條件并沒有窮盡它們的含義并且不能夠解釋它們的規范性特征。這些陳述的真值性條件乃是特定社會實踐的存在……一個諸如“家長有義務照顧他們的孩子”這樣的簡單道德陳述,是當存在著(在言說者所屬的社會中)一個家長們具有該種義務的實踐時才具有真值性,也即,粗略地說,如果絕大部分家長這么做,并且有意識地這樣做時。但是該陳述所意味的東西比這要更多。它同樣表達了其言說者對這一規則的支持(endorsement),他意愿受它引導,并且要求他人受該規則的引導。這第二個非認知主義的部分表達的是該陳述中的規范性成分。(1993,148)
               
                因此,拉茲把哈特的分析看作是既具有一個指向非認知主義或者表達主義的分支,又具有一個指向認知主義的分支。[20]
               
                很不幸,在將這種觀點歸為哈特的時,拉茲并沒有從哈特自己的寫作中引用具體的段落,而我并不能確定他心中是否真的有一些這樣的段落。《法律的概念》第108頁中的一段話似乎最接近拉茲心中所想。哈特在那里說,內部法律陳述經常攜帶兩個預設,它們共同構成“法律效力陳述的一般性背景或者語境”:
               
                首先,一個人認真地主張某些既存法律規則的效力,比如一部具體的制定法,他自己運用他認為適當的承認規則來辨識這部法律。其次,該承認規則——根據該承認規則他可以評價一部具體制定法的有效性——并不僅僅是被他所接受,而且是被體系的日常運作所實際接受并且適用的承認規則。(1961/1994,108)
               
                在這段文字中,哈特列舉了兩個相異的預設性承諾(presuppositional commitments),它是言說者作出法律陳述時所要確立的。[21]不過,單單這一段話并不能說明其中任何一個承諾具有表達主義的特質。除了這兩個預設之外,哈特似乎在前引段落的一開頭就提示我們,一個言說者道出(says)或者宣告(asserts)一項具體法律規范具有效力。哈特本可以選擇一種表達主義的方式來表征言說者所道出或者宣告的內容。但要對哈特的立場進行解釋,不是僅僅通過對之前段落的清晰說明就能給出的。
               
                對哈特作品中其他關鍵段落的思考似乎提示出:就哈特的立場給出一種與此輕微不同的解釋或許會得到更好的支持。在1959年的一篇評論性文章中,哈特對比了法體系的承認規則與游戲中的得分規則,并且說了下面一段話:
               
                當記分員記錄下一次跑動或者得分時,他是在使用一個被普遍接受但未明示的規則,該規則所承認(辨識)的是在游戲中尋獲勝利的關鍵部分。他不是在預測他自己或者其他人的行為或感受,也不是在作任何其他形式的關于體系運作的事實性陳述。用一種未明示的、被接受的承認規則或者承認標準來對體系規律運作的外部主張之事實進行預測,這種對于內部主張的扭曲,其誘惑來自于這樣一個事實,即對規則以及體系實效的普遍接受實際上是作出這種內部規范性陳述的一般語境(normal context)。訴諸事實上未被接受或在將來不太可能被他人接受的承認規則來評價一項規則的效力通常是無意義的。然而,我們有時候確實是在一種半虛構的情況下這么做,比品用一種生動的方式來教授諸如經典羅馬法這樣的不復存在的法體系。但在作出內部陳述時所預設的這種正常實效語境必須與規范陳述的規范性含義或者內容區別開來。(1959,167-168)
               
                這一段可以引申出諸多值得仔細考察琢磨的問題,但現在我希望把目光聚焦在最后一句話上。這句話里,哈特在“言說者使用承認規則表達了什么”與“他所說的內容通常所預設的事實,即該規則在他所處的共同體中被普遍接受并且服從”[22]之間進行了區分。此處,哈特并沒有將言說者對承認規則的接受表征為一種已經預設的東西。《法律的概念》第102頁的這段話如果與前引段落放到一起來考察,將會令人十分震撼:
               
                在辨識體系中的具體規則時,法院以及其他人對這種未明示的承認規則的使用,是內部觀點(internal point of view)所特有的。那些用這種方式使用它們的人因此就明示了他們自己對這些規則(作為指引規則)的接受。(1961/1994,102;著重號是我所加)
               
                此處,哈特似乎支持用一種表達主義的形式來表征(characterizing)言說者使用承認規則的言語行為。更具體地說,他似乎支持在法律主張的分析上采取一種規范表達主義(norm-expressivist)的形式,類似于吉伯特在分析合理性主張時所采用的規范表達主義。
               
                這些引證段落似乎能夠支持下面對法律陳述的分析。我們用R規則來表示一個言說者心目中其所處共同體法體系的承認規則。那么:
               
                (AH)一個言說者作出一項法律陳述,當且僅當他:
               
                (1)表達他對規則R的接受;并且
               
                (2)預設R被他所處共同體的成員普遍接受并遵守。
               
                在這里,命題(AH)與拉茲在前引文章中將哈特歸入到兩個箭頭(認知主義的與非認知主義的)指向之命題的分析存在兩個關鍵性的差別。第一,根據拉茲的版本,一個言說者表達的是對不特定規范的接受,而(AH)命題卻更加具體,指出言說者所接受的規范就是被他視作其所處共同體法體系的承認規則的規范。第二,根據拉茲提供的版本,一個言說者會主張(states)人們對他所支持的那條規則的普遍接受及服從,但根據(AH)命題,一個言說者預設了人們對承認規則的普遍接受與服從。
               
                五
               
                在提供更多證據來夯實哈特的表達主義立場之前,就我認為的哈特對內部法律陳述的分析進行一些澄清或許是妥當的。我在此處給出的內容并不旨在涵蓋全部相關問題,而僅僅是提示出我意圖對準的那個方向。[23]
               
                一些人爭辯說哈特對接受(acceptance)之概念的使用并不能使他在法律與道德之間作出一個適當的區——盡管他希望作出這種區一一因為接受等同于道德上的認可(例如Raz 1981,454-455;1984,130-131)。鑒于在重構哈特對內部法律陳述的分析時,我借用了最初被發展用于刻畫倫理陳述的表達主義分析,人們或許會認為,我需要解釋內部法律陳述中的接受是如何不同于任何在倫理陳述中表達的意動態度(conative attitudes)的。
               
                吉伯特將一個合理性陳述中包含的對規范的接受刻畫為一系列被規范指引的傾向和在不受限的規范性討論中公開聲明這一點的傾向,而這些傾向是互相發出的對規范討論的立場的一致性要求起作用的結果(1990,74,75)。哈特在討論對規則的接受究竟意味著什么時,作出了具有驚人相似性的論述(1961/1994,57,140; 1994,255)。考慮到這種相似性,可以認為道德主張與法律主張之間的差異不涉及包含其中的接受問題(acceptances)上的差異,相反,涉及的是被接受的規范(accepted norms)之間的差異。在這個思考線索上,我們應當訴諸的是討論道德規范如何不同于法律規范的理論。比如依據吉伯特,道德規范調整的是罪責(guilt)與憤恨(resentment)的情感(1990,40-48)。根據哈特,法律規范是一類構成一個特定體系(包含特定類型次級規范在內)的諸規范(1961/1994,94)。這兩種理論都是存在爭議的,但這兩者就我們應當如何推進討論給出了指引。
               
                人們可能傾向于認為,包含在內部法律陳述中的不同接受類型相比于包含在倫理陳述中的接受類型必然多多少少更加羸弱或者單薄。因為頻繁表達內部法律陳述的言說者無需認同相關法律。正是注意到這一現象,拉茲區分了忠誠的內部法律陳述與超然的內部法律陳述(1975/1990,172-177)。在表達后一種法律陳述時,言說者并非是在展現他對相關法律的承諾(認同),而僅僅是假裝或者模擬這樣一種承諾。在這里,首先要注意同樣也有人提出了超然的內部倫理陳述。[24]此外,只要我們用(AH)命題或者類似命題對忠誠的內部法律陳述進行適當的分析,我們就可以自然地對其進行擴展以設計一種超然的內部法律陳述的分析。我們可以將后者視為對假裝或者擬制接受規范的表達(expressions)。[25]
               
                考慮到法律的程序性本質,似乎這樣假設是很安全的,即超然的內部法律陳述要比超然的倫理陳述更加普遍。但是這并不意味著內部法律陳述中的接受要比倫理主張中的接受更加羸弱或者單薄。[26]順勢而下的推論只能是相比倫理語境,假裝的或者擬制的接受在法律語境中更加普遍。飽滿的接受(full-blooded acceptances),服從于吉伯特與哈特提供的那種傾向性的(dispositionalist)表征方式,包含在作出典型內部法律陳述(即忠誠的法律陳述)的行為中。
               
                可能產生的另外一個反對意見是,正如(AH)命題所隱含的,認為每一種內部法律陳述都包含著言說者訴諸他心目中其所在法體系的承認規則,這一想法是不恰當的。這里我只能同意這一觀點,我想指出我自己并沒有支持(AH)命題,而僅僅是將其作為哈特之主張的一個重構來對它進行辯護。在成為內部法律陳述的一個適當分析之前,(AH)命題中有一系列問題需要預先得到解決。其中一個問題就是它訴諸言說者認為的其所在法體系的承認規則,并且很可能正是因為考慮到這一特征的不合理,拉茲才在他自己對哈特之分析的重構中僅僅是談到對某些不特定規范的接受。
               
                最后,我應當指出,我意圖讓(AH)命題作為哈特對所有(忠誠的)內部法律陳述之分析的重構,包括那些斷言承認規則之內容的法律陳述。基于此,我需要應對《法律的概念》第110頁的一個段落,在那里哈特說道:“表明(承認規則)存在的斷言只能是一個對于事實的外部主張。”[27]這段話可能給人一種印象,即哈特并不認為存在著任何內部法律陳述來斷言承認規則的內容。
               
                不過,我們有很多非常強有力的理由不理會(disregard)這種印象以及這段話自身。第一,這個印象與我前面重構(AH)命題的第一個分命題所依賴的那些段落是不一致的。確實,哈特經常談論“運用”或者“預設”承認規則,但人們馬上便會疑惑:被運用的或者被預設的為什么不能同時被斷言。[28]
               
                在作出110頁上的主張時,哈特受到觸動而接受了一種錯誤的兩分法。他似乎認為,一個法律主張要么是一個斷言規范之效力的內部法律陳述,要么是描述某些事實的外部法律陳述。此外,考慮到他的“效力概念只有出現在一個規范體系內部才是適當的”這一觀點(1961/1994,108-109),哈特似乎是認為關于一個不能被認為是有效(或無效)的規范——因為該規范是該體系的最高規范,提供了其他規范效力的測試標準——的內容的陳述無法被視作一個內在陳述。[29]哈特在這一點上的推理最好的依據是其在《法律的概念》尾注中說的一段話:
               
                凱爾森談到了基礎規范中的“預設效力”。基于正文中所給出的理由(第108頁一第110頁),不存在一個區別于承認規則是否存在這一事實問題之外的、關乎被普遍接受的承認規則有效或無效的問題(1961/1994,29)。
               
                對這一推理的恰當回應是拒斥上述二分法。即使一個規范是一個非系統性的規范,言說者同樣可以表達他對該規范的接受,進而表述一個內部規范性陳述。而且,由于這一二分法并非哈特主張的核心特征,最好忽視哈特在《法律的概念》第110頁所作出的主張,即斷言承認規則內容的陳述只可能是一個外在的事實陳述。
               
                六
               
                在該部分以及后面四個部分,我會進一步夯實我的主張,即通過訴諸哈特的其他文本以及其前輩和同時代人的寫作,可以斷言《法律的概念》中的哈特是一個表達主義者。在這幾個部分的主要目的是在一個宏大圖景上展現哈特所處的哲學環境,以使我們能夠適恰地主張:誰處在哈特的位置,誰就會發現表達主義的策略是值得追求的。
               
                當然,哈特不是唯一一個支持用表達主義來對規范性術語以及包含規范性術語的陳述進行分析的人。表達主義似乎自20世紀20年代以來就在哲學研究領域受到重視。在20世紀40年代,它成為了占主流的元倫理學立場。
               
                在一本開創性的論著《論含義的含義》(The Meaning of Meaning)(1923/1949)中,C. K.奧格登(C. K. Ogden)以及I. A.理查茲(I. A. Richards)認為善好(good)“無論如何不代表任何東西,并且不具有任何符號功能(125)。相反,它們持續地——當我們說‘這是好的’,‘是好的’——僅僅作為一種表達我們對此的態度,以及可能喚起他人的相似態度,或者鼓動他們采取這樣或那樣行動的情感信號”(125)。在發展他們對倫理主張的情感主義分析時,艾耶爾與史蒂文森都從奧格登與理查茲那里獲取了思維線索。[30]
               
                受到啟發的還有英國法理學家格蘭維爾·威廉姆斯(Glanville Williams),在其1946年的一部作品中,威廉姆斯主張語言的情感功能觀點已經成為一個共識(1946,387 and n.1)。在支持了奧格登與理查茲的觀點之后,威廉姆斯指出,他稱之為“價值陳述”的東西,其主要功能是表達情感(395)。威廉姆斯接著補充道:“好比所有的倫理事務最終都由價值判斷組成,法律也是如此。”(396)在1953年的一篇文章中,哈特注意到這些內容并且對威廉姆斯的工作給予了一定認可(1953b,361-362)。
               
                自1952年開始,黑爾在倫理主張問題上推出了一個更加成熟老練的表達主義形式。在《道德語言》中,黑爾主張,作出一個“價值判斷”相當于作出一個“原則上的決定”(1952, ch.4)。他解釋道:“問我在這些情況下是否應當做A,就是(借用康德的語言)問我是否意愿讓這樣一些情況下做A成為一個普遍法則。”(70)這一貫穿其作品始終的“普遍性”要求,是黑爾最重要的創見之一。總而言之,根據黑爾,在表達一個道德主張時,我們所道出的指令(prescriptions)是普遍性的。同時在道出指令時,我們表達了自己的偏好。黑爾對倫理主張的指令主義分析,就像艾耶爾與史蒂文森的情感主義分析,是一種表達主義形式的分析。然而黑爾還批評他的前輩們使原則主導的規范性概念的邏輯模糊不清。
               
                在1978年的一篇評論中,哈特在簡短討論了艾耶爾與史蒂文森的情感主義后似乎對黑爾的觀點進行了歸納,他說道:
               
                這一理論有一個更加成熟老練的版本,根據這個版本,道德意義上的贊許與不贊許只有與行動的一般原則聯系在一起后,才允許我們說某一些具體的道德判斷“是一個事實”或“是正確的”。但我們之所以能夠這么說,僅僅是因為這些表達(expressions)是對“將一般性原則適用到具體情況中”之正確性的支持或者斷言。(1978,36)
               
                哈特自己對這一觀點的發展,乃是通過一種頗為雜糅的形式第一次出現在1953年的一篇文章(1953a)中,并且最終引向了(AH)命題的第一個分命題。哈特對規則接受之觀念的使用(use)融合進了黑爾在規范性主張中對原則主導(principle-governed)這一邏輯的堅持。
               
                哈特對黑爾所持立場的其中一個方面提出反對的方式,可以幫助我們定位在與黑爾的關系中,哈特所處的位置。在1958年的一篇文章中,哈特說道:
               
                把道德首先表征為(如R.M.黑爾在他頗具影響力的著作《道德語言》中所做的那樣)將那些終極道德原則適用于行動的問題,個體接受這些原則或者承諾在他自己的生活中踐行這些原則,這對我來說似乎是一種過分新教化(Protestant)的進路。與道德判斷的這一面向或者這一類型同樣重要的是,我們需要將它(道德)理解為是對一個社會群體的初級道德現象的發展。(1958b,100)
               
                根據黑爾,在作出一個倫理判斷時,行動者僅僅需要確保:他樂意接受將原則普遍化之后對原則的適用,同時他承諾在作出判斷時服從原則的指導。除此之外沒有其他東西限制他作出倫理判斷的行為。哈特發現人類倫理的這一圖像過于個人主義了。我感到,這就是他抱怨黑爾的進路“過分新教化”所意指的東西。哈特的立場是,雖然黑爾的說明在某些方面符合倫理判斷的特征,但它在另外一些方面并不合于倫理判斷——即那些內蘊道義性意涵在內的概念,如權利與義務。在這后一種倫理中,我們的倫理判斷行為乃是受制于我們所在共同體的實際實踐的。根據哈特的觀點,在法律判斷中同樣也是如此。我把(AH)命題的第二個子命題作為哈特嘗試要提供一個更加集體主義的,或者說“天主教化”的進路來分析內部法律陳述的一部分。[31]
               
                七
               
                艾耶爾、史蒂文森、威廉姆斯以及黑爾所締造的這個哲學環境大體上已經可以為哈特注疏了。[32]但是,如果這些表達主義學者的思想沒有在很大程度上與哈特所極為推崇的兩位哲學家(的思想)匯合到一起的話,他們對哈特的影響可能就無法實質化(materialized),或者在相當大程度上弱化。這兩位哲學家分別是邊沁與J. L.奧斯汀(J. L. Austin)(不要將他與約翰?奧斯丁混淆)。
               
                正如哈特的一位前學生在哈特的訃告中說的,邊沁是哈特最大的啟發者(MacCormick 1992,6)。哈特編輯邊沁的作品,并且1961年之后哈特最重要的寫作就是討論以及回應邊沁作品的一系列文章。[33]20世紀50年代,奧斯汀與哈特兩人在牛津共同開設了一門法律課程,哈特似乎對奧斯汀施事性表達的觀念的發展作出了貢獻(參見Austin 1956—1957,195 n.1;1962/1975,7,19-20)。在邊沁就法律話語所做的理論工作中,有兩個方面可以被認為是符合前面章節所討論的表達主義思想的理論預期。[34]我首先在本節討論第一個方面,在第8節討論完奧斯汀對哈特思想的影響后,我將在第9節討論第二個方面的影響。
               
                邊沁的理論工作使我們產生濃厚興趣的一個方面在于,他觀察到,他那個時代的法律話語是用可轉化的評價性語言來表達的。哈特將邊沁觀點中的這個面向總結如下:
               
                (邊沁)發現,在人們用來談論法律的語言中,內嵌著某些反復出現的表達方式,在他《謬誤之書》的導論部分,他把這些表達稱作“情感迸發型詞匯”(passion-kindling appellatives)以及“冒名性術語”(impostor terms)。這些詞匯的特征是,雖然它們在表面上就像其所描述的利益那樣僅僅是描述性的且道德中立的,但實際上,它們具有一種偽裝起來的頌揚性或者責難性力量。此外它們具有后來的語言哲學家所說的情感意涵。(1973,27)
               
                根據邊沁,賦有這種情感意涵的術語(即“法律與秩序的維護”)經常被用來強加一種惡政甚至暴政。基于這個原因,他認為他的工作就是揭露這些術語如今大行其道的事實,他同時呼吁要將這些術語移除出法律。
               
                對情感意涵的盛行持消極態度并且認為它多多少少是不合法的,邊沁在這里非常類似于艾耶爾在《語言、真理與邏輯》(1935/1946)的觀點。根據語言含義本身的證實主義標準——艾耶爾以及其他邏輯實證主義者都支持這種標準——所有綜合語句都是可以被經驗所證實的,也即,可以被還原為一些語句,這些語句一詞可以被經驗所證實,否則它們在字面上就是無意義的(參見Carnap 1935,9-15; Ayer 1935/1946,35)。在《語言、真理與邏輯》中,艾耶爾將呈現他對倫理語句進行情感主義分析的那一章取名為“倫理學與神學批判”,且在這一章中,他斷言倫理語句屬于無意義的“假冒性語句”(pseudo-statements)那一類(1935/1946, ch.6)。[35]
               
                在1959年一篇針對丹麥法哲學家阿爾夫·羅斯(Alf Ross)的書評中,哈特批評羅斯支持一種類似于艾耶爾的情感主義。哈特說道:
               
                作者對“無意義”這一戰吼式表達(battle-cry)之效果的誤解以及他在所有道德立場上都寧愿去聞“自然法”的腐臭而不愿屈服于科學方法,這些都讓他陷入了某些荒誕境地。下面這個說法明顯是錯誤的:“正義”與“不正義”這樣的詞適用于一個不同于具體決定(particular decision)的抽象法律規則是“意義闕如的”。當我們斷言一項規則禁止黑人坐在公共公園中不正義時,正如我們心中公正對待的準則所要求的,毫無疑問我們是在運用一項未明示的原則,即在人們之間分配權利與特權時,膚色上的不同應當被忽略。對這一斷言所作的任何完整辯護,其默示標準都應當明示表達出來。但是當我們用默示的、分化的并且爭議性的標準來對諸如正義這樣的概念進行辯護時,就它們適用到法律中而言,這樣做并不會使它們變得無意義。(1959,163)
               
                哈特在這里反對的不是羅斯的表達主義內核,而是羅斯在觀點上的粗略性。這個診斷是哈特對羅斯將法律有效性之主張看作一種情感表達的分析進行一種平行批判時所連帶提出的。哈特說這樣一些主張時內部法律陳述,并且這些主張所具有的“‘邏輯’或者結構不同于事實主張或者情感表達”(1959,166)。他繼續說道:
               
                它們顯示出人們對標準的接受(acceptance)并且以不同的方式使用或者訴諸這些標準,在這個意義上,它們是一些內部陳述。但是這些陳述的內部特征不僅僅是言說者擁有特定“壓迫性感受”的問題;因為,雖然這些(感受)經常伴隨著人們作出這些陳述的行為,但是對于通過訴諸既已接受的標準來批評某些行為,作出陳述以及糾正敵對反應的規范性用法而言,它們既不是必要條件也不是充分條件。(1959,167)
               
                總結而言,哈特在這篇1959年的文章中之所以批評羅斯的情感主義分析,是因為后者沒有捕捉到內部倫理和法律陳述所具有的原則主導性本質(principle- governed nature)。由此空缺出來的地方,哈特代之以規范表達主義的分析。[36]
               
                八
               
                更一般地說,對于將倫理性以及法律性謂述(predicates)看作是無意義的這一做法——可以同時在艾耶爾和羅斯的作品中找到——哈特表達了他的不滿。史蒂文森在這一點上也不同意艾耶爾和羅斯,他說,倫理術語是具有“情感意涵”的(1937,21 and n.8,25)。在較晚近的一篇文章中,黑爾說史蒂文森對描述性意義與情感性意義所作的區分,是20世紀人們在理解倫理話語上所作出的最重要的一個貢獻(1995,88)。對于將倫理性謂述看作無意義的這一觀點,哈特與黑爾共同反對的似乎是這樣一個主張,即我們的倫理話語以及道德話語是無根的(ill? founded),或者即便不是無根的,至少在某種意義上它是次要的。在反對這樣一個主張時,他們兩個人都受到了奧斯汀的影響。
               
                奧斯汀首先向與他同時代的哲學家(其中最顯赫的是一些邏輯實證主義哲學家)所共同持有的一個假設發問,這個假設是:陳述的功能僅僅包括描述和表征[37](參見Austin 1962/1975,1)。奧斯汀斷言,作出這種假設的人都犯了“描述性謬誤”(descriptive fallacy)(1946,103;1962/1975,3),并且正是這些謬誤誘惑著一些人去認為我們的那些非描述性話語多多少少是無根據的。在他的《如何以言行事》其中一個腳注中,奧斯汀考察了描述性謬誤的盛行后哀嘆道:“在所有人中,法學家本應當最敏銳地覺察到事態的實相。或許有些人已經覺察到了。然而他們卻要蜷曲在他們為自己制造的怯弱幻想中,認為一個‘法律’語句是一個事實語句”(1962/1975,4 n.2)。
               
                奧斯汀指出并且強調我們的很多表達(utterances)所具有的地位不同于描述或者表征。他一開始區分了描述與他所謂的“施事性”表達。在他的文章《他者之心》(Others Minds)中,奧斯汀說道:
               
                即便某些語言是純粹描述性的,語言本身也并非在起源上如此,其中的大部分至今也并非如此。在一個適恰的場合中,表達具有顯著儀式性的短語并非是在描述(describing)我們正在從事的行為,而就是在從事(doing)那個行為本身(“我愿意”):在其他情況中它發揮著的功能——類似于語調以及表達,或者又像斷句以及情緒流露——是一種暗示,表明我們正在用某些特殊的方式調用語言(“我現在警告”“我想請問”“我如此這般定義”)。(1946,103)
               
                奧斯汀考察認為(他說這一點他受教于哈特)施事句類似于法律中的操作性語言——那些會影響所意圖進行的交易的條款(1962/1975,6-7 and n.1)。最終,奧斯汀拒絕了描述性-施事性這樣一個錯誤的二分法,主張“描述”僅僅是我們用語詞從事行動的方式之一(1962/1975,91f)。
               
                奧斯汀沒有在任何地方就施事行為給出一個定義性的表征。他討論它們的最初目的——即,把它們與描述性語句進行對比——是要主張我們用以從事任何行為的語句都應當被認為是施事行為。但是奧斯汀給出的例子卻表明,他尤其受到下面一組具有反身性(reflexive)的語句觸動。例如通過說“我警告你”或者“我抱歉”,言說者通過表述一個包含著相關行為動詞的陳述來警告或道歉。一部分哲學家追隨奧斯汀而將“施事行為”這一標簽限制在這樣一種特有的反身性語句中(參見e.g., Hedenius 1963,119; Ross 1972,206; Bach 1998,302)。他們使用另外一個術語,“言語行為”(speech-acts),這個詞奧斯汀本人只是偶爾會使用(e.g.,1962/1975,52,147,148),一般是指代言說者通過表達來從事行為這樣一個活動。接下來我會采納這樣一個術語使用的慣例。
               
                奧斯汀說,在他進行寫作的時候,他自己對施事行為所進行的解釋僅僅是對描述性謬誤作出的當下回應之一(1962/1975,12)。在作出這個語句時,他心里無疑想的是艾耶爾,史蒂文森以及其他人所力推的對倫理語句的情感主義分析法,也包括黑爾的指令主義的分析。[38]可能奧斯汀心里還想著哈特所推崇的一種對語句的分析,其包含著某些行動者關涉(agency-related)的概念,哈特在其文章一開始就總結為“責任與權利的歸屬”:
               
                在這篇文章中,我的主要目的是主張當下對人類行為之概念的哲學分析是不充分的并且是誤導性的,這至少部分是因為“他做了這件事”這個語句形式在傳統上被首先視為描述性的,然而它們的首要功能卻是我斗膽稱之為歸屬性(ascriptive)的東西,在字面上,將責任歸給某個行為非常類似于“這是他的東西”這一語句形式的首要功能:將權利歸給一項財產。(1948—1949,171)
               
                為了論證這個結論,哈特從討論法律以及非法律語境中諸多不同表達的施事性本質開始,接著他把行為與責任的歸屬比作這種施事行為。在這里,哈特對奧斯汀的借鑒是顯著的,哈特事實上也引用了奧斯汀的《他者之心》——當他解釋諸如“這是他的東西”這樣的表達被用來宣告、移轉以及承認財產權時,這些表達所具有的半施事性本質(185)。
               
                雖然哈特用一種“歸屬性”來談法律語句,他在此處的主要關切卻是一般意義上的包含著行動者關涉概念的語句。在20世紀40年代末與20世紀50年代初,哈特是牛津大學哲學系的一個講師,他所教授與出版的作品都是關于一般的哲學主題。在那些年,哈特被引入以維特根斯坦與奧斯汀為領路人的語言哲學領域并且成為其中的一位探索者。[39]在1953年,哈特被選為牛津法理學講席教授,同時他開始把全部注意力轉向法律語句。在他的就職講座“法理學中的定義與理論”上(1953a),哈特試圖將語言哲學運用到法哲學的很多難題中。
               
                在“定義”層面,哈特一開始就注意到他稱為“法律語言的巨大異象”的問題,即“我們沒有能力用正常的事實性詞項來定義法律中的關鍵術語”(1953a,25)。哈特對此的診斷是,這種異象的感覺根源自這樣一個錯誤的假設,即法律語言的功能是描述性的。他說“一個基本點在于,這些詞項的首要功能不是表征或者描述,而是一種獨特的功能……”(31)。哈特告訴我們,這個功能是“根據一個與之相關但并未明示的規則并且根據一個與之相關但未明示的(尤其是)案件事實,來得出一個結論”(28)。這一對法律語句之功能的特殊主張擁有一個優點,它向爭論保持開放,并且哈特他自己在之后的寫作中并沒有服從它。但哈特確實堅持著他在“定義”問題上所得出的另一個更加一般性的結闡明并且適用規則的那些語句,包括法律語句在內,構成了(constitute)一種特殊的非描述性言語行為(26)。[40]
               
                九
               
                在“定義”問題的最后部分,哈特復述了一遍這個一般性結論并且補充道:
               
                只有當哲學的關注點有益地轉向了語言時,人類思想以及話語的整體形態(關涉規則以及規則適用于行動)中那些一般性的特征才開始揭示出來。至少,我無法在我們的前輩們那里看到這種視角是如何展現的,直到我從同時代人那里才學會了這種觀察的方式。(1953a,47)
               
                他心目中那些同時代人里面首要的那位當然就是奧斯汀。而他心目中的前輩們里面首要的那位則是邊沁。這里我會進入到邊沁所做的兩方面工作中的第二個方面,這個方面或許對哈特發展他關于內部法律陳述的表達主義分析具有某種貢獻。邊沁的法律命令理論把法律語句描繪成一個非描述性的言語行為。更具體地說,邊沁將法律分析成主權者的命令,同時命令是政治上位者(superior)就他人之行為的意志表達。
               
                然而,哈特在邊沁所展現的命令理論中發現了很多缺陷。在1982年的一篇文章中,哈特將其中的一個致命缺陷總結如下:
               
                (邊沁)似乎一直認為命令與禁止是對言說者具有相關決斷意志這一事實的陳述或者斷言……
               
                雖然,邊沁會饒有興致地大量討論陳述性的(或者,按照他實際用的表述,斷言性的)話語類型與祈使句(imperative)之間的區分,以及前者可能“掩蓋”后者的方式,但他沒有成功辨識出在對話場景中它們的標準用法在功能上所展現的本質區別。對邊沁而言,一項命令之所以不同于其他種類的斷言,僅僅是因為它是一項具體的關于言說者對他人之行動施加決斷意志的斷言。他沒有將它看作是一種非斷言式的話語形態。(1982b,248)
               
                然而哈特繼續說道,邊沁在這里的失誤是可以理解的:
               
                如果這個說法——即基于命令與禁止是對意志的表達,故它們是斷言性的——看上去是一個巨大的錯誤,我認為要記住的一點是,邊沁不是唯一一個沒能夠抓住下述區分的人:一方面是通過使用一個句子所道出的或者所意指的,不論是祈使句還是指陳句;另一方面是句子的言說所表達的(從而隱含在句子中但可能未直接道出的)心靈或者意志的狀態或態度。當我說“關上門”,我隱含的意思是我希望門被關上,雖然我沒有明示出來,正如當我說“貓在煙囪上”,我隱含的意思是我相信貓在煙囪上,雖然我沒有明示出來。(248—249)
               
                這里,哈特沿著一種表達主義的路徑重構了邊沁的立場。他非常合理地主張,相比于未經過重構的描述性版本,這一重構版本更好地體現了邊沁將法律語句定性為命令的意圖(251—252)。
               
                確實,在哈特就邊沁的命令理論所重構的法律語句的表達主義分析與晚近元倫理學作品的讀者們所熟知的那種針對倫理語句的表達主義分析之間存在著一個重要的區別。例如吉伯特就“合理性陳述道出或者斷言了什么”給出了一種表達主義分析。此外,哈特對邊沁分析的重構提供了一種對法律陳述蘊含了什么的表達主義分析。但是,我相信哈特在此處所推崇的一種溫和性重構(charitable reconstruction)會促使他自己接受吉伯特的進路。正如所顯示的,哈特對邊沁之分析的重構并沒有提供一種關于法律陳述道出的什么或者斷言了什么的說明。我相信哈特在這里混淆了描述一種精神狀態同表達一種精神狀態之間的區別——這一區別將元倫理學中的主觀主義從表達主義中剝離了出來——以及何者被道出或被斷言同何者被蘊含之間的區別。我相信,同樣的混淆致使哈特在《法律的概念》中通過預設的方式來型塑他的分析(見本文第四節)。
               
                哈特自己承認,如果不曾知曉其同時代的那些語言哲學家所做的工作,他就不可能意識到邊沁的作品中所隱藏的表達主義紋理。我猜想正是他通過20世紀語言哲學的視角來研究邊沁的著作,才為他在《法律的概念》中對內部法律陳述進行表達主義的分析增添了進一步的動力。[41]
               
                縱觀其整個學術生涯——從寫作《法律的概念》的時期直至晚近——哈特都試圖對作為非描述性言語行為的內部法律陳述進行一個完滿的說明。值得注意的是,這一發展路向的結果就是(AH)命題,我所歸給哈特的內部法律陳述的表達主義分析,可以在他的早期寫作中被辨識出來,這些寫作包括:《歸屬》(1948—1949);《定義》(1953a);《法律與道德義務》(1958b);《斯堪的納維亞現實主義》(1959)。其發展并不總是朝前邁步的,其中有很多對語言哲學概念工具的誤用和混淆,比如奧斯汀的語力-語義之分(force-meaning distinction),格瑞斯(Grice)的會話含義(implicatures),施特勞森的預設(presuppositions)以及心靈狀態的報道與心靈狀態的表達之間的區分。但其中的主線是清晰可辨的。[42]
               
                十
               
                一個敏銳的讀者在閱讀哈特的《懲罰與責任》(1968a)的前言時,可能會認為他有一個非常堅實的理由足以拒斥我將內部法律陳述的表達主義分析歸給哈特的主張。在那篇前言中,哈特解釋了他不將《歸屬》納入到該文集中的原因。哈特解釋道,他在《歸屬》中的主要意圖是無法得到辯護的,而對它的某些批評則是正當的(1968a, v)。哈特接下來印證了他認為是正確批評的一個例子,即P. T.吉奇(P. T. Geach)的文章《歸屬主義》(1960)。
               
                吉奇這篇爭鳴性文章最直接的靶子就是哈特在《歸屬》中所主張的歸屬主義。但是吉奇通過精心布局的另一篇文章《斷言》(1965)擴大了他的批判范圍[43],將其批判一般性地適用于任何一個將不同的表達形式表征為非描述性言語行為的學者那里。他將黑爾的指令主義視為自己的一個靶子。(1960,251;1965,269)吉奇在這些主張中所看到的問題在后來被叫作“弗雷格-吉奇問題”,原因是吉奇將這一反對觀點背后的洞見歸諸弗雷格對他的啟發。該反對觀點被普遍看作是揭示了表達主義自身最嚴重的問題,它被認為是人們對表達主義為20世紀60年代元倫理學領域占主導地位的立場——感到不滿的最重要根源。而其新的支持者如西蒙·布萊克本(Simon Blackburn)(1984, ch.6;1988)以及吉伯特(1990, ch.5;2002)在這個困境上提出的解決方案又使表達主義在近些年獲得了新生,雖然對表達主義的主張是否具有有效性的質疑依然持續著。考慮到哈特承認他早期的歸屬主義罹于弗雷格-吉奇問題所提出的詰難,人們可能有理由懷疑我是否依然有權利將他對內部法律陳述的分析歸為表達主義。[44]
               
                我并不認為哈特對其歸屬主義的否定與在我看來他對表達主義的接受之間存在的明顯不一致性是可以排除的。[45]情況可能是,哈特從未意識到吉奇的批評所全面涵蓋的范圍。只不過,我想指出,無論哈特對吉奇適用于其歸屬主義的批評在說服力上持有何種態度,他都有理由認為弗雷格-吉奇問題在他對內部法律陳述的表達主義分析中可以被克服。為了夯實這最后一個論斷,我需要就弗雷格-吉奇問題給出一個簡短的說明。
               
                吉奇指責言語行為理論家忽視了在述謂(predication)與斷言(assertion)之間存在的一個關鍵區別。對一件事情進行斷定(predicate)可以同時在斷言性的語境與非斷言性的語境中完成。例如“是錯誤的”可以在同時兩種情況下對“撒謊”進行斷定:
               
                (1)撒謊是錯誤的;
               
                (2)如果撒謊是錯誤的,那么讓弟弟撒謊就是錯誤的。
               
                一個言語行為理論家可能會主張將“是錯誤的”這一述謂的用法描述為一種譴責行為(acts of condemnation)。這樣一種理論似乎對言說者通過諸如在(1)中那樣表達一個陳述而從事了什么給出了一個相當合理的解釋。在這種情形中,這一述謂不僅僅是在表述,也是在斷言。但吉奇的觀點是,這樣一種理論對于如何解釋言說者在諸如(2)的情況中從事了什么卻無能為力,在這后一種情況中,相關的述謂雖然是被表述的,但卻沒有出現對事物的斷言。在表達(2)時,言說者并沒有譴責撒謊行為。
               
                言語行為理論家并不能夠相應地通過為“在非斷言性語境中言說者通過表達一個相關的述謂所從事的事情”給出一個不同的解釋來修補他的理論。因為這樣一種修補性的解釋并不能夠說明諸如下面這樣的簡單推理:
               
                (P1)如果撒謊是錯誤的,那么讓弟弟撒謊就是錯誤的;
               
                (P2)撒謊是錯誤的;
               
                (C)讓弟弟撒謊是錯誤的。
               
                一個理論如果在大前提與小前提中分別包含著“是錯誤的”這一表達的兩種分析,那么其結論就無法去說明這一演繹推理的有效性。因為對“是錯誤的”的不同解釋可能意味著三段論推理觸犯了含混性(equivocation)謬誤。
               
                一個渴望解決弗雷格·吉奇問題的言語行為理論家要去著手完成兩個相關的任務。他必須首先就包含著相應述謂的語句給出一個統一的分析,說明該述謂究竟是出現在斷言性語境中還是非斷言性語境中。其次,他必須說明涉及包含了相關述謂的語句的推理的有效性以及更一般層面上的,涉及存在于包含相關述謂的陳述和其他類型陳述中的一切蘊含關系的推理的有效性(參見Hale 1993,338-339; Dreier 1999,558)。就規范性語句而言,一個表達主義者尤其會在第二個任務上感到頭疼,即便他大體上能夠處理第一個任務。因為使僅僅包含描述性陳述的推理有效的乃是前提與結論之間的連貫性。一個語句是有效的,當且僅當前提為真而結論為假的情況具有邏輯上的不可能性。但是一個表達主義者卻在一開始就否定說他所分析的規范性陳述具有一般意義上的適真性。
               
                存在著一些證據表明哈特意識到了這包含在弗雷格-吉奇問題中的第二個任務,他認為這個任務可以被圓滿完成。在1967年的一篇文章中,他說道:
               
                存在著這樣一個爭論,即將法律規則適用到個案中并不能被視為一個三段論推理或者任何其他形式的演繹推理,原因是一般性的法律規則與特殊的法律陳述(比如那些將權利或者義務歸給個人的法律陳述)都無法被表征為要么真要么假,因此也就不能使法律陳述之間產生邏輯上的關聯或者使法律陳述與事實之間產生邏輯上的聯系;因此,它們也就不能算作演繹推理中的前提或者結論。這一觀念建基在關于“真以及假”“有效的演繹推理以及連貫一致與相互沖突的邏輯聯系”的限縮性定義上。這樣做不僅會把法律規則與法律陳述排除在演繹推理的范圍之外,也會把那些被普遍看作是受邏輯關系影響以及是有效演繹論證之組成部分的命令(commands)和其他陳述形態排除在演繹推理的范圍之外。雖然其中包含著相當多的技術復雜性,但越來越多關于有效演繹推理的一般性定義——它們將推理概念適用到那些無法被表征為真/假之部分(constituents)的推理中——已經被邏輯學家創造出來了。(1967,100)
               
                我的猜測是,哈特心目中體現這方面思想的晚近邏輯學著作包括了喬治·亨里克·馮?賴特(Georg Henrik von Wright)論道義邏輯(deontic logic)的作品以及黑爾論祈使句邏輯的作品(參見von Wright 1951; Hare 1952, ch.2; cf. Raz 1975/1990,12-13)。
               
                實際上,在后來的一篇文章中,哈特自己(通過J.L.麥基的幫助)以邊沁的名義構建了一個他稱之為“命令式”(mandates)的邏輯框架[46](1971/1982,111-118)。哈特試圖去解釋命令式與命令式之間的這種一致性關系,其方法是考察具有他陳為“窮盡式的融貫性檢查”之意愿的立法者將會作出何種命令(115-116)。對命令式的融貫性檢驗是,根據一般性的真值功能邏輯,是否具有邏輯上的可能讓主權者的臣民服從那些主權者接受的命令,而不服從主權者拒絕的命令(116; cf.1968b,325-327)。根據我的理解,這個觀念的實質是認為一些命令式能夠在符合窮盡式融貫性檢查的意義上保持一致,因為這些命令式是被遵循了這一測試的主權者所發出的。
               
                確實,哈特無論是在這里還是在其他任何地方都沒有為我們提供一個解決弗雷格-吉奇問題的完整建議。他沒有為我們提供一個關于規范性述謂的語義學解釋,因此也就無法直面我在前面羅列兩個任務中的第一個。吉伯特所仰賴的一個觀點非常類似于哈特的窮盡式融貫性檢驗——吉伯特把它叫作“完全斷定式的教義-規范性狀態”(1990,95)或者“過度決定狀態”(hyperdecided state)——來解釋規范性觀點與事實性觀點的融貫聯系。[47]此外,他還通過言說者所在的一系列完全斷定式的教義-規范性狀態或者過度決定狀態(當他真誠地表達這些語句時)辨識出規范性陳述的內容。這是哈特沒有采取的額外步驟,但邁出這一步對于哈特來說并不困難。
               
                總而言之,哈特擁有足夠的資源,他至少可以提出一個針對弗雷格-吉奇問題的部分解決方案。我傾向于相信,這個事實在某種程度上很好地詮釋了他何以要遵循言語行為解釋進路——以及更具體地說,遵循表達主義的分析方式——來厘清內部法律陳述,即使是在吉奇發表他對言語行為理論之批評后的那些歲月里。然而,確實要承認的是,我仍沒有消除“哈特對歸屬主義的放棄”與“我認為他始終堅持用表達主義來分析內部法律陳述”這兩者之間明顯的不一致性。[48]
               
                十一
               
                在這篇文章的剩余部分,我將會假設:將哈特看作是一個表達主義者是可以很好地成立的。在本文最后三分之一的內容中,我將在這個假設的支撐下很快地轉向一個頗有影響力的對哈特式內部法律陳述的批評。這就是羅納德·德沃金(Ronald Dworkin)在其《法律帝國》(1986)第一章所主張的,即哈特對一種有缺陷的語義學理論的依賴不能夠充分解釋某些實質性的法律分歧。我想點評一下這個主張。
               
                諸如像德沃金這本書第一章這樣內容豐富并且令讀者感到眼花繚亂的文本,可能會同時支持好幾種對它的有效解釋。一些語境可能會幫助說明我如何理解德沃金的論點所提出的挑戰。
               
                一些有影響力的法哲學家爭辯說德沃金在《法律帝國》第一章的論證只是在表面上與他過去的論證有所區別,在《法律帝國》中與在其他地方一樣,德沃金都在質問用“慣習性”作為法律效力的標準是否是適當的,這種慣習性(conventionality)標準構成了法律實證主義的限定性特征并且也限制了對這些標準的內容產生爭議或者分歧的可能性(e.g.,Coleman 2001a,155)。而我則采取了一個多少有點不同的觀點。德沃金似乎認為他在《法律帝國》第一章(或者這種論證的某些輕微變種)的論證適用于所有(他稱之為)“法律的語義學理論”,在這些理論中既有非實證主義的理論,也有實證主義的理論(1986,35-37)。雖然他明確針對的是哈特的法理論,但他似乎是將哈特的理論看成是一般意義上法律語義學理論的代表,而不僅僅將其看作法律實證主義理論。
               
                我相信如果能從這個角度來看待德沃金的論證,我們就會看到,要為哈特的立場進行辯護,需要的不是展示“法律效力標準的慣習性”與“對這些標準之內容產生爭議的可能性”之間的兼容。需要從事的是與該任務類似的一個任務,我將會在后面的第十五部分嘗試處理它。但是眼前我們有一個更加關鍵并且緊迫的任務。正如我將會在后面這兩部分說明的,該任務是表明哈特的理論擁有足夠的資源來應對德沃金(在一篇未出版文章中提出的)稱為“分歧的支點”(the fulcrum of disagreement)這一有分量的主張(1994,14)。
               
                十二
               
                德沃金將哈特的法理論歸為一種“語義學法理論”,并且用下面這兩段話來表征這些理論:
               
                那些堅持認為法律人都遵循特定的語言性標準來裁斷法律命題的哲學家,雖然可能是無意識的,卻都在生產各自的理論來辨識這些標準。我打算把這些理論統稱為法的語義學理論……(1986,32)
               
                語義學理論假設律師與法官大體上使用著同樣的標準……來對法律命題的正確或者謬誤作出決斷;它們假設法律人實際上對法律的依據(grounds)都持有一致意見。(1986,33)
               
                這些段落在意涵上遠未達到清晰的程度,尤其是,我們不清楚德沃金心目中“依據”以及“標準”究竟意指什么。這兩段話以及《法律帝國》中其他諸多段落加在一起給我的印象是,上述關鍵詞(即依據與標準)中至少包含兩類不同的含義,它們在德沃金對法律語義學理論的討論中發揮著重要作用。
               
                關鍵詞中的這兩類含義被認為是根源自術語“真值條件”的模糊不清。哲學家在從事語言哲學的特定研究時,會使用“真值條件”這個術語來指代句子的含義。這似乎就是德沃金自己在《法律帝國》的下面這個尾注中使用這個術語的方式:
               
                我所知道的那些哲學家(我將在后面幾頁描述他們的理論),承認法律作為一種“社會現象”其最顯著的特征在于法律制度的參與者運用或者爭論法律命題并認為這些法律命題是被接受還是拒絕通常具有決定性的重要意義。經典理論試圖通過描述法律命題的含義來解釋法律實踐中這一核心的并且有說服力的面向——即對那些使用它們的人而言,這些命題究竟意味著什么——并且這種解釋要么用一種舊有的方式來定義“法律”,要么用一種更加現代的方式——在這些情況中法律人要么接受要么拒斥這些命題——來對法律命題的“真值條件”進行說明。[49](1986,418-419 n.29)
               
                然而,其他時候,德沃金用“真值條件”或者類似術語指涉的似乎不是法律語句的含義,而是它們的證成依據、理由或者證據(廣義上的證據)。他在“真值條件”這個觀念上的模棱兩可態度似乎被帶進了他的“依據”以及“標準”這兩個觀念。例如在《法律帝國》非常前面的一個地方,德沃金說了下面這樣一段與法律的“依據”有關的話:
               
                每個人都認為法律命題的正誤(或者兩者都不是)依賴于其他一些更加一般性的命題,諸法律命題就(可以這么說)寄生在這些一般性命題上。這些更一般的命題命題構成了我稱之為法律的“依據”的東西。命題“不允許任何人在加利福尼亞駕車時速超過55英里每小時”是正確,這在大部分人看來,是因為當初這樣一個文本被放到州議員們的桌上時,他們中大部分人都說了“支持”或者舉起了他們的手。(1986,4)
               
                很明顯,最后一句話中的“因為”這個詞指向的是一種證成關系或者證明關系,而非語義學關系。
               
                這些段落綜合在一起說明的是有時候通過使用“依據”或者“標準”,德沃金所心想的是內部法律陳述的含義,或者更具體地說,它的真值含義(內部法律陳述的標準哲學用法)。[50]其他時候,在使用“依據”或者“標準”時,德沃金所心想的是不是法律語句的含義,而是可以更恰當地被稱作“依據”——即,它們的證成性基礎或者證據。[51]如此一來,德沃金在表達“法律的語義學理論”時所確指的內容就取決于“依據”和“標準”的這兩種含義中他究竟意指哪一種。
               
                十三
               
                “法的語義學理論”這一標簽給了我們一個很好的提示:通過使用“依據”或者“標準”這兩個概念,德沃金——至少正式意義上——心中內部法律陳述的含義(而非證成性基礎)究竟是什么。根據德沃金看待語義學法理論的這一正式版本,在任何單一法體系中,所有稱職的法律人都會在內部法律陳述的含義上達成一致。
               
                為什么德沃金要將哈特的理論劃歸到語義學法理論中?答案出現在下面這一段話里面,其中他總結了在他看來哈特的立場:
               
                (哈特)說法律的正確依據在于共同體總體上接受一個基本的主導性規則(他把這叫作“承認規則”),該規則將造法的權威指派給特定人或者團體。故法律命題之所以正確……就在于社會慣習(social conventions)代表了共同體接受這樣一個規則框架,它們授權這些人或者團體來創制有效法律。(1986,34)
               
                德沃金同時還說哈特的“根源觀念”(root idea)就是“法律命題的正確性在某些重要方面取決于辨識法律的慣習性圖像……”(35)。雖然德沃金用的“由于”(in virtue of)以及“取決于”這兩個短語與我前面討論的詞“依據”以及“標準”具有同種模糊性,但我在這里會將前面兩個短語看作是指代語句與它們的含義之間的關系。實際上,正如德沃金所描述的,根據哈特的理論,通過表達一個內部法律陳述來宣告某些規范N的法律效力,一個言說者大致上表露的是:“N與這樣一個規范具有一致性,該規范被共同接受為這個社會的承認規則。”
               
                考慮到一般性語義學法理論尤其是哈特的理論所具有的這種觀念,我們就很容易理解為什么德沃金要抱怨說這樣的理論無法解釋某些真正的法律分歧(genuine legal disagreements)。假設在一個共同體中存在著關于普遍接受的承認規則究竟是什么的爭議。我們可以假設一群人認為R1是其社會真正的承認規則,而另一群人則認為R2才是。那么,在爭論某具體規范N是否具有法律效力時,第一群人中的一個成員會說“N是與R1一致的”,而第二群人中的一個成員會說:“N是與R2不一致的。”很明顯,這樣兩群人之間不會存在真正的法律分歧,相反,他們談論的是兩件風馬牛不相及的事。
               
                某人可能會這樣來為德沃金所構想的那種語義學法理論辯護:他會指出,法律陳述的表達者不僅僅會說某規范與他心目中作為承認規則的規范一致(或不一致),也會說后一種規范是被其所在共同體的成員普遍接受并且服從。這意味著兩個人因訴諸不同的承認規則而具有一個實質性分歧。實際上,他們對于何種承認規則被其共同體的成員接受并且服從具有一個事實上的分歧(factual disagreement)。但德沃金的立場是,在法律語境中不僅存在他稱為“經驗分歧”的東西——這種分歧出現在法官與律師就特定法律語句需要獲取何種事實具有一致意見,但就這些事實是否實際上已經獲取存在不同意見的情況中——而且也存在他所謂的“理論分歧”(theoretical disagreement),其出現在當法官與律師就所有事實問題都達成共識,但依然在“究竟什么是法律”問題上存在分歧的時候(1986,4-5)。德沃金訴諸一些真實的法律案件來表明理論爭議在實務中的確會出現,當它們出現時,所有的親歷者——即律師、法官、法律評論家等——都把這種爭議視為關于法律實際是什么的爭議,而非關于法律應當是什么的爭議(15-30)。
               
                德沃金的觀點是,哈特以及其他語義學法理論者無法解釋這樣一種理論性法律爭議的出現與盛行。再說一次,在語義學法理論者看來,言說者通過道出一個法律陳述而宣告一個特定規范與其所在共同體之成員所接受的作為承認規則的那條規范具有一致性。因此,在理論性法律爭議(盡管其允許討論者就全部事實問題達成共識)這個面向上,一個語義學法理論者必須主張:其中至少有一個討論者沒有能夠適當地運用法律陳述。分歧僅僅只是一個表面現象,其之所以會持續,只是因為至少有一個討論者沒有能夠看到所有法律問題都已經通過事實性的考察而獲得解決了。這意味著在保有任何理論分歧時,根據一個語義學法理論者的觀點,討論者們之間無法產生實質性的分歧,實際上他們的談話是答非所問的(cross-purposes)。
               
                德沃金這種看待法律分歧的方式可以從他在《法律帝國》第一章最后一頁的這段話中管窺一二:
               
                所以(根據哈特的語義學法理論),當兩個法官中的一個否認而另一個主張某個(法律)命題時,他們不可能對任何問題產生真正的分歧。他們彼此只是在談論一些毫不相關的事。他們的爭論因其極端瑣碎且惱人而顯得無所指向,就好比在關于銀行(banks)的爭論中,一個人心里想的是儲蓄銀行(saving banks),另一個人想的則是河岸(riverbanks)。(1986,44)
               
                根據德沃金所構想的哈特式語義學法理論,僅當討論者們就他們所在法體系的承認規則之內容具有一致看法時,實質性的法律分歧才會產生。德沃金爭論說哈特無法解釋某些實質法律爭議,因為法律問題的討論者們有時候會在承認規則的內容上產生分歧(4-5)。由于德沃金、哈特及其他語義學法理論者們不可避免要受到指責,蓋他們將法律問題的爭執者們在法律之依據或者標準上存在不一致的現狀看作是他們之間答非所問式討論的結果。
               
                任何想要在德沃金的圍剿之下為哈特辯護的人,都義不容辭地要代表哈特設計一套內部法律陳述的語義學理論,以使其優于德沃金強加給哈特和其他語義學法理論者的那個版本。尤其是,他必須設計一種語義學理論,使其能夠表明:即便討論者們就其法體系中承認規則的內容產生分歧,他們依然共享著一些東西。根據德沃金對哈特之理論的解釋,任何實質性法律分歧的支點都來源于承認規則的內容,它們被相應社會中所有掌握知識的成員共同接受。而正如德沃金所看到的,問題在于一旦人們就承認規則的內容產生爭議,這樣一個支點也就消弭了。
               
                十四
               
                我的猜想是,一個表達主義的語義學——(AH)命題或者其他十分類似它的命題——是我們所需要的更好的語義學理論。
               
                該猜想部分地建基于我所看到的一個驚人的平行關系,這個平行關系出現在德沃金對語義學法理論的批判(正如我在前面的小節中所重構的那樣)與摩爾以及早期情感主義者們對那些采用自然主義進路分析倫理語句的描述主義者們的批判之間。在第二部分,通過列舉人們追求表達主義理論策略的諸種動機,我指出摩爾以及追隨他的表達主義者們都拒斥用自然主義的方式來對規范性術語進行分析,因為這樣的分析不能夠解釋用相應規范性術語所進行的評價(assessments)與評價(assessing)一個人所擁有的理由和動機之間所存在的必然聯系。摩爾以及早期情感主義者用來反對自然主義分析進路的另一個密切相關的考量是,這樣的(自然主義)分析不能夠解釋或說明某些實質性的倫理分歧。
               
                摩爾所給出的一個例子是,想象兩個道德哲學家之間產生分歧,其中一個主張善好(good)就是快感,而另一個則主張善好是欲求的客體(參見Moore 1903/1993,62-64)。如果我們認為這些哲學家遵從著對于“善好”一詞的兩個不同的自然主義定義,那么我們就不能將他們的分歧看作是一個實質性的分歧。他們之間的爭論實際上是沒有交集的。這意味著,為了將這些哲學家看作是一個實質性倫理分歧,我們就必須將他們表征為對“善好”的定義具有共識,而爭論的是何種事物可稱為善好。摩爾繼續主張說“善好”是一個簡單性的、不可分析的、非自然的概念,它指稱的是一種簡單的、非自然的屬性,它疊加(supervenes on)在稟賦善好之事物的自然屬性上面。實質性的倫理分歧所爭論的正是善好的簡單而非自然之屬性會和哪種自然屬性聯系在一起。[52]
               
                正如我在第二節所指出的,表達主義者并不接受摩爾的非自然主義形而上學。基于這個原因,他們并不接受摩爾對倫理分歧的解釋。但是他們對“用自然主義進路分析規范性語句”的拒斥乃是受到摩爾式的考量所啟發的,其中包括這種分析方式無法去解釋實質上的規范性分歧。就像摩爾那樣,史蒂文森也考慮到解釋實質性分歧的能力對于一個關于倫理學判斷的完整理論而言乃是核心要求之一(參見1937;1948)。和摩爾一樣,史蒂文森也認為要形成一個實質性的倫理分歧,討論者之間必須持有某些共同的東西。例如將“X是好的”用自然主義的分析方式理解為“我喜歡X”乃是一種有缺陷的語義學分析。在一個說“我喜歡X”的人與一個說“我不喜歡X”的人之間并不存在分歧。史蒂文森認為他的情感主義分析可以成為一個更好且更有遠見的理論,其中“善好”的情感意涵——即,它的典型用法是表達言說者的支持態度以及爭取他人同樣態度的愿望——乃是倫理問題的討論者們之間所共有的,并且這使他們能夠產生實質的倫理爭論。[53]
               
                晚近的表達主義者對于倫理分歧有著比史蒂文森更加飽滿的觀點。然而對史蒂文森而言,態度上的分歧乃是關于一個人在現實世界中應當如何行動的分歧,后來的表達主義者還允許人們就某人在假設的或者反事實的處境中應當如何行動保有分歧(參見Gibbard 2003, ch.4)。只不過這些晚近表達主義者們依然在本質上遵循著史蒂文森關于“什么使規范性分歧成為可能”的觀點。他們同樣把規范性術語的含義看作是為規范性分歧的存在提供了支點。在表達主義者們看來,無論討論者之間是否就任何事實問題達成共識,他們都可以被定性為具有實質上的規范性分歧(并且彼此之間沒有答非所問),如果他們能夠被認為是以同樣的方式使用著規范性術語——即,表達(express)他們自身的規范性觀點并且籍此去影響他人的規范性觀點與行動。摩爾與情感主義者們對“自然主義者就倫理語句采取的描述性分析”的批評,與德沃金對他眼中哈特的內部法律陳述語義學的批評,兩者之間的相似性是無可否認的。[54]實際上,德沃金將哈特對內部法律陳述的分析誤讀(misinterpreted)為了自然主義的描述性分析并且啟用表達主義者們的批判方式來反對這種理論。
               
                我相信對哈特的分析所產生的這種誤讀可能根源自兩個相關的混淆。一種可能是德沃金混淆了哈特對“宣告法律之存在的外部法律陳述”的分析與他對內部法律陳述的分析。[55]正如我在這篇論文一開頭所說的,哈特將外部法律陳述說成是對共同體成員接受規范指引的一種描述。德沃金可能把這個當成了哈特對內部法律陳述的分析。[56]
               
                另一種可能是,在哈特關于內部法律陳述的整個分析中,德沃金僅僅只是談論了一部分。如果我將(AH)命題歸給哈特這個舉動是正確的,那么哈特就沒有在內部法律陳述問題上給出一個純粹的表達主義分析。相反,他所提供的是一個雜糅(hybrid)的分析。根據(AH)命題,通過作出一個內部法律陳述,言說者(1)展現了(display)他對一個具體規范的接受,使它作為其所在法體系的承認規則;(2)預設了該承認規則被其所在共同體的官員普遍接受。德沃金可能將(AH)命題中體現描述主義的第二個分命題視為哈特的全部分析了。
               
                前述兩種診斷彼此是相關的,因為它們致使德沃金犯下的錯誤是相關的。哈特將他關于內部法律陳述分析的第二個分命題看作是內部法律陳述與外部法律陳述的含義中所共有的部分(參見1961/1994,102-104,108-110;1966/1982,145)。
               
                一旦我們意識到哈特支持一種關于內部法律陳述的表達主義分析,我們就必須重新考慮德沃金的論點,即哈特的理論無法解釋某些實質性的法律爭議。毫不夸張地說,表達主義的分析就是專門用來解釋規范性分歧的。根據內部法律陳述的表達主義分析,兩個對事實問題產生分歧的討論者——包括何種規范被共同體的成員所接受并且遵從——可以具有實質性的法律分歧,只要他們都在說出(uttering)法律陳述,同時伴隨著表達(expressing)他們自身的法律觀點以及影響彼此之間法律觀點與行動的必要意圖。這樣一種分析同樣能夠說明為什么在討論者就所有事實問題完全達成一致的情況下依然會保有法律分歧。即便他們都同意何種規范被其所在共同體的成員所接受并且服從,他們依然可以表達他們自身的觀點并且嘗試去改變其他人的觀點與行動。
               
                實際上,(AH)命題中的第二個分命題,也就是描述性的那部分,不應被德沃金拿來表征哈特對內部法律陳述的分析并且支持他自己的批評。史蒂文森與黑爾都認為自己在倫理陳述問題上提供的是一個混合性的分析(hybrid analyses)。他們所強調的是倫理述謂(ethical predicates)中情感性含義或者指令性含義(priscriptive meaning)的第一性。類似地,在哈特的分析中,(AH)命題的第一個分命題是第一性的。哈特說,內部法律陳述的一般性用法需要在這樣一個語境中實現,其中被接受的承認規則需要是“有實效的”——此即,比起不服從的情況,服從的情況必須多得多(1959,168;1961/1994,103-104)。但是他繼續說道,即便在實效性條件不具備并且言說者們意識到該種預設闕如的情況下,內部法律陳述也會被使用并且產生很好的效果(1959,168;1961/1994,104)。在這里,我們看到了將哈特分析中的那個描述性分命題構想為一個預設而非一個陳述或者一個斷言的重要性(正如拉茲對它的重構所體現的那樣)。因為我們并不希望描繪言說者在表達他們對法律規范之接受的立場時,必然性地受制于他們對描述性分命題之內容的不信任。[57]
               
                我的主張是,哈特對內部法律陳述進行分析的第一個分命題,其規范性意涵能夠滿足“為法律分歧提供談論者們所共享的支點”的需求,即便他們對自身所處法體系的承認規則之內容無法達成一致意見。實際上,當一個言說者相信R1是其所在共同體的承認規則,而另一個言說者相信R2才是這個共同體的承認規則時,他們依然能夠通過粗略地表達下面這兩個句子從而具有實質性的法律分歧,它們分別是:“讓我們根據這樣一個規則來行動吧,它是規范體系的一部分,R1處在這個規范體系的頂端而其他次級規范(secondary norms)位于中間”以及“讓我們根據這樣一個規則來行動吧,它是規范體系的一部分,R2處在這個規范體系的頂端而其他次級規范位于中間”。很明顯,這樣的兩個言談者之間共享著同一個規范性含義,盡管他們對其共同體承認規則的內容存在著分歧。只要他們共享著這一含義,他們就不是在答非所問。
               
                就像我在前面說的那樣,(AH)命題并非是沒有缺陷的,所以我們必須要找出關于更適當的內部法律陳述之分析的具體細節,而這樣一種尋找過程伴隨著諸多困難。但是(AH)命題已經給我們提供了一些非常好的想法,以駁斥德沃金在《法律帝國》第一章中的論證。基于這個原因,我懷疑當德沃金意識到哈特為內部法律陳述提供了一種表達主義分析時,他是否依然還會作出他現在已經給出的這些批評。[58]
               
                十五
               
                我認為在前面的部分里,我至少已經給出了一個粗略的語義學理論大綱,其中哈特用他自己的方式解釋了當人們對其法體系之承認規則的內容無法達成一致時,法律分歧之所以能夠存在的原因。這在我看來是反駁德沃金在《法律帝國》第一章的論證所要完成的核心任務。
               
                除此之外,還需要再完成一些次級任務,以表明我們應當通過何種方式來修改或者調整哈特對某些外部法律陳述的分析,以容納共同體成員沒有就任何承認規則達成一致的可能性。就像我在這篇文章開頭所指出的那樣,根據哈特,如果共同體中的官員接受一個承認規則并且其他成員至少服從那些根據承認規則而有效的規范,那么一個法體系在該共同體中就是存在的。同時,如果某部法律的規范內容根據現行法體系的承認規則是有效的,那么該法律在共同體中就是普遍適用的。如果在一個共同體中缺乏全體接受的承認規則這個情況是可能的,那么前述兩個簡單命題都需要作出修改了。
               
                在結尾部分,讓我再討論一下這兩個問題。[59]就像第5部分的討論那樣,我在這里所提供的只是初步的分析,僅僅意在提示出我在處理這些問題時傾向的做法。
               
                考慮到外部法律陳述將法體系歸入到一個共同體中的功能,哈特確實會認為共同體對次級規范(承認規則屬于其中之一)的采用,標志著從初級規范主導的社會到“無可爭辯”的法體系主導之社會的轉化(1961/1994,94)。但是他在《法律的概念》第10章中對國際法的討論清楚地表明他至少希望將一個被稱為“法律政權”(legal regime)的東西歸入到一個沒有確定的次級規范的共同體中——如果他希望歸入的不是一個法體系的話。[60]盡管存在一個顯著的事實,即不存在一個普遍被接受的判斷法律效力的最終規范來將國際法規范整合在一起,哈特卻堅持認為這些規范具有實質上的法律性,因為它們展現了法律的其他一些顯著特質。尤其是,一個重要的事實在于,國際法中一系列普遍被接受的次級規范雖然目前并不存在,但即便它們真的存在也不會顯得多么荒謬(1961/1994,230,236-237)。
               
                哈特在該書第10章的討論向我們暗示了,當一個觀察者將一個法律政權歸入到某個共同體中,而該共同體的成員并沒有共同接受相同的承認規則時,該觀察者的意思究竟是什么。粗略地說,下面的說法似乎是合理的:只要一個共同體的成員根據一系列規范調整他們自己的行為并且他們認為這些規范的適用本身可以通過源自判斷法律效力的最終規范的權威性決定(authoritative determination)來進行修改,那么我們就可以認為一個法律政權在該共同體中是存在的。此處關鍵的一點是,這最后一個事實即便在共同體中的人們實際上或者在當下沒有共同接受同一個規范作為其承認規則的情況下依然是可存在的。
               
                可以說,我們還可以在這個方向上走得更遠。當不存在一個共同被接受的承認規則時,哈特自己看起來還沒有最終決定使用法律的“體系”這個說法(1961/1994,236)。我們可以再大膽一點,考慮到即便在缺乏一個共同接受的承認規則時,下面這個條件也能夠滿足法體系的屬性需求。即,一個共同體能夠擁有一個法體系,只要其成員致力于(aim at)去發現并且維持這樣一個能夠獲得共同接受的用于判斷法律效力的終極規范。換句話說,即便共同體成員在承認規則的內容上產生分歧,只要他們表現得好像“關于真正的承認規則是什么這個問題”存在一個正確的答案,我們似乎就能夠認為他們的共同體中存在一個法體系。[61]
               
                我們可以利用這最后一個提出建議的段落來給出第二個次級任務,即確定單個法律規范的歸屬條件(attribution-conditions)。下面的觀點看起來走在了正軌:即便在一個共同體中人們就承認規則的內容缺乏一個清晰的共識,某些具體法律依然能夠被歸入到這個共同體之中——只要這些法律的規范內容被普遍接受,或者只要它們緊密包含(closely entail)著一些被共同接受的法律或被這些共同接受的法律包含著時,同時人們認為這些共同接受的法律是從真正的承認規則(無論這里的承認規則指的是什么)那里獲取其法律效力的。這個建議確實沒有我在這篇文章一開始歸到哈特頭上的那個來得簡潔。而且根據這個建議,在很多情況下法律的存在會顯得不那么棱角分明。我并不確定我采取的方法中所內涵的這些特點是不是必然會成為這個建議本身的缺陷。
               
                我在本部分所討論的這兩個問題是重要的,并且我在這里僅僅作出了一小點試探性的評論。不過我認為它們勾勒出了某些思考道路的輪廓,為了更令人滿意地處理我們的困境,我相信這些路是值得走一遭的。

              【作者簡介】
              凱文·都(KevinToh),倫敦大學學院法學院高級講師;
              徐舒浩,中國人民大學法學理論專業2019級博士研究生,《人大法律評論》副主編;
              張峰銘,中國政法大學法學理論專業2017級博士研究生,《研究生法學》第32屆主編。

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