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    工程掛靠協議糾紛,是否適用專屬管轄?
    2021/9/21 23:47:02  點擊率[307]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】房地產法
      【出處】不動產法律與實務
      【寫作時間】2021年
      【中文關鍵字】工程掛靠;管轄
      【全文】

        問題的提出:工程掛靠在建筑市場比較常見,建設工程施工合同糾紛適用不動產專屬管轄,那么,掛靠人與被掛靠人之間的掛靠協議發生糾紛,是否可以參照適用建設工程施工合同糾紛的專屬管轄?
       
        一、工程掛靠
       
        工程掛靠,一般是指掛靠人借用被掛靠人的資質、公司執照等,以被掛靠人名義承攬工程業務,與發包人簽訂建設工程施工合同的法律關系。
       
        掛靠法律關系中,存在三方當事人,包括發包人、被掛靠人、掛靠人。被掛靠人是出借資質的建筑企業,掛靠人是借用資質的實際施工人。
       
        掛靠人與被掛靠人之間簽訂內部掛靠協議,規定掛靠人與被掛靠人內部之間的權利義務,掛靠人一般對工程項目獨立核算、自負盈虧,被掛靠人收取固定的項目管理費。掛靠協議形式上,也可能載明是轉包、分包或其他名稱的合同,但實質是掛靠。
       
        二、關于掛靠行為的表現
       
        住房和城鄉建設部2019年01月03日《關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》的規定操作性比較強,根據第十條規定,掛靠行為主要包括以下情形:
       
        1、沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;
       
        2、有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的;
       
        3、符合轉包形式,但有證據證明屬于掛靠的。
       
        三、法律明令禁止掛靠行為。
       
        《建筑法》第二十六條第二款規定:承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。
       
        《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第一條第(二)款規定,“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的,應認定無效。”建筑法明令禁止掛靠行為,最高院司法解釋則明確了掛靠行為無效。
       
        四、工程掛靠與內部承包不同。
       
        內部承包合同是指施工企業作為發包方與其內部的生產職能部門或職工之間,為實現一定的經濟目的,就特定業務及相關經營管理達成的權利義務關系。
       
        掛靠與內部承包的主要區別在于:1、當事人雙方是否存在合同的勞動關系;2、經營模式不同。掛靠是掛靠人自己經營,自擔風險,被掛靠人一般不參與管理;內部承包,企業一般都給予項目資金、技術、設備、人力等方面支持,進行管理。
       
        五、工程掛靠與違法轉包不同。
       
        違法轉包,是指承包單位承包工程后,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。掛靠與轉包的區別主要在于,掛靠一個是對外關系,一個是對內關系;轉包存在兩個對外關系。
       
        六、工程掛靠糾紛能否適用專屬管轄?
       
        最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋,第二十八條規定:民事訴訟法第三十三條第一項規定的不動產糾紛是指因不動產的權利確認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛。農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛,按照不動產糾紛確定管轄。掛靠人與被掛靠人之間掛靠合同糾紛,并非是建設工程施工合同糾紛,因此不適用建設工程施工合同糾紛的不動產所在地專屬管轄。
       
        掛靠人與被掛靠人之間的掛靠糾紛無效,能否適用合同糾紛管轄?筆者認為可以,合同無效也可以適用民訴法24條。《民事訴訟法》第二十三條規定:“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”最高院的裁判中也沒有排斥合同履行地,最高院認為,“本案屬于掛靠人與被掛靠人之間在掛靠過程中履行掛靠協議所發生的爭議,應當按照被告住所地和合同履行地的法定管轄原則確定管轄法院。”但是在掛靠協議糾紛中,如何確定合同履行地,值得思考。
       
        七、實務案例
       
        案例索引:河北力筑建筑勞務分包有限公司與邵某合同糾紛案一案
       
        最高院 (2020)最高法民轄12號
       
        裁判觀點:本案爭議焦點為是否屬于建設工程施工合同糾紛,是否適用專屬管轄的規定。從力筑公司起訴情況看,力筑公司與邵堅之間不屬于內部承包或者非法轉包、分包關系,而應當屬于掛靠關系。掛靠是指掛靠者通過借用被掛靠者的資質證書、營業執照、銀行賬戶等資質,以被掛靠企業名義對外開展業務,掛靠者一般自負盈虧,被掛靠者收取固定管理費或者掛靠費。與掛靠相比,內部承包一方主體通常為發包單位的人員,與發包單位有合法的人事、勞動合同關系。在經營上,掛靠主要以掛靠者自己投入財產為主,而內部承包以使用發包企業財產為主,發包企業通常還提供工程所需的必要技術,進行必要的安全、質量管理。另,非法轉包、分包與掛靠雖然都是將項目工程整體或者部分轉交他人,但非法轉包、分包往往是承包方在承包案涉工程后,再將工程整體轉包或者一部分內容分包,而掛靠通常是實際施工人事先與承包人進行約定后再承包工程,一般而言,非法轉包、分包實際施工人可能有相應施工資質,但掛靠人基本都沒有施工資質。本案中,根據力筑公司在江蘇省鎮江市丹徒區人民法院開庭時所述,邵堅收到河北四建招標通知后,找到力筑公司要求掛靠在其名下,由邵堅作為項目實際負責人組織施工。雙方當事人并未簽訂轉包、分包合同,邵堅也未提供其與力筑公司存在勞動合同關系的證據,不能證明雙方具有轉包、分包或者內部承包關系。力筑公司在江蘇省鎮江市丹徒區人民法院開庭筆錄中,表明邵堅是掛靠在力筑公司,力筑公司收取管理費,邵堅施工項目由其自負盈虧、自享利潤,工程發生的一切事故及債務由其承擔。在與本案相關的力筑公司與施工工人勞動爭議一案中,安徽省淮北市中級人民法院作出的(2018)皖06民終154號生效判決,也對邵堅掛靠力筑公司并以力筑公司名義承接涉案工程勞務的事實予以認定。據此,力筑公司與邵堅之間更符合掛靠特征。綜上,本案屬于掛靠人與被掛靠人之間在掛靠過程中履行掛靠協議所發生的爭議,并非發包人與承包人、轉包人或分包人之間發生的建設工程施工合同糾紛,不適用有關專屬管轄的規定,應當按照被告住所地和合同履行地的法定管轄原則確定管轄法院。本案被告住所地位于江蘇省鎮江市丹徒區,江蘇省鎮江市丹徒區人民法院對案件有管轄權,其將案件移送安徽省淮北市杜集區人民法院不當。需要指出的是,安徽省淮北市杜集區人民法院在收到江蘇省鎮江市丹徒區人民法院移送案件后,認為不屬于本院管轄的,應當報請上級人民法院指定管轄,其自行移送不妥。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第三十六條、第一百五十四條的規定,裁定如下:本案由江蘇省鎮江市丹徒區人民法院審理。

      【作者簡介】

      李瑋,律師。


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