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      2. 行政訴訟的重心轉移及其政法邏輯
        2021/9/26 8:50:22  點擊率[1413]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】行政訴訟法
          【出處】《中國延安干部學院學報》2021年第3期
          【寫作時間】2021年
          【中文摘要】學術界通常將行政訴訟理解為“民告官”的產物,其實中國行政訴訟的產生有特殊的政法背景。在上世紀八十年代的經濟轉型過程中,行政訴訟提供了以司法權重新平衡地方政府與企業之間經營權的可能,通過對企業“經營自主權”的司法構建,地方政府對企業的控制被當作違法行為而受到遏制,企業而非公民才是參與行政訴訟的主體。當經濟轉型任務大體完成之后,已不需要行政訴訟來捍衛企業經營自主權,民商事訴訟成為助力經濟發展的重要武器,但行政訴訟并未就此退出歷史舞臺,而是轉到對公民權利的保護上來——公民個人成為行政訴訟原告的主要組成部分,擴大行政訴訟受案范圍成為保障公民權的關鍵,也成為學術研究的重點。行政訴訟重心的這一轉型,根植于中國政法環境的變化,也是改革開放四十多年間法治話語變遷的一個縮影。描述并解讀行政訴訟重心從經營權到公民權的位移,既是理解中國行政訴訟發生邏輯的必要,也是建構中國法治話語體系的一個努力。
          【中文關鍵字】行政訴訟;民告官;經營自主權;公民權;政法體制
          【全文】

            一、問題的提出
           
            行政訴訟是近代以來政治正當性重構的重要組成部分,通過公民起訴政府的制度設計將公權力的神圣性全部褪去,在公私平等的基礎上確保公民對國家進行法律追究的可能。在現實的行政過程中,日趨復雜的治理形勢要求政府具有相應的自主性,行政權的膨脹使得它經常有“超越”立法機關授權范圍之嫌,“傳送帶”模式難以解釋行政行為的全部正當性{1}10,司法審查是重要的補丁機制,為權力的重新平衡提供了一種可能。{2}12-13在行政訴訟的諸多目的和功能中,保障公民、法人和其他組織的權利被視為行政訴訟的“根本目的”,尤其是在具有深厚“官本位”傳統的中國,允許和支持“民告官”顯得更具標志性意義{3}23-24。龔祥瑞先生將《行政訴訟法》的頒布實施譽為“中國法制史上的一個新的里程碑,是舊傳統死亡與新觀念再生的分水嶺”{4}2。在應松年先生看來,“行政訴訟法是一部推進人權保護和法治發展的重要法律,行政訴訟是化解社會糾紛的一項有效制度,也是依法治國方略中不可或缺的一個方面”{5}。
           
            然而,行政訴訟法的主要功能并非一直如此清晰,行政訴訟在司法實踐中也并不總是能夠很好地實現上述價值。長期以來,行政訴訟的功能難以得到很好的發揮——“立案難、勝訴難、執行難”,無法有力保障行政相對人的權利,進而改革、完善行政訴訟制度,成為大多數研究者所分享的共識{6}。如果說時至今日,行政訴訟保障人權的功能都難以完全實現的話,在整體法治環境更差的三十多年前肯定更為困難,決策者和實踐者也不太可能對行政訴訟寄予那樣的期待。那么,在三十年前,行政訴訟法到底是基于什么樣的考慮被創設出來的?行政訴訟是否承擔了權利保障之外的其他的功能?{7}
           
            賀欣(He Xin)從政治控制機制的角度指出,行政訴訟為給改革時期的上級政府控制下級提供了一種全新的選擇{8}。裴文睿(Randall Peerenboom)進一步對行政訴訟的發展歷程進行了階段劃分,他認為,在傳統中國乃至“毛時代”,行政法的功能主要在于保證行政的效率,通過要求政府官員和民眾守法來推行自上而下的治理;而現代行政法則是為了在管理效率與維護個人權利之間尋求平衡,并非僅僅出于保護個人權利的目的{9}395。賀欣與裴文睿都看到了行政訴訟誕生之初的時代背景,并未以“民告官”的理論想象去裁剪歷史。然而,二人的研究都是從行政訴訟外部視角進入的,從行政訴訟內部視角來看,上述轉型主要體現在行政訴訟主要案件類型的變遷。
           
            本文通過研究發現,中國行政訴訟的主要功能在設立之初并非是抽象的“民告官”——公民個人并不是行政訴訟的重要參與者。上世紀90年代,行政訴訟的重要功能是通過審理侵犯企業經營自主權案件,來增強企業活力、推動社會主義市場經濟的建立和完善。在市場經濟大體上建立起來之后,企業的自主經營、自負盈虧成為不證自明的通例,行政訴訟的上述功能褪去光環,逐漸展現出“民告官”的基本意象——公民個人而非企業成為行政相對人的主體。行政訴訟產生之初所承擔的職能并非是權利保護,民告官的理論設想在行政訴訟實現一次重心轉移后才成為現實。勾勒并研究行政訴訟領域的這種變化,可以幫助我們對一部施行三十多年的重要法律有一個全新的認識,在學術話語之外豐富中國行政訴訟的圖景。與此同時,行政訴訟的“民告官”理念在表達與實踐之間的分野,也展現出理解中國法治進程的政法視角與法政視角的交織,為我們認識中國法治四十年的變遷提供了一個窗口,也是建構中國法治話語體系的一個努力。
           
            二、政府與企業:經濟改革中的經營自主權
           
            1982年《民事訴訟法(試行)》認可了司法實踐中行政訴訟的存在,但當時并未啟動專門的《行政訴訟法》立法工作。是年8月,五屆全國人大常委會在討論海洋環境保護法時,曾就是否可以對行政處罰不服向人民法院起訴產生過爭議,最終在彭真等人的“力挺”下使得相關條款落地{10}239。到80年代末,決策層開始考慮制定專門的《行政訴訟法》,據江平先生回憶,將《行政訴訟法》的制定提上日程,主要是由于王漢斌、陶希晉等立法官員的推動,而非學術界的倡議{11}。為什么決策層在這個時期主動提起了立法動議,試圖通過行政訴訟的方式將行政權力關進“法律的籠子”?
           
            (一)經濟轉型中的經營自主權
           
            理解行政訴訟的出現離不開當時的經濟轉型背景,行政訴訟與國家下放經營權給企業、發展經濟的大局聯系在一起。在計劃經濟條件下,各級政府直接掌握經濟管理權,改革開放后這日漸成為企業的障礙,經濟改革需要不斷充實企業的自主權。鄧小平曾提到,“當前最迫切的是擴大廠礦企業和生產隊的自主權,使每一個工廠和生產隊能夠千方百計地發揮主動創造精神。”{12}145-146原中央編辦主任張志堅先生認為,從上世紀70年代末80年代初開始,中央已經開始推行多種形式的利潤留成,以便擴大國有企業經營自主權{13}522。然而,中央的決策在地方受到抵制,地方政府希望保留轄區企業的經營權,以維持自己的財政稅收。盡管中央在“央—地關系”中居于主導地位,但地方政府仍舊有各種辦法來消極對待中央放權給企業的要求,科層化的制約難以打破。單純依靠過去的行政系統內部的方式難以實現經濟改革的目標,看似孱弱的法院恰好能夠在“條塊格局”下發揮一定的作用——通過引入司法權這一極,將可能侵犯企業經營自主權的糾紛納入司法審查的范疇,打破地方權力天平的平衡,重新配置企業的經營權[1]。
           
            在審理這些新穎案件的過程中,“經營自主權”這個市場經濟下新名詞的含義逐漸清晰起來,借助司法判決從紙面走向真實世界。工礦和企業也在中央的支持下擺脫了地方政府的控制,獲得更多經營自主權,從而盤活了市場,發展了經濟{14}789-790。中央決定下放企業經營自主權的真實目的在于發展市場經濟、促進生產,但在1984年作出《中共中央關于經濟體制改革的決定》時,市場經濟還未完全確立,《決定》無法直接從市場經濟的角度去論證改革的正當性,只能采取迂回的論述方式:
           
            由于社會需求十分復雜而且經常處于變動之中,企業條件千差萬別,企業之間的經濟聯系錯綜繁復,任何國家機構不可能完全了解和迅速適應這些情況。如果全民所有制的各種企業都由國家機構直接經營和管理,那就不可避免地會產生嚴重的主觀主義和官僚主義,壓抑企業的生機和活力。因此,在服從國家計劃和管理的前提下,企業有權選擇靈活多樣的經營方式,有權安排自己的產供銷活動,有權擁有和支配自留資金,有權依照規定自行任免、聘用和選舉本企業的工作人員,有權自行決定用工辦法和工資獎勵方式,有權在國家允許的范圍內確定本企業產品的價格,等等。{15}565(著重號為引者所加,下同)
           
            官僚主義和主觀主義這兩個“主義”,在中國共產黨歷史上一直是遭到批判的對象。《決定》給原先計劃經濟時代的企業管理方式戴上這兩頂帽子,以便在政治上獲得主動權,避免改革引起路線斗爭的風險。但是,利益的重新分配會有陣痛,將企業的經營與控制權從地方政府手中收回,勢必會影響到地方政府的收入,如何讓地方政府愿意放下手中的權力?《決定》沒有明說,需要在實踐中去尋找合適的方式,摸索合適的手段,行政訴訟為這種轉型提供了一個突破口。盡管司法機關在權力體系中的地位并不很高,但是在條塊框架下,地方法院具有一定的獨立性,可以在中央的支持下發揮一定的作用,很多研究也從側面證明了這一點。如有研究指出,在最高法院的支持下,地方法院能夠在策略性服從地方政府的表面下,推進行政訴訟的進程,反過來也提升了法院在地方政治中的地位{16}。法院助力經濟轉型,主要是通過審理侵犯企業經營自主權案件來實現的。
           
            需要說明的是,侵犯企業經營自主權案件在數量上并不是最多的。在上世紀90年代初,行政訴訟中數量最多的是涉及公安、土地的行政案件,如1993年全國行政訴訟一審案件27911件,涉及公安7018件,土地8063件,城建2038件,林業1971件,其次才是工商571件{17}1029。這種分布與很多其他研究所展現的情形是一致的,龔祥瑞先生于1991—1992年間領導的調研結果也顯示,在行政相對人打官司的對象中,土地(房產)機關、公安、工商、衛生、稅務占比最高,分別為28.4%、27.3%、17.0%、10.2%、5.7%{4}327。由于當時的統計口徑并不明晰,我們難以精確地發現原告構成情況的數據,如在《中國法律年鑒》中沒有以行政訴訟的原告構成來進行分類的,但基本態勢是清晰的。在1996年《行政處罰法》頒布實施之前,公民起訴行政機關的案件很少,張尚鷟先生指出,“在這個期間,起訴到法院的行政案件,多數是涉及國家經濟行政管理的‘官告官’的經濟行政案件,這期間,‘民告官’的行政案件,在廣大公民法制觀念淡薄,一般還不愿意到法院去‘打官司’的情況下,告到法院去的涉及政府在行政管理活動中侵犯公民權利和利益的行政案件,是不多的。”{18}
           
            李本教授(Benjamin L. Liebman)通過實證研究也發現,在最早的環境行政訴訟中,原告基本上都是企業[2]。其實,在大量的涉及公安治安管理的行政案件中,也是為了通過司法權的介入,適度平衡公安機關在社會治理中的角色,最終改變新中國成立初形成的“國家安危公安系于一半”的局面{19}174,這一變化在刑事訴訟中已經被更清晰地發現,從公安為中心轉向公檢法的分工、配合與制約,不僅僅是觀念變遷的產物,更意味著社會治理體系的轉型與重塑{20}。盡管侵犯企業經營自主權案件在數量上并不是最多的,但卻是最受重視的,我們可以從最高人民法院院長所作的工作報告中看出這一重要性。
           
            最高人民法院的工作報告是其向最高國家權力機關所作的工作匯報,能夠體現其工作中“最閃光”的部分,本身就是研究司法中心工作的重要文本。在1992年最高人民法院工作報告中,“企業”被提到了14次;在法律服務經濟的部分,工作報告提到要“加強對侵犯企業生產、經營自主權和向企業亂收費、亂攤派、亂罰款等案件的審理,維護企業的合法權益”。1993年最高人民法院工作報告提到“企業”16次;1994年最高人民法院工作報告提到“企業”17次。1992年《中國法律年鑒》在總結行政訴訟的中心工作時概括了三大任務,第一件就是“通過對侵犯企業生產經營決策權、產品銷售權、投資決策權等行政案件的審理,制止行政機關侵犯企業經營自主權的行為,依法保障企業經營自主權落到實處,促進國有企業特別是大中型企業經營機制的轉換”{17}84。
           
            1993年《中國法律年鑒》將“依法妥善審理有關企業轉換經營機制案件”作為行政訴訟的中心任務{21}100。在下一小節我們還將看到,當時諸如《人民法院報》、《人民司法》等官方媒體也特別多地關注企業等行政相對人所提起的行政訴訟。
           
            無論是公安角色的調整,還是企業經營權的重新分配,其原初動力都來自于國家轉型所帶來的權力再平衡的需要。在行政訴訟剛出現的時候,其重要的功能是推動經濟轉型,以便實現企業經營權從地方政府向企業的轉移。法院利用法律條文的賦權將政府限制在合適的位置上,以此幫助國家實現權力的重新平衡。在重塑政府與企業的關系時,行政訴訟找到了自己的定位,并與國家重大改革的步伐同步起來。但是,行政訴訟像普通法中的令狀一樣,僅僅是啟動了司法對行政的審查程序,企業和地方政府在經營權重組中到底會以什么樣的格局定型下來,還需要看司法的具體運作。也就是說,允許企業提起侵犯企業經營自主權的行政案件,只是保護了他們的“程序性權利”,其實體意義的內涵與外延還未確定。企業的經營自主權到底包括了哪些內容?如何確定某種行為是否侵犯了企業的經營自主權?這就需要由法院在具體的行政訴訟中來確定。
           
            (二)經營自主權的司法建構
           
            在1993年修改憲法時,將第十六條中的“國營企業”改為“國有企業”,一字之別,凸顯了全民所有制經濟的所有權和經營權的區別,突出了國有企業的經營自主權和集體經濟組織獨立進行經濟活動的自主權{22}146。1994年十四屆四中全會對社會主義市場經濟做出決議之后,企業成為自主經營、自負盈虧的市場主體,經營者的前途與企業業績直接相關,經營者更有動力按照經濟規律來經營,而不再愿意受到各種外在干預。原先被認為是行政機關對企業的正常指導——改變企業性質、更換企業的重要負責人、把關企業所簽訂的合同、指導企業的銷售與營銷,都成了“侵犯”企業經營自主權的表現。1994年12月1日,11個高級法院和8個中級法院行政庭庭長會聚上海,召開了審理侵犯經營自主權案件座談會。《關于審理侵犯企業經營自主權案件的若干問題》確認上述行政機關的“指導行為”為侵犯企業經營自主權的行為,并將之納入行政訴訟的受案范圍:第一,行政機關行使行政管理權,對企業或實行企業管理的事業單位實施了變更名稱,改變經濟性質、變更或撤銷法定代表人(國有企業除外),強行聯營、分立或合并,核定資產的使用權或所有權,變更、終止或解除合同,干預、限制企業的供銷渠道等影響經營自主權的具體行政行為,當事人不服起訴的,法院應侵犯經營自主權為由立案;第二,對行政機關的攤派行為、屬于具體行政行為的指令性計劃行為、強令企業上繳稅后利潤等行為,當事人既可以以違法要求履行義務為由起訴,也可以以侵犯經營自主權為由起訴。{23}
           
            在公有制一統天下的時代,私營企業必須要戴上“集體企業”的面具才能參與市場活動——私營企業也會以稅、費等形式與行政機關“分享”一部分的所得。這種共生關系是特殊環境下的產物,一旦國家決策層認識到了企業獨立經營更有效率的時候,私營企業就不再需要依賴地方政府的特殊照顧,經營者也就不再會與地方政府“合作”了,曾經登記為集體企業的私有企業就開始追求自己的獨立經營權。明確企業的真正性質也成為國家治理的目標之一,這也是當時的重點工作。對個體、私人企業的變更企業登記性質,既可以保證私營企業的經營自主權,也可以使得國家的優惠的政策聚焦到國有企業,而不過分擴展到事實上的私營企業。
           
            國家工商行政管理局在1987年發布的《關于處理個體、合伙經營及私營企業領有集體企業〈營業執照〉問題的通知》(法辦[1987]69號)中做出三條規定,除了第三條規定違法登記的法律責任外,前兩條涉及的都是如何清理錯誤登記,重點是要讓個體經營、合伙經營、私營企業不再以集體經營的面目出現。這樣做有兩個方面的意圖:首先是為了保證企業的自主權,使其免受來自地方行政機關的干涉,其次也是為了保證國家稅收的需要——因為對不同性質的企業的稅率是不同的,國家對集體企業的稅率更低。《通知》要求司法機關在案件審理中,實事求是地認定企業性質,“司法機關在審理刑事案件或者經濟糾紛案件涉及企業性質問題時,工商行政管理機關可以本著實事求是的精神,向司法機關介紹情況,建議是什么所有制性質就按什么所有制性質對待”。國家行政管理部門在1989年清理企業權屬的不當登記時也重申了這種立場。
           
            行政訴訟為重塑央地關系、維護企業經營提供了一個平臺,但法院構建“企業經營自主權”的工作才剛剛展開,還需要通過各種途徑宣傳推廣。自1985年開始,《最高人民法院公報》開始刊登經典案例,“公報案例”成為宣傳法治的重要載體。“劉本元不服浦江縣鄉鎮企業管理局侵犯財產權、經營自主權處理決定行政糾紛案”在《最高人民法院公報》刊登后,又經1995年的《中國法律年鑒》轉載,具有相當的代表性,從中我們既能夠發現此類案件中的核心爭議是什么,更可以洞悉法院是如何通過審理此類案件、使“經營自主權”從紙面走向生活的[3]。
           
            該案的案情如下:四川蒲江縣劉本元曾與人合伙經營蘗堿廠,當時企業性質定位“集體(專業戶聯辦)”,后來企業由劉本元獨資經營,但是企業性質依舊被定為“集體”;此后,劉本元進一步擴大生產又開設了印刷廠、飲料廠,兩家企業后來都是由劉本元獨資經營,但是工商部門營業執照上仍舊被定為“集體(企業)”。1989年蒲江縣工商行政管理部門根據國家工商行政管理部門對個體、私營企業領有集體營業執照進行清理的規定,要求劉本元變更企業性質。當劉本元提出申請時,蒲江縣鄉鎮企業管理局提出反對意見,干擾企業正常經營,并擅自任免劉本元所經營的三家企業的領導職務,雙方無法達成和解,劉本元遂向成都市中級人民法院提起行政訴訟。
           
            在劉本元案件中,我們看到蒲江縣工商行政管理部門與鄉鎮企業管理局的態度存在重大差別,這給法院的司法介入提供了空間。工商行政管理部門是“條條管理”和“塊塊管理”相結合的,有動力去執行國家政策,工商行政管理部門很容易接受新政策,支持企業的獨立經營。而鄉鎮企業管理局是“塊塊管理”,屬于地方政府的組成部分,會更多地考慮當地的經濟利益——這也是一種政治大局。正因為鄉鎮企業管理局的違法行為也是在維護地方官員的生命線,所以蒲江縣黨委、縣政府并沒有出現在這個案件中,最終,劉本元案件的解決還是要依靠司法手段。
           
            在案件審理過程中,法院并不關注政治上可能的沖突,而是將問題集中在法律問題上——何為“經營自主權”?通過對“經營自主權”這一法律術語的解釋,兩個政府部門之間的沖突被法律化處理。成都市中級人民法院的一審判決書援引當時的《行政訴訟法》第54條第2項第1、4目的規定——當具體行政行為主要證據不足、超越職權的時候,法院應當判處撤銷或部分撤銷該具體行政行為——認定了蒲江縣鄉鎮企業管理局的行為違法,由此肯定了劉本元的經營自主權。二審的四川省高級人民法院明確認定鄉鎮企業管理局的行為侵犯了劉本元的經營自主權,“這一行為致使劉本元失去了對其財產的實際控制,又使其無法阻止企業的生產經營,侵犯了劉本元的財產所有權和私營企業經營自主權”。“劉本元案件”是當時宣傳的重點,在經濟改革的經營權重組過程中,通過法院的審理,使得代表中央改革精神的條塊管理的工商部門,與代表地方利益的塊塊管理的鄉鎮企業管理部門之間博弈的天平發生傾斜——借助法院這樣一個中立第三方的介入,使得經營自主權落地生根。司法像一把剪刀,對紛繁復雜的社會事實進行裁剪,最終呈現出法律糾紛的模樣,在判決書中我們所能看到的便是這種合法律化的努力。司法審判中的政治、社會后果考量一般體現在審委會的討論中,通過審委會與合議庭的隱匿對話機制,法律之外的因素被化解或轉化,進而判決書呈現出政治無涉的樣子{24}。正是借助司法審判的去政治化處理,一方面使得經營權爭奪變成法律問題,另一方面也使得行政訴訟發揮出其應有的作用。
           
            (三)國家大局之中的行政訴訟
           
            在市場經濟秩序尚未鞏固的情況下,法院通過判決限制地方政府權力,需要有更多的技巧,以便更容易被接受,解釋法律成為了法院訴諸的重要手段。法院的解釋具有很大的彈性,很多時候可以超越文意解釋或者體系解釋,給出一個更可能令人滿意的結論。在審理侵犯企業經營自主權案件時,法院對條文的解釋不僅僅是文意解釋或者體系解釋,更多會訴諸于司法所要服務的大局,如創造現代企業制度的國家政策。這一解釋立場在法院推理中體現得很明顯。
           
            如1989年《行政訴訟法》第11條第1款第3項所規定,行政相對人“認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權”的糾紛屬于行政訴訟案件的范圍,對這里面的“法律”要做何種解釋?是否限制在全國人大及其常委會所頒行的“法律”之中?當時我們的相關立法并不完備,對企業經營的很多規定是由國務院部委的行政規章來做出的;如果對“法律”做狹義解釋,就會使得實踐中的許多糾紛難以被法院審理。對經營自主權所依據的“法律”的界定,實際上會對經營自主權的范圍作出實質改變。法院系統最終采取擴大解釋。為何做出這個方向的解釋,將企業經營自主權的范圍予以擴大?上海市高級人民法院的觀點很具代表性:
           
            在司法實踐中,如果將此處的“法律”做狹義解釋,那么人民法院立案審理侵犯經營自主權行政案件就僅限于受企業法、中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外資企業法調整的全民所有制企業、“三資”企業提起的侵犯經營自主權行政案件,而把受國務院頒布的城鎮集體所有制企業條例、鄉村集體所有制企業條例和私營企業暫行條例等行政法規調整的眾多的集體企業、私營企業訴行政機關侵犯其經營自主權的爭議排除在司法保護之外,這是與當前深化改革、建立現代企業制度不相符的{25}。
           
            選擇狹義還是廣義的“法律”定義,最終不是來自法律的內部邏輯,而是需要與時代精神結合起來:司法需要服務于國家推進經濟改革的使命,服務于建立現代企業制度的時代訴求。通過這種服務大局的解釋,法院在利用行政訴訟維護企業經營自主權時,不斷擴大其審查范圍。本文無法對法院的這些技巧做一個全面的介紹,但可以確定的是,法院的策略性解釋是根植于國家大局之中的,政策性考量要強于法律內部的邏輯性解釋。也正因此,一旦國家大局發生轉變、不再需要各種力量介入以保證企業的獨立經營時,司法機關的任務就會發生改變;當完成了助力經濟轉型的任務之后,行政訴訟開始在培育公民權利意識的過程中發揮作用。也正是在后一個階段,行政訴訟法研究中原先預設的“民告官”才真正走向社會、在司法實踐中落地生根。
           
            三、政府與公民:權利覺醒中公民權
           
            在經濟轉型任務大體完成之后,公民個人開始成為行政訴訟原告的主要構成部分。有研究分析了2009、2010年中國56家法院的4127份行政一審裁判文書后,發現“公民作為原告的案件占79.5%”{26}127-128,行政訴訟也開始轉到重點保護公民的權利上來。行政訴訟的“民告官”的本來含義被學術界一再闡發,學者不太愿意將行政訴訟當作是推進國家大政方針的工具,而是按照公私對峙的視角來理解行政訴訟,“討個說法”的秋菊逐漸成為行政法學界的“英雄”。在上世紀90年代,秋菊的“民告官”具有重要的象征意義,因此盡管有秋菊的困惑,但是“秋菊的官司輸也好,贏也好,都還在其次。重要的是,影片向我們展示了改革時代覺醒之后的農民形象。”{27}在何海波教授的學術史式的著作中,以彩頁印刷了多幅有紀念意義的照片,電影“秋菊打官司”列入其中,而鞏俐扮演的“秋菊”與龔祥瑞、王名揚、張尚鷟、羅豪才、應松年等教授一樣,擁有一張特寫照片{28}。
           
            (一)行政行為的“社會效力”
           
            為了更好地培育公民與政府對峙的能力,理論界和實踐界“合謀”式地推動行政訴訟的重心轉移,進一步地擴大法院審查、監督行政行為的范圍。在行政訴訟的受案范圍問題上,調整被告認定標準,擴大司法審查的范圍,一直是學界主流看法。在具體的行政案件審判中,法院如何擴大其審查的范圍,提升對公民的保護?上海市普陀區法院在審理“43戶居民訴普陀區規劃土地局建筑工程執照案”中,借助行政行為“社會效力”理論,將行政訴訟原告范圍擴展到非直接行政管理人,最高人民法院通過批復認可了這種解釋。該案在行政訴訟歷史上意義重大,如在最高人民法院行政庭原審判長蔡小雪先生的口述著作中,就將其列為標志性的案件之一{29}。
           
            有利害關系是行政相對人提起行政訴訟的實質條件。1989年《行政訴訟法》第2條規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟”。實際上,有利害關系是行政相對人主觀上的認識,在實踐中這一條由人民法院去判斷,一般認為必須是行政管理的直接相對人才可以提起行政訴訟。那些不是行政行為直接針對的、但又認為其權益受到侵害的公民、法人或者其他組織,是否有權提起行政訴訟?上海市普陀區法院在“泰山二村43戶居民集體狀告普陀區規劃土地局批準泰山二村第一居民委員會搭建自行車棚案”判決中,利用行政行為“社會效力”理論,事實上擴大了行政訴訟原告范圍,這種做法先是被上海市高級人民法院肯定,后來又被最高人民法院作為正面典型宣傳。[4]
           
            普陀區規劃土地管理局批準泰山村第一居民委員會建造自行車車棚,二村部分居民認為建造行為違反了城市規劃、綠化、電力保護等規定,且侵犯了自己的通風、采光、通行等合法權利,請求法院撤銷這一批準行為。規土局的行為是對居民委員會做出的,43戶居民并不是這一行政行為的直接相對人,他們是否是適格的原告?當時的通說認為,行政訴訟的原告必須是(直接)行政管理相對人,普陀區人民法院所審理的43戶居民只是相鄰人,不具備提起行政訴訟的資格。相鄰人的權利保護首先應從行政復議入手;如果對行政復議不服的話,對行政復議結果可以提起行政訴訟——因為,此時43戶居民已經是新的行政復議行為中的直接管理相對人了{30}。然而,在該案的判決中,普陀區人民法院從保護合法權益的角度出發,作出了有利于原告權利保護的決定。
           
            上海高院行政庭在文章中認為,原告不必須是直接的管理相對人,“即使是針對他人作出的具體行政行為,在給他人設定權利和義務的同時,如公民、法人或其他組織認為該具體行政行為也給自己設定了權利或義務,侵犯了自己的合法權益,具備行政訴訟法第四十一條規定的其他條件的,也可據此提起行政訴訟。”{31}這樣的解釋在事實上將原告資格進行了擴張,較為有力地保護了公民的起訴權,后來的許多宣傳也是從這個角度來闡釋的。上海市高級人民法院的周虞法官從區分行政法律關系和行政訴訟法律關系的角度,主張將非行政管理相對人納入到行政訴訟原告范圍之中:
           
            把行政管理相對人與行政訴訟的原告等同起來是不妥當的。行政管理相對人是行政法學理論中的提法,而在現實生活中,與具體行政行為在法律上有利害關系的公民、法人或者其他組織,并不僅僅限于行政機關就特定的具體事項而作出具體行政行為的行政管理相對人。因為,具體行政行為具有社會效力,其他的公民、法人或者其他組織同樣是要遵守和維護的。如果設立權利義務的具體行政行為與其他的公民、法人或者其他組織存在著法律上的利害關系,或者是以損害其他公民、法人或者其他組織的合法權益而為行政管理相對人設定權利的,那么,在該具體行政行為所引起的行政法律關系中,合法權益受損害的就是非行政管理相對人。如果把行政訴訟的原告局限為行政管理相對人,就難以充分發揮行政訴訟保護公民、法人或者其他組織的合法權益,維護和監督行政機關依法行政的職能作用,是與行政訴訟法的立法宗旨相悖的{32}。
           
            在上述推理中,非行政管理相對人雖然不是行政法律關系的主體,但是卻處在該行政行為的“社會效力”范圍之內,應該屬于行政訴訟的適格原告。至于為什么要創設“社會效力”理論,推理中并未陳述。其實,上述理解同樣不是基于法律內部的邏輯推演,而是訴諸于行政訴訟的立法宗旨:對行政相對人的限制性解釋,不符合行政訴訟法的立法宗旨。上海市高級人民法院在后來的定調表態中,肯定了積極擴權的立場:
           
            普陀區人民法院受理的43戶居民訴該區規劃土地管理局一案。由于此案涉及相關人認為其合法權益受行政機關侵犯能夠提起行政訴訟,法院內部對是否受理該案看法不一。經過反復研討,大家觀點趨于一致,認為不能把行政訴訟原告資格局限在具體行政行為直接指向的行政管理相對人范圍內,而應把與具體行政行為有法律直接利害關系的其他公民、法人或其他組織認為侵害其合法權益的,都列入具備原告主體資格的范圍{33}。
           
            該案涉及到行政訴訟受案原告資格問題,是司法保護公民權的前提與基礎,胡建淼教授等人認為,審判實踐中的原告資格認定時最常見的問題之一,便是確定相鄰權人和公平競爭權人的資格問題{34}67-68。時至今日,在對行政訴訟原告資格的研究中,似乎還能看到這個案件討論時的影子。如在近期的一項對行政訴訟原告資格的研究中,有學者認為應該超越“利害關系”的識別標準,將原告資格細分為行政相對人的原告資格、行政行為相關人的原告資格以及基于客觀訴訟契機的特殊情形,其中,“行政行為相關人”的“相關”在某種程度上與行政行為社會效力的邏輯相通。{35}
           
            在依法行政的大潮流下,普陀區人民法院的做法得到了提倡。最高人民法院機關刊物《人民司法》發文將上海市法院系統積極貫徹《行政訴訟法》的努力概括為“上海話題”,認為最引人注目的便是普陀區法院受理的43戶居民集體狀告普陀區規劃土地管理局一案。“是只有行政管理相對人認為合法權益被侵犯才可以起訴,還是無論是不是行政管理相對人,只要認為自己的合法權益被侵犯就可以起訴?這絕不僅僅是一個訴權的問題,而是決定著行政審判發展方向的大問題。”{36}
           
            將受行政訴訟保護的相對人的范圍定在什么地方,不僅要看法條的文義,還要與“發展方向”結合起來。換句話說,對可以提起行政訴訟的行政相對人的范圍做擴大解釋,是符合歷史潮流的,代表了“行政審判發展方向”。那么,行政訴訟的發展方向到底是什么?
           
            (二)行政訴訟與公眾參與
           
            在2000年前后,行政訴訟中的最大趨勢是擴大司法審查的范圍,以便更多的行政相對人能夠參與到訴訟之中,從而保障公民權利。最高人民法院頒布了《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋[2000]8號),廢止了1991年印發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》,不再將法院受理案件的范圍限定在“具體行政行為”上,而是使用了“行政行為”的概念。對于新的司法解釋存在著兩種不同的理解,一種觀點是將之當作是“恢復”而非擴大立法原意{37},另一種觀點承認這是受案范圍上的重大突破{38}。盡管兩種觀點在受案范圍如何擴大上有分歧——是基于立法本意,還是源于新的需要,但對擴大受案范圍這一趨勢本身卻達成了共識。
           
            新千年以來,參與到行政訴訟當中的行政相對人的構成發生了重要變化。更多的公民開始進入到行政訴訟當中,2002年的《中國法律年鑒》確認了行政案件的訴訟主體進一步擴大的事實,“訴訟主體進一步擴大。如原告中出現了業主委員會、選舉籌備工作小組、國際投資公司的內部股東等主體,被告中出現了高等院校、人事部門、河道管理處等主體。”{39}149在這些新類型的案件中,人民法院的主要使命在于通過確認權利來化解官民矛盾,“通過審判,依法保護公民、法人或者其他組織的人身權利、財產權利和其他社會權利,落實人民群眾的憲法權利,增強人民群眾的權利意識和法治意識;有力地促進依法行政,防止權力濫用;及時有效地化解行政爭議,密切了‘官民’關系,維護社會穩定。”{40}133
           
            從某種程度上我們可以說,當時我們經歷著權利的覺醒,逐步邁向一個“權利的時代”。培育公民意識、強調公眾參與,不僅僅是為了服務和諧社會建構,也是在塑造全新的政治倫理,各種形式的公眾參與可以與公權力形成良性互動,防止公權力的濫用。在從傳統社會向現代社會的轉型過程中,私權培育與公權限制是兩個互相影響的過程:
           
            目前我國正處于一個由傳統社會向現代社會轉型的過渡時期,社會結構發生著深刻的變化,公民的民主意識不斷增強,大力推動公眾參與,一方面需要我們在思想上充分成熟,從思想根源上克服對公眾參與認識的種種障礙;另一方面需要我們充分發揮公權部門和有關方面專家學者的積極作用,引導公眾積極有效的參與公共活動{41}3。
           
            公民理論背后有著宏大的構想,就如羅豪才先生所說的,強調公眾參與不僅僅是為了服務和諧社會建構,公眾參與可以與公權力形成良性互動,以防止公權力的濫用,私權培育與公權限制是兩個互相影響的過程,共同助力從傳統社會向現代社會轉型。行政法治正當性的轉變與國家的正當性由下而上的構建是聯系在一起的,公眾參與不僅能夠成為補足行政決定正當性的手段,也有可能重構政治權力的基礎。論者意識到這套理論的巨大顛覆性,所以在論述公眾參與的時候是有選擇性的,只談社會轉型的需要,不談政治轉型,試圖借助“概念治療”化解論題的敏感性。國內公眾參與的重要研究者王錫鋅教授在其理論框架中,清楚表明他的公眾參與理論與過去那種借助集體行動、社會運動的方式推進政治改革的公眾參與是有區別的,希冀以中性化、非政治化的討論方式來減少不必要的誤解和阻撓。但是無論如何,當公民權利成為正當性來源之后,當公權力被塑造成暴虐之來源之后,傳統的官民關系就會發生變化,法律成為公民據以限制權力的利器,行政訴訟第二階段也便在這樣的背景下到來的。正是在以權利限制權力的憲制框架下,“民告官”才具有了超越個案的司法公正的意義,成為整個的法治現代化的象征。
           
            制度產生之后就有了自己的生命,不受誕生之時的邏輯的束縛,當行政訴訟完成了它助力經濟轉型的任務之后,并未就此退出歷史舞臺,而是在培育公民權利意識、維護公民個人權利方面發揮作用。1989年《行政訴訟法》第1條將行政訴訟的目的確定為“保護公民、法人和其他組織的合法權益”,如果說前一階段參與的當事人主要是法人或其他組織,那么后一階段行政訴訟的主要參與人則轉移到公民個人上。最高法院2005年工作報告在涉及行政訴訟案件的部分明確指出,“關系公民人身權益和經濟利益的行政案件上升幅度較大”。有研究者對全國8家法院2009-2010年的3980件行政裁判文書進行大數據分析后得出,在一審中公民作為原告的有2601件(65.4%),公民與法人共同作為原告的有8件(0.2%),公民與其他組織作為共同原告的1件(0.0%),法人為原告的644件(16.2%),其他組織為原告的716件(18.0%),法人與其他組織為共同原告的6件(0.1%),行政機關或其他國家機關為原告的4件(0.1%){42}。2010年以來,最高人民法院發布的20批共106個“指導案例”中,有二十多個行政訴訟案件,這些案件大多集中在公民權利的保護上。如具有一定社會影響的“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案”被追認為指導案例,還配套了另一個指導案例39號“何小強訴華中科技大學拒絕授予學位案”;在指導案例88號“張道文、陶仁等訴四川省簡陽市人民政府侵犯客運人力三輪車經營權案”中,盡管也出現了“經營權”的關鍵詞,但是該案也是由公民個人提起的,已經不再圍繞企業的經營自主權展開。
           
            四、制度變遷的政法邏輯
           
            政法體制是新中國法治的重要底色,是分析中國法治的重要框架,政法法學也是重要的法學研究范式。政法體制是指以政黨領導為核心的政治議程嵌入國家機構后所形成的話語、理論和實踐,是在中國20世紀的革命過程中形成的特有制度{43}。政法體制包括了橫向與縱向兩重關系,從橫向的條塊關系來說,形成了以塊塊管理為主的同級黨委領導體制;從縱向的央地關系來說,形成了黨內分級歸口管理和中央集中統一領導體制{44}。政法體制要求法律不能淪為專業化的工具,還應該承擔一定的政治責任。就本文所揭示的行政訴訟的兩個階段而言,司法對“經營自主權”的塑造和維護,有助于當時的經濟結構轉型;對公民權的保障,構建了依法行政的基石,則有助于推動現代法治的建立。盡管行政訴訟重心發生過一次位移,但是制度和話語變遷背后卻有著一種不變的邏輯——無論是助力經濟轉型,還是推動公民權的保護,都契合于當時的國家大局,司法承擔了某種政治職能。
           
            行政訴訟從來都不是一個獨立的系統,而是根植于中國的政法體制之中,包含行政訴訟在內的司法工作需要適應不同的政法需求。雖然保護企業經營自主權不再是行政訴訟的重點,但是并不代表企業在司法活動中的地位降低,此時企業改革中面臨新的問題,而司法也相應地以新的手段來回應這些問題。改革開放之初的企業管理體制改革,主要是為了賦予企業獨立的經營權,將企業(尤其是國有企業、集體企業)從行政機關家長式的“呵護”中解放出來,“擴權讓利”、“兩權分離”是重點,法院主要通過行政訴訟塑造和保護企業經營自主權。2000年后,混合所有制改革成為重心,在國有企業的股份制改革的過程中,難免會出現侵吞國有資產的情形;特別是在破產重組的浪潮中,很多原先的管理者利用手中掌握的經營權,將國有財產轉變為自己的財產,出現了最高人民法院工作報告從90年代末開始經常提起的“國有資產流失”問題。此時,法院的中心工作就不再是一味地保護經營自主權,而是要“依照國家法律和政策,妥善處理破產與兼并的關系,促進企業優勝劣汰競爭機制的形成,對審理案件中發現的一些地方搞假破產、真逃債問題,堅決依法制止,防止國有資產流失”{45}。
           
            國有資產的流失問題在90年代末進入人們視野,2000年之后成為法院工作的重要領域。當然,此時司法對經濟轉型的介入不再采取行政訴訟的方式,而是民商事審判。“繼續加強民事和行政審判工作。依法審理涉及國有企業改制和破產案件,防止國有資產流失”{46};“依法審理企業重組改制和破產等案件,防止國有資產流失,切實保障職工的合法權益”{47}。無論是保障企業經營自主權,還是防止國有資產流失,不同時期的法院中心工作最終匯入了司法為大局服務的抽象理念之中,同時豐富了公共政策法院的形象。{48}法院從來沒有放棄為經濟改革保駕護航的使命,只不過不再通過行政訴訟來完成,而是借助民商事審判來保護國有資產,此時的行政訴訟更多成為公民爭取個人權利的工具。
           
            其實,將行政訴訟理解為“服務大局”的產物,并不是中國的特例。法國獨特的行政訴訟系統并非簡單地發源于對權利話語的厚愛,而是有著更為復雜的政治經濟背景。深入人心的“三權分立”思想要求行政與司法分立,而當時的法國人將行政訴訟誤認為是行政權范疇,得出法院不應該涉足行政訴訟的結論,因此才首創了獨立的行政訴訟系統{49}435-436。這樣看來,頗受國內學界好評的法國獨立行政訴訟系統的產生更像是一場“美麗的誤會”。更進一步的分析發現,在法國大革命前夕,資產階級的訴求需要有政府的支持,但是代表封建國王利益的法院對這些改革處處掣肘,兩者的沖突越來越嚴重;革命成功之后,國家用兩部法律將行政訴訟的管轄權從普通法院手中徹底剝奪,而代之以一套獨特的從屬于行政系統的行政法院體系{50}。獨立的行政訴法系統提高了行政的效率,符合拿破侖資源整合、進行國家動員的政治目的,也有利于發展資本主義的時代要求{51}。從某種意義上說,法國行政訴訟制度的產生與我們前面闡述的中國圖景有著相似之處,同樣產生于服務國家建設的大局之中。
           
            無論是最高人民法院工作報告給我們顯示的,還是從《人民司法》等文獻中看到的,在以司法審判保證企業經營方式轉型的過程中,司法工作及其變遷契合了不斷變化的國家大局。正是為了服務企業轉型的需要,行政訴訟在這場權力重構中實現了自己的價值,司法在服務大局中取得了原先無法想象的地位,如敢于對行政機關做出不利判決等等,在這個意義上符合了司法工作中一直強調的“有為才有位”的要求。法院的中心任務要隨著國家大局的變化而變化,這一點從第二次企業體制改革中也可以看出來:一旦在經濟轉軌過程中出現了侵吞國有資產的行為,法院就要拋棄它保護經營自主權的角色,重新拾起保護國有資產的武器,以維護社會主義政權的穩固。同樣是以司法保障企業的經營方式轉型,但其方向卻似乎發生了一百八十度的大轉彎,在這種變化背后,不變的是司法工作始終要為國家大局服務的政法邏輯。
           
            結語
           
            學術界對行政訴訟存在兩種理解進路,一種是將其看成是實現黨和國家任務的工具,這可以被概括為政法邏輯;另一種是將其看成是以法律限制行政權的利器,這可以被概括為“法政邏輯”{52}。中國行政訴訟的表達與實踐恰好落入兩種話語邏輯之中,行政訴訟在中國的產生根植于政法體制之中,但是在越來越多的學術研究中,其政治性被不斷淡化,行政訴訟成為“民告官”制度設計,背后的法治理念本身也逐漸向西方的自由主義靠攏,匯入法學界的“去蘇俄化”潮流之中{53}。但是,只要我們暫時跳出行政訴訟的西方話語就會發現,中國行政訴訟最初敘事的真實版本并非簡單的“民告官”或“起訴政府”,而是在國家大局中,政府某部門借助司法的支持,實現企業經營方式的轉變,這是改革開放后中國經濟騰飛的重要保證。這啟示我們對政法工作宜采取現實主義的整全理解和界定,將黨的領導、將地方政府發展經濟的訴求都考慮進來,這也要求我們超越司法中心主義的束縛。如果我們將政法工作局限在司法上,法院就會遭遇諸如疑難案件等困境,也會遇到綜合治理等對司法的侵蝕難題。其實,案件之所以難辦,主要不在于法條或理論上構建的復雜推理,而在于抽象的法條與具體但富有生命力的實踐的間隙,這種西方理論與中國實踐之間的背離,恰好為我們提供了創造的可能:法學界從“秋菊的困惑”這一影視作品中的行政訴訟案例所引申出的中國批判法律理論傳統,就是一個明顯的例子[5]。
           
            在中國行政訴訟的發展歷程中,公私對峙基礎上的理解進路大致是在新千年之后才逐漸占據主導地位的。本文發現在《行政訴訟法》頒行的三十多年間,行政訴訟的重心發生過一次轉變,而對行政訴訟的自由主義解釋恰好是其重心轉移到民權保障后塑造起來的。理解中國行政訴訟重心轉移的上述政法邏輯,不僅能夠幫助我們理解真實的中國行政訴訟,還能夠有助于中國法治話語體系的構建。長期以來,法學研究中存在著“法院中心主義”的理想圖景,將司法作為推動法治進步的突破口,希望借助司法獨立、違憲審查等方式實現權利保障;而具體到依法行政領域,則是希望借助行政訴訟的方式提升行政的合法化水平。然而,這種“法院中心主義”的設想既未能描繪美國司法的真實情況,更無法回應中國的政法工作所要解決的問題{54}。改革開放四十多年來,在社會綜合治理中形成的“大政法”格局,不時挑戰著司法中心主義的假設,與其根據西方經驗來批評、反思中國實踐,不如從中國經驗出發,提取中國特色的法治理論。從理論法學的角度看行政訴訟法的中國敘事,或許也可以為中國法治話語體系的建構提供一個注腳:行政訴訟的重心轉移和敘事進路的轉變是更為宏大的法治理念、司法話語變遷的一個范例,也為更為廣泛的法學知識轉型命題提供了切入點。
           
            當然,本文試圖復原行政訴訟誕生的政法敘事,并非認可某種從傳統到現代的線性變化,也不主張某種簡單的“回歸”或守舊,更不是要否認行政訴訟“民告官”的價值,而是提倡以譜系學的方法,歷史地回到行政訴訟產生與變化的真實語境。唯此我們才有可能更為整全地理解制度變遷的邏輯,從而為構建中國特色的法治理論提供堅實的理論基礎。

          【作者簡介】
          邵六益,中央民族大學法學院。
          【注釋】
          [1]“條塊”管理為行動者提供了活動的空間,關于司法之中的條塊關系的論述,可參見劉忠:《條條與塊塊關系下法院院長產生》,載《環球法律評論》2012年第1期。
          [2]訪談,2019年10月3日下午。
          [3]“劉本元案”的詳細案情與判決情況,可參見《中國法律年鑒》1995年,第914-915頁。
          [4]本案的詳細案情與爭議焦點,可參見上海市高級人民法院行政庭:《規土局批照行為違法普陀區法院依法撤銷》,載《人民司法》1993年第5期,第37-38頁。
          [5]關于中國批判法學的譜系與場域,可參見強世功:《批評法律理論的譜系——以〈秋菊打官司〉引發的法學思考為例》,《中外法學》2019年第2期;強世功:《批判法律理論的場域——從〈秋菊打官司〉看批判法律理論的轉向》,《學術月刊》2019年第10期。
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