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      2. 失信聯合懲戒制度的法治困境及出路——基于對41份中央級失信懲戒備忘錄的分析
        2021/9/24 8:46:04  點擊率[175]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】行政法學
          【出處】《法商研究》2021年第5期
          【寫作時間】2021年
          【中文摘要】通過考察41份中央級失信聯合懲戒合作備忘錄所包含的受懲戒主體、受懲戒行為和懲戒措施,可以發現失信懲戒制度面臨合法性困境,但主要問題并非缺乏法律依據、“德法混同”、違反比例原則或不當聯結禁止原則,而是在形式合法性層面,違法建立雙懲制、以行政權力為民事違約兜底和增設行政許可;在整體正當性層面,沖擊法人獨立人格、突破公法與私法之區隔、削弱行政裁量的法律約束;在實質合理性層面,違背平等原則和禁止重復評價原則。備忘錄表現出“失信”與“違法”、“懲戒”與“執法”高度重合,失信懲戒制度本質上是一種法律實施的強化機制,其合法性困境源于強化機制背離強化對象,亟須有針對性地予以糾偏。
          【中文關鍵字】社會信用;失信聯合懲戒;形式合法性;整體正當性;實質合理性
          【全文】

            一、引 言
           
            自2014年國務院發布《社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)》以來,中國的社會信用體系進入發展快車道,但也引來諸多質疑。法學界針對該體系的關鍵抓手——失信聯合懲戒(以下簡稱“失信懲戒”),提出了三個層面的批評,在整體正當性層面,由于失信懲戒中的“信用”一詞極富道德意味,有學者批評其模糊了法律與道德的界限,導致“道德規則過度法律化”,[1]呈現一種“國家主義敘事的‘德治集中’邏輯”,即國家法律“介入原本主要依賴社會規范調整的日常道德和倫理生活領域”。[2]在形式合法性層面,由于失信懲戒至今無法律、行政法規作為載體,有學者批評“目前以行政規范性文件為主的聯合懲戒授權規范位階過低”,[3]屬于“沒有法規范依據而作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定”。[4]在實質合理性層面,由于失信懲戒具有跨行業、跨領域、跨部門特征,強調“一處失信,處處受限”,有學者批評其違反比例原則和不當聯結禁止原則。[5]
           
            對此,既有研究提出了解決方案。整體正當性層面,既有研究建議區分“失信”與“背德”,前者指“不按照法律規定或合同約定履行義務”,后者指“違反社會公德、職業道德、家庭美德等道德規范”,不能讓失信記錄成為“道德檔案”,唯有“完成‘以德入法’路徑之后”,方可懲戒背德行為。[6]形式合法性層面,既有研究呼吁制定統一社會信用立法,強調失信懲戒“必須由法律和行政法規設定”。[7]實質合理性層面,呼吁懲戒要“與失信行為的性質、情節、社會影響程度等相適應”,也要“與失信行為之間有合理的關聯”,不得跨行業、跨領域、跨部門。[8]
           
            在失信懲戒方興未艾的當下,上述研究及批評具有重要意義。2020年12月,國務院辦公廳《關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》明確強調“按照依法依規、保護權益、審慎適度、清單管理的總體思路,進一步規范和健全失信行為認定、記錄、歸集、共享、公開、懲戒”等機制。鑒此,有必要正本清源地辨析現有失信聯合懲戒制度的問題。然而,既有研究未能對當下正在運行的失信懲戒制度展開全面、細致地分析,也沒有回答該制度是否以及在哪些情形下造成“德法混同”、缺乏法律依據或違反法治原則。回答這些問題,揭示現行制度的真實樣貌,不僅可以指導將來的社會信用立法,也能規范當下的失信懲戒實踐。
           
            二、研究進路和分析樣本
           
            失信懲戒制度近年來蓬勃發展。各地出臺了大量規范,中央部門也簽署了51個聯合獎懲合作備忘錄,其中,聯合激勵備忘錄5個,聯合獎懲備忘錄3個,涉及失信懲戒的備忘錄共46個。這些文本構成觀察失信懲戒制度的重要窗口,其中尤以中央級的失信聯合懲戒合作備忘錄(以下簡稱“備忘錄”)為最佳分析樣本,因為中央級備忘錄實際上是地方失信懲戒規范之基礎。例如,《上海市社會信用條例》第22條規定:“市社會信用管理部門應當依照法律法規和國家有關規定,列明聯合激勵懲戒的具體事項、實施對象、實施手段、實施主體、實施依據等內容”。[9]這些條文中的“國家有關規定”當然包括備忘錄。換言之,在失信懲戒領域法律、行政法規缺位的情形下,地方的失信懲戒制度基本是借由此種“轉介條款”回溯鏈接至中央級備忘錄來完成設定的。
           
            涉及失信懲戒的中央級備忘錄迄今共有46份,本文舍去無關、失效和重復者,選取41份展開分析,[10]涉及統計、市場競爭、上市公司、司法裁判執行、安全生產、環保、食品藥品、質量、財政性資金、稅收、交通、農資、金融、海關、電子認證、電力、鹽業、房地產、石油天然氣、運輸物流、保險、對外經濟合作、國內貿易流通、勞動、出入境檢驗檢疫、家政、慈善捐贈、婚姻登記、公共資源交易、旅游、科研、社會保險、醫療秩序、政府采購、知識產權、文化市場、會計、招標投標、不動產交易、鐵路、民航等領域。
           
            然而,就分析單位而言,備忘錄本身卻并非最合適選項。既有研究對其法律性質提出“規范性文件說”、[11]“行政協定說”、[12]“對等性公法契約說”[13]等觀點,但均不把備忘錄視為有權設定公民權利義務的法規范,故都批評失信懲戒以備忘錄為載體“位階過低”。然而,初步瀏覽就能發現:每一份備忘錄附錄都列明了所載懲戒措施的“法律及政策依據”。有學者由此認為:“在信用聯合懲戒措施的運用上,備忘錄本身并不能作為法律依據,只是在法律法規框架內做了一個聯合懲戒的梳理與鏈接而已。”[14]但也有學者指出:“備忘錄并不僅僅扮演梳理與鏈接的角色,還創設了大量的獎懲措施。”[15]所以,要細致剖析現行失信懲戒制度,就不能止于對備忘錄做整體觀察,而應“穿透”備忘錄,直面其所承載的每一項懲戒,判斷其究竟是“在法律法規框架內的梳理與鏈接”,還是具有創設性效果。
           
            一旦進入備忘錄內部,就涉及分析對象的選擇。既有研究聚焦于失信懲戒措施,基于行政行為類型劃分,提出了“行政處罰說”、[16]“復合行為說”、[17]“新型監管工具說”[18]等主張。但這僅僅觸及失信懲戒的一部分。事實上,失信懲戒包含三大要素:受懲戒主體、受懲戒行為與懲戒措施。正如“罪刑法定”原則要求犯罪主體、犯罪行為及相應的刑罰均有法律依據,只有當上述三大要素均合法時,才能判定失信懲戒合法。拋開受懲戒主體、受懲戒行為,僅關注懲戒措施,就如同不問被告有無刑事責任能力或犯罪行為是什么而空談刑罰一樣,意義并不大。要全面審視現行失信懲戒制度,就不能抽象討論懲戒措施,而須放進“主體-行為-措施”的對應關系中做聯動考量。
           
            隨之而來的問題是,用何種分析方法來考察失信懲戒制度?既有研究從整體正當性、形式合法性與實質合理性三個角度提出批評。但考察失信懲戒的形式合法性,即其在實定法上有無依據,是繞不開的前提,須首先進行。這是因為:一方面,某項懲戒若具有實定法根據,即便介入道德領域,也可以視為“以德入法”,體現法律對道德的兜底作用。另一方面,某項懲戒若缺乏實定法依據,即便實質合理,也很難視為合法。相反,若有實定法依據,即使不符合比例原則、不當聯結禁止原則等實質合理性要求,反映的更多是實定法自身之缺陷,不能把“板子”全打在失信懲戒上。所以,欲準確評價現行失信懲戒制度,首先必須澄清失信懲戒的“主體-行為-措施”有無實定法依據,就其形式合法性做出判斷,然后再討論其整體正當性與實質合理性。
           
            那么,何謂“實定法依據”?2020年11月,國務院常務會議強調“將特定行為納入公共信用信息,必須嚴格以法律、法規等為依據”,“行政機關認定失信行為必須以具有法律效力的文書為依據”。[19]這里的“法律、法規等”或“具有法律效力的文書”范圍有多大?中國法上,中央層面有權設定公民權利義務的法規范只有4種:(1)法律;(2)行政法規;(3)有法律或者行政法規、國務院決定、命令作為依據的部門規章;(4)有法律、行政法規作為依據的司法解釋。根據《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》),前三種規范均能“減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務”;1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》則授權最高院對“屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題”進行解釋,故根據法律、行政法規作出的司法解釋亦可設定權利義務。除此之外,任何國家政策、規范性文件或備忘錄本身,均不能為失信懲戒提供實定法依據。盡管備忘錄附錄列舉了懲戒措施的“法律及政策依據”,本文仍排除后者。[20]
           
            值得說明的是,2020年7月,國家發改委、人民銀行聯合發布《關于進一步規范公共信用信息納入范圍、失信懲戒和信用修復構建誠信建設長效機制的指導意見(征求意見稿)》(以下簡稱“發改委、人行指導意見”),要求失信懲戒“以法律、法規或者國務院決定和命令為依據”。然而,《立法法》并未概括性地授權國務院決定和命令直接對外設定權利義務。有學者主張國務院行政決定、命令若滿足“對社會公開、針對社會公共事務和具有明確的規范內容”這3項條件,其相關內容就具有對外設定權利義務的直接效力。[21]但這只是理論解說,并無《立法法》上的明文依據。也可能有人認為:雖然《立法法》沒有明文規定國務院決定、命令可以設定公民權利義務,但其第80條規定以之作為依據的部門規章可以如此,基于“舉輕以明重”的推理規則,就可得出作為上位依據的國務院決定、命令也能如此的結論。但這種推論難以成立,因為《立法法》把有權對外設定權利義務的規范限于特定范圍,除了體現下位法不得逾越上位法的法制統一邏輯外,更是要落實人民民主原則,即未經民主審議制定的規范不得擅自處分公民的權利義務。[22]根據《行政法規制定程序條例》第13、19、20條和《規章制定程序條例》第15、20、21條,行政法規、規章的起草、制定都要經過法定的公眾參與程序,但國務院決定、命令就無此法定要求。[23]因此,2010年《國務院關于加強法治政府建設的意見》和《法治政府建設實施綱要(2015-2020年)》區分行政法規、規章和規范性文件,明確“規范性文件不得違法增加公民、法人和其他組織的義務”。可見,“發改委、人行指導意見”把國務院決定、命令作為失信懲戒的實定法依據,有違反《立法法》之嫌,應予排除。
           
            綜上,本文以41份中央級備忘錄為分析樣本,以每一項失信懲戒為分析單位,以“主體-行為-措施”為分析對象,以考察“形式合法性-整體正當性-實質合理性”為分析方法,揭示現行失信懲戒制度的合法性困境,并提供法治化方案。
           
            三、受懲戒主體的法治困境及出路
           
            41份備忘錄對受懲戒主體的規定分3類:第一類僅懲戒單位,僅包括出入境檢驗檢疫1個領域;第二類僅懲戒個人,包括婚姻登記、會計、醫療秩序3個領域;第三類懲戒主體包括單位和個人,規定當單位成為受懲戒主體時,其法定代表人、主要負責人、股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員等責任人員也受懲戒,包括剩余37個領域。可以說,備忘錄整體上建立了“單位失信,連帶個人”的“雙懲制”。
           
            (一)合法性困境
           
            1.形式合法性層面
           
            既有研究忽略的問題是:雙懲制有無實定法依據?《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第31條規定:“單位犯罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的,依照規定。”據此,我國對單位犯罪原則上采“雙罰制”,即單位犯罪連帶“直接責任主體”。與此相反,行政處罰領域,我國對單位違法以“單罰”為原則,法律、行政法規有例外規定的才實施“雙罰”。[24]比如《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第146條規定公司違法被吊銷執照、責令關閉的,負有個人責任的法定代表人3年內不得擔任公司法定代表人、董事、監事或高管人員。可見,實定法并未一般性地規定“單位違法,連帶個人”。
           
            答案是肯定的。雙懲制源于2016年國務院《關于建立完善守信聯合激勵和失信懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》(以下簡稱“2016年國務院指導意見”)。為“推動聯合懲戒措施落實到人”,其規定“對失信單位進行聯合懲戒的同時,依照法律法規和政策規定對相關責任人員采取相應的聯合懲戒措施”。該意見設立雙懲制本意是為了加大對失信行為的懲戒力度,實現“懲戒到人”,但其并不能作為雙懲制的實定法依據。根據《中華人民共和國國務院組織法》和《黨政機關公文處理工作條例》,2016年國務院指導意見由總理簽批,內容是決策和部署信用獎懲制度建設,性質是國務院決定。而《立法法》并未授權國務院以決定的形式直接對外設定公民的權利和義務。雖然《立法法》第80條規定以國務院決定為依據的部門規章可以如此,但雙懲制未以部門規章的形式確立。同時,盡管一些單行法特別規定國務院決定可以克減權利、增設義務,如《中華人民共和國行政許可法》14條第2款規定“必要時,國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可”,但雙懲制也沒有此類單行法依據。因此,雙懲制缺乏形式合法性。
           
            2.整體正當性層面
           
            雙懲制在整體正當性層面也存在危機,但不在于既有研究強調的“德法混同”。有學者曾以一些地方零星出現的“父母失信,連帶子女”為例,批評失信懲戒“有‘連坐’異化之嫌”,[25]但未能注意到雙懲制其實在更廣范圍、更深層次上沖擊了現代法治的一項核心制度——法人獨立人格。為鼓勵投資、降低交易風險,民事領域原則上承認法人的獨立人格,只有當個人濫用獨立人格侵害債權人和社會公眾利益時,才導致“法人人格否認”。[26]刑法上之所以把單位犯罪連帶的個人限于“直接責任人員”,也是出于對法人獨立人格的尊重,只有此類人員以自己的行為使單位陷入犯罪境地,才產生另一個犯罪構成,成為獨立于單位的犯罪主體。[27]在行政處罰領域,號稱“史上最嚴”的《中華人民共和國食品安全法》第135條建立了“處罰到人”制度,但也僅規定連帶處罰違法單位的法定代表人、直接負責的主管人員和其他有直接責任人員。由此,“2016年國務院指導意見”和備忘錄把受懲戒主體范圍擴大到“失信單位相關責任人員”,不限于“直接責任人員”,打擊面其實已經超過刑法和最嚴的行政處罰制度,使“連坐”制度卷土重來。最高人民法院已意識到這個問題,其2019年12月出臺的《關于在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》第16條規定:“單位是失信被執行人的,人民法院不得將其法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員、實際控制人等納入失信名單。”但這對緩解雙懲制給法人獨立人格帶來的系統性沖擊,只是杯水車薪。
           
            3.實質合理性層面
           
            從實質合理性角度,雙懲制的問題在于不區分受懲戒主體的責任程度,有違平等原則。所謂平等原則,是指“同等情況同等對待,不同等情況不同等對待”。[28]既有研究聚焦于懲戒措施和失信行為之間是否合比例,卻忽略失信主體有責任大小之分。基于平等原則,法律上區分責任是常態。如《刑法》第26~29條規定對共同犯罪中的首要分子、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯應予不同刑罰。行政處罰領域也是如此。如《海上海事行政處罰規定》第25條規定:“造成特別重大事故的,對負有全部責任、主要責任的船員吊銷適任證書或者其他適任證件,對負有次要責任的船員扣留適任證書或者其他適任證件12個月直至吊銷適任證書或者其他適任證件”。“2016年國務院指導意見”也要求“對相關責任人員采取相應的聯合懲戒措施”。可見,備忘錄不區分受連帶個人對單位失信的不同責任,有違平等原則。
           
            (二)法治化方案
           
            綜上,雙懲制陷入三重合法性困境,但現有方案難以應對。首先,既有研究建議通過制定法律、行政法規來供給法律依據并不可行,因為立法上確立雙懲制會從根本上破壞法人獨立人格。其次,既有研究提出區分“失信”與“背德”也于事無補,因為雙懲制之弊不在“德法混同”。第三,既有研究強調失信行為和懲戒措施應成比例,但未討論如何區別對待不同責任的受懲戒主體。對此,本文建議:(1)在形式合法性層面,應嚴格依照法律、行政法規確定受懲戒主體,除非有明文依據,否則不得在懲戒單位時連帶個人。如《關于對電力行業嚴重違法失信市場主體及其有關人員實施聯合懲戒的合作備忘錄》規定“依法依規限制失信企業的法定代表人擔任有關企業法定代表人、董事、監事、高級管理人員”。根據《公司法》第146條,只有當電力企業因失信而被吊銷執照、責令關閉,且對此負有個人責任的法定代表人,才在3年內不得擔任法定代表人、董事、監事或高管人員。唯有滿足這些條件,方能依法依規地限制失信電力企業的法定代表人任職。這方面,《關于在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》第16條開了一個好頭,可以擴展至其他領域。(2)在整體正當性層面,應限制雙懲制背后的“懲戒到人”邏輯,連帶懲戒須以個人對單位失信存在主觀惡意為前提,以懲戒直接責任人為邊界,從而與刑法保持一致,防止過分擴大打擊面。(3)在實質合理性層面,應在有主觀惡意的直接責任人員內部,進一步區分不同責任,據此適用不同懲戒措施。對此,可參考《刑法》關于首要分子、主犯、從犯的規定,區分連帶個人的領導責任、主要責任、次要責任、輕微責任等。
           
            四、受懲戒行為的法治困境及出路
           
            41部備忘錄對受懲戒行為的界定有3種方式:一是“單行式界定”,即備忘錄不具體規定受懲戒行為,而另行通過規范性文件(比如失信懲戒黑名單管理辦法)來列舉,包括統計、司法裁判執行、安全生產、稅收、交通、農資、金融、海關、電力、勞動、旅游、社會保險、醫療秩序、知識產權、招標投標、不動產交易等16個領域。二是“列舉式界定”,即備忘錄逐項列舉受懲戒行為,包括市場競爭、慈善捐贈、婚姻登記、公共資源交易、文化市場、鐵路、民航等7個領域。三是“概括式界定”,即備忘錄本身不明確受懲戒行為,而是授權各級主管部門來認定,包括上市公司、環保、食品藥品、質量、財政性資金、鹽業、房地產等余下18個領域。
           
            (一)合法性困境
           
            概括式界定的18份備忘錄未列明哪些行為受懲戒,故無法對其合法性作出精確評價。但在這些領域,由于中央層面缺乏明確、統一的標準,各地設定受懲戒行為“政出多門”。比如在嚴重質量違法懲戒領域,由于中央層面《關于對嚴重質量違法行為當事人實施聯合懲戒的合作備忘錄》未明確列舉受懲戒行為,《山東省質監局“黑名單”制度管理辦法(試行)》規定“拒絕、阻礙質監部門依法履行職責,拒不改正,受到行政處罰的”應受懲戒,《浙江省嚴重質量失信名單管理辦法》則無此規定;反過來,《浙江省嚴重質量失信名單管理辦法》規定“三年內實施同類質量違法行為兩次及以上且被行政處罰的”應受懲戒,而《山東省質監局“黑名單”制度管理辦法(試行)》卻無此規定。這種地域差異會增加市場主體的合規成本,也不符合“發改委、人行指導意見”所要求的“嚴重失信名單認定實行全國統一標準”。相較而言,單行式、列舉式界定的23份備忘錄列舉了受懲戒行為,可得出更明確的合法性評價。
           
            1.形式合法性層面
           
            在226項明列的受懲戒行為中,有214項屬于實定法明文規定的違法行為。例如,通過單行式界定的《對安全生產領域失信行為開展聯合懲戒的實施辦法》所列10項受懲戒行為,都屬于《中華人民共和國安全生產法》(以下簡稱《安全生產法》)、《中華人民共和國礦產資源法》《中華人民共和國職業病防治法》《生產安全事故報告和調查處理條例》《安全生產違法行為行政處罰辦法》《職業衛生技術服務機構監督管理暫行辦法》等規定的違法行為。又如,通過列舉式界定的《關于對婚姻登記嚴重失信當事人開展聯合懲戒的合作備忘錄》明確的4種受懲戒行為,也都是《中華人民共和國婚姻法》《婚姻登記條例》所確認的違法行為。剩余12項受懲戒行為中,最突出的問題在于懲戒本應承擔民事責任的違約行為,如《關于對慈善捐贈領域相關主體實施守信聯合激勵和失信懲戒的合作備忘錄》規定懲戒“在接受慈善組織捐贈中失信,被人民法院依法判定承擔責任的捐贈人”。但根據《中華人民共和國慈善法》第41條,捐贈人違反捐贈協議逾期未交付捐贈財產的,當事人可以申請支付令或提起民事訴訟。這本質上是把承諾捐贈視為受法律保護的債權,法院判定違約捐贈人承擔的是民事責任。
           
            2.整體正當性層面
           
            同受懲戒主體一樣,備忘錄明確規定的受懲戒行為也不存在“德法混同”,其真正危機在于突破現代法治的一項基本特征——私法和公法之別。有學者以部分地方懲戒不文明行為為例,認為失信懲戒導致“法律介入道德”。[29]但從央級備忘錄規定的受懲戒行為來看,這個問題并不突出。其實,更值得關注的問題是:行政機關以失信懲戒為民事違約責任兜底,抹殺了公法與私法的區別。如前所述,有學者主張“失信”包括“不按照法律規定或合同約定履行義務”。[30]《上海市社會信用條例》第30條、《河南省社會信用條例》第32條、《遼寧省公共信用信息管理條例》第28條都規定懲戒違約行為,但這將打破公法與私法的界限。在各種備忘錄中,懲戒違約行為最典型的當屬最高人民法院牽頭制定的《對失信被執行人實施聯合懲戒的合作備忘錄》。但根據最高人民法院《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》第1條,只有那些“有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務的”,才會受到懲戒,僅違約但沒有拒不履行生效法律文書的,不會引發懲戒。這是因為按照《中華人民共和國民事訴訟法》第111條,拒不履行生效法律裁判屬于“妨害司法行為”,已從違約演變成違法,不再是私法問題、由私法救濟,而是進入公法領域、受公法調整。懲戒單純的違約行為,無異于用行政公權力干預私主體之間的民事關系。
           
            3.實質合理性層面
           
            除統計領域外,備忘錄面臨的主要挑戰在于對受懲戒行為不加區分,違背平等原則。例如,《關于對旅游領域嚴重失信相關責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》規定懲戒“因侵害旅游者合法權益,被人民法院判處刑罰的”和“因擾亂公共交通工具秩序、損壞公共設施、破壞旅游目的地文物古跡、違反旅游目的地社會風俗等行為,受到行政處罰的”兩種行為。前者屬于犯罪行為,后者為違法行為,對兩者同等懲戒不符合平等原則。既有研究批評懲戒措施與失信行為不合比例,未能觸及問題根源,因為正是未做到“同過同懲,異過異懲”,才導致不合比例的“輕過重懲,重過輕懲”。因此,平等原則是比例原則的前提,只有首先滿足“同等行為,同等懲戒”,才能進一步追求合比例懲戒。
           
            (二)法治化方案
           
            綜上,備忘錄設定受懲戒行為真正的合法性困境,并非既有研究認為的缺乏法律或行政法規依據、“德法混同”或違反比例原則,而是在于:第一,概括式界定的18個領域缺乏全國統一標準;第二,單行式、列舉式界定的23個領域懲戒單純的違約行為突破公、私法界限;第三,不區別對待不同受懲戒行為,違背平等原則。對此,本文建議:(1)在形式合法性層面,在概括式界定的18個領域加快制定失信懲戒黑名單管理辦法,樹立全國性標準,避免政出多門。(2)在整體正當性層面,把單純違約排除出受懲戒行為,停止適用備忘錄的相關規定,恪守公法與私法界限,避免行政權力不當侵犯私主體自治,確保每一項受懲戒行為都屬于實定法明文規定的違法行為。(3)在實質合理性層面,區分不同性質的失信行為,實施分級懲戒。在這方面,統計領域的做法值得推廣。例如,《企業統計信用管理辦法》區分了信用異常企業、一般失信企業和嚴重失信企業并實施分類管理,規定《關于對統計領域嚴重失信企業及其有關人員開展聯合懲戒的合作備忘錄》中的懲戒措施僅適用于嚴重失信企業,對信用異常企業、一般失信企業僅加強監督檢查。
           
            五、懲戒措施的法治困境及出路
           
            抽象談論懲戒措施意義不大,而應放進“主體-行為-措施”的對應關系中考量。這意味著同一項懲戒措施,適用于不同受懲戒主體和行為時,須重新考量。同時,備忘錄列舉懲戒措施往往多項合并,如常見的“限制招錄(聘)失信人為公務員或事業單位工作人員”就內含兩項懲戒措施,要分開討論。由此,梳理41份備忘錄,可得1705項懲戒措施。
           
            (一)合法性困境
           
            1.形式合法性層面
           
            在備忘錄規定的1705項懲戒措施中,共有1560項、91%的懲戒措施具有實定法依據,包括如下6種情形:
           
            (1)執行實定法規范,即實定法規范直接規定懲戒措施。此類措施共379項,占懲戒措施總數的22%。如《關于對房地產領域相關失信責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》等多部備忘錄規定“限制獲得認證證書”,是在執行《認證機構管理辦法》第17條第3項,即認證對象“列入國家信用信息嚴重失信主體相關名錄”的,不得出具認證證書。
           
            (2)重述實定法規范,即實定法規范雖未直接規定懲戒措施,但后者實際上是對前者的重述。此類措施共113項,占懲戒措施總數的7%。如《關于對安全生產領域失信生產經營單位及有關人員開展聯合懲戒的合作備忘錄》規定“對存在失信行為的生產經營單位主要責任人實施市場禁入”,就是在重述《中華人民共和國安全生產法》第91條第3款(生產經營單位的主要負責人對重大、特別重大生產安全事故負有責任的,終身不得擔任本行業生產經營單位的主要負責人”)。該備忘錄和《對安全生產領域失信行為開展聯合懲戒的實施辦法》第3條將“存在嚴重違法違規行為,發生重特大生產安全責任事故的生產經營單位的主要負責人”列為懲戒對象。據此,對發生重特大生產安全責任事故的生產經營單位之主要負責人實施市場禁入的懲戒,就是指按照法律的上述規定,終身禁止其擔任本行業生產經營單位的主要負責人。
           
            (3)解釋實定法規范,即實定法規范包含無重大違法、違規記錄的要件,失信可解釋為該要件不成立,導致懲戒。此類措施共118項,占懲戒措施總數的7%。如《關于對失信被執行人實施聯合懲戒的合作備忘錄》等多部備忘錄規定“將失信企業的失信狀況作為參股、收購商業銀行審批參考時的審慎性參考依據”,是在解釋《中國銀監會中資商業銀行行政許可事項實施辦法》第33條(申請投資設立、參股、收購境內法人金融機構的,應當在最近2年無嚴重違法違規行為)。據此,若企業近2年的失信行為構成“嚴重違法違規”,如存在《關于加強涉金融嚴重失信人名單監督管理工作的通知》規定的“涉及金融犯罪被依法追究刑事責任的行為和因違反金融監管規定被依法處以較重行政處罰的行為”,則應受無法獲得參股、收購商業銀行審批的懲戒。
           
            (4)細化實定法規范,即實定法規范包含誠實守信、信譽、資信、品行、商譽等要求,相對人信用狀況是此要求的細化,失信導致懲戒。此類措施共552項,占懲戒措施總數的32%。如《關于對社會保險領域嚴重失信企業及其有關人員實施聯合懲戒的合作備忘錄》等多部備忘錄規定“限制招錄為事業單位工作人員”,是在細化《事業單位公開招聘人員暫行規定》第9條(應聘人員應具有“良好的品行”)。當事人失信意味著不滿足此項品格要求,故按照《事業單位公開招聘人員暫行規定》的規定不得被事業單位錄用。
           
            (5)兜底實定法規范,即實定法規范包含授權行政機關形成規則的兜底條款,行政機關行使該授權,把信用狀況作為要件,失信導致懲戒。此類措施共190項,占懲戒措施總數的11%。如《關于對財政性資金管理使用領域相關失信責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》等多部備忘錄規定“從嚴審核失信主體在銀行間市場發行債券”。《全國銀行間債券市場金融債券發行管理辦法》第7條第7項要求發行銀行間市場債券應具備“中國人民銀行要求的其他條件”。中國人民銀行參與簽署的備忘錄規定“從嚴審核失信主體在銀行間市場發行債券”,正是基于上述規定的授權,將無失信記錄作為發行銀行間市場債券的“其他條件”。據此,失信主體不滿足該條件,相關申請無法獲得審批。
           
            (6)填充實定法規范,即特定行政活動缺乏統一、明確的實定法規范,尤其是禁止性規定,行政機關以失信懲戒來填充。此類措施共208項,占懲戒措施總數的12%。如《關于對知識產權(專利)領域嚴重失信主體開展聯合懲戒的合作備忘錄》等多部備忘錄都規定根據相對人信用狀況來“加強日常監管檢查”或“限制補貼性資金和社會保障資金支持”。由于我國至今未在行政監管、行政給付等領域制定統一的法律,行政機關把相對人信用狀況作為行政監管、行政給付決定的考量因素,失信將導致加強監管、限制給付等后果。
           
            以上分析表明,盡管目前尚無失信懲戒的專門法律或行政法規,但作為懲戒措施的載體,備忘錄很大程度上“只是在法律法規框架內的梳理與鏈接”。[31]從性質上講,備忘錄只是一種規章以下的規范性文件,但從功能上講,備忘錄本質上更類似一種“用戶界面”(user interface),因為一旦“穿透”備忘錄,就能發現其所承載的1705項懲戒措施,91%都有實定法依據,是對實定法規范的執行、重述、解釋、細化、兜底或填充。換言之,備忘錄本意在于把背后分散、復雜的實定法以統一、簡明的方式表達出來。既有研究僅以備忘錄的形式來批評設定失信懲戒的規范位階過低,其實未能“透過現象看本質”。但也不容忽視,145項、占總數9%的懲戒措施的確缺乏實定法依據,使備忘錄有了創設性效果。其中最突出的問題在于違法增設行政許可,具體包括3種情形:(1)無實定法依據增設行政許可。如多部備忘錄規定“限制發起設立創業投資公司”。但根據《創業投資企業管理暫行辦法》第3、9條,國家對創業投資企業實行備案管理,不設行政許可,且備案條件不包括信用狀況。(2)無實定法依據增設行政許可條件。如幾乎所有備忘錄都規定“依法限制取得政府供應土地”。然而,根據《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》第11條,“自然人、法人和其他組織,除法律、法規另有規定外,均可申請參加國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓活動”。目前并無法律、行政法規將信用狀況作為取得政府供應土地的條件。[32](3)備忘錄設定行政許可條件有規章依據,但規章違反上位法。如《關于對統計領域嚴重失信企業及其有關人員開展聯合懲戒的合作備忘錄》等多部備忘錄規定對失信主體“依法限制申請認證機構資質”,看似是在落實《認證機構管理辦法》第29條,實則是在《認證認可條例》第10條所設定的許可條件上增設許可條件,因為該條例未把申請人信用狀況作為取得認證機構資質的條件。
           
            2.整體正當性層面
           
            同受懲戒主體、行為一樣,備忘錄設定懲戒措施也沒有導致“德法混同”。即便是細化實定法規范的懲戒措施,也已完成“以德入法”,不屬于國家法律介入日常道德和倫理生活領域。真正的危機在于備忘錄賦予行政機關適用懲戒措施巨大的裁量空間,從而削弱了現代法治的一項重要要求——行政裁量權的法律約束。無論是英美法系強調“廣泛的自由裁量不容于法治”,[33]還是大陸法系從“裁量二元論”向“裁量一元論”之嬗變,[34]行政裁量應受法律約束已成為一項法治共識。我國21世紀初掀起的“裁量基準運動”正是這一共識的本土實踐。但與此背道而馳的是,行政機關實施失信懲戒獲得了前所未有的巨大裁量空間。一方面,對于執行、重述或解釋實定法規范的懲戒措施,由于備忘錄未詳細、精確地說明某項懲戒措施按照實定法依據到底適用于哪類受懲戒主體、何種受懲戒行為,而是籠統地規定全部懲戒措施適用于全體受懲戒主體和行為,行政機關懲戒時就可以輕易逾越實定法依據。例如,《關于對安全生產領域失信生產經營單位及有關人員開展聯合懲戒的合作備忘錄》規定“對存在失信行為的生產經營單位主要責任人實施市場禁入”。按照《安全生產法》第91條第3款,只有那些發生重特大生產安全責任事故的生產經營單位之主要負責人才應受到市場禁入的懲戒。然而,由于該備忘錄和《對安全生產領域失信行為開展聯合懲戒的實施辦法》把“發生較大及以上生產安全責任事故的生產經營單位及其主要負責人”也納入懲戒范圍,行政機關在實施上述懲戒措施時,就可以突破《安全生產法》第91條第3款,對發生較大而非重、特大生產安全事故的生產經營單位主要負責人實行市場禁入。另一方面,對于細化、兜底或填充實定法規范的懲戒措施,由于實定法依據本身缺乏明晰、硬性的要求,行政機關適用懲戒措施基本不受限制。如在行政監管領域,對所有失信主體不加區別地適用加強監管的懲戒措施,既不符合平等原則,也會縱容行政監管的恣意。
           
            2.實質合理性層面
           
            懲戒措施的實質合理性也面臨挑戰,但并非既有研究認為的違反不當聯結禁止原則,而是背離禁止重復評價原則。不當聯結禁止原則(kopplungsverbot)最早是德國法對于附款行政行為和公法上雙務合同的要求,要求行政機關在為給付行為時,不得讓相對人承擔與該行為目的不相當之負擔,以防行政機關以應執行之本職作為討價還價的籌碼。[35]該原則后擴大為要求行政手段與行政目的之間必須有“事理上的關聯”。[36]既有研究以此來詬病失信懲戒跨行業、跨領域、跨部門,因為一處失信行為會在多處受懲戒。如有學者就批評:“某公司的機動車輛存在多次違章行為,交管部門可在辦理交通類事項時予以必要的限制,但若該公司申請股票上市,則有關部門不應以其車輛曾交通違章為由拒絕其申請”,否則違反不當聯結禁止原則。[37]然而,這種觀點沒有注意到,“一處失信,處處受限”可能是因為一個失信行為違反了多個實定法規范。例如,某道路運輸企業1年內違法超限運輸的貨運車輛超過本單位貨運車輛總數10%,根據《交通運輸部辦公廳關于界定嚴重違法失信超限超載運輸行為和相關責任主體有關事項的通知》第1條,屬于嚴重違法失信主體,應受懲戒。按照《關于對嚴重違法失信超限超載運輸車輛相關責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》,該企業應受的懲戒包括“依法采取取消交通運輸領域相關經營資質或限制性經營等措施”,其實定法依據在于《公路安全保護條例》第66條(有上述情形的企業由道路運輸管理機構責令停業整頓;情節嚴重的,吊銷其道路運輸經營許可證)。除了在道路交通領域受懲戒外,該企業也要面臨申請股票上市被拒的懲戒,其實定法根據是2014年修訂的《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)第13條第3項(公司公開發行新股,最近3年應無“重大違法行為”)。《首次公開發行股票并上市管理辦法》第25條第2項把“重大違法行為”界定為“違反工商、稅收、土地、環保、海關以及其他法律、行政法規,受到行政處罰,且情節嚴重”。這意味著該公司機動車輛超限超載運輸的違法行為雖發生在交通領域,但由于觸犯了交通以及其他領域的多項實定法規范,應在多個領域受多個部門懲戒。誠然,這些領域之間并無關聯,但只要各領域懲戒與該領域立法目的之間有“事理上的關聯”,比如處罰違法超限運輸的企業是為了實現《公路安全保護條例》“保障公路完好、安全和暢通”之目的,而拒絕因違法超限運輸而受處罰的企業申請股票上市旨在促進《證券法》“維護社會經濟秩序和社會公共利益”之目的,那么跨領域懲戒就不違反不當聯結禁止原則。該原則并不要求失信行為和懲戒措施必須屬于同一領域。[38]
           
            跨領域懲戒真正的實質合理性挑戰是違背禁止重復評價原則。該原則又稱“禁止雙重評價原則”,是指“一個不法行為只受一次否定評價”,[39]訴訟法上表現為“一事不再理”,刑法上表現為“想象競合犯”,行政法上表現為“一事不再罰”。之所以禁止重復評價,是因為對一個違法行為不斷給予否定性評價,將導致相對人喪失對正常生活的可預測性,也會造成過重的懲罰后果,有違法的安定性原則和比例原則。[40]據此,我國刑法學通說認為想象競合犯應“擇一重處罰”,即“無須實施數罪并罰,而應按照其犯罪行為所觸犯的數罪中最重的犯罪論處”。[41]我國行政法學通說也傾向于“擇一重處”,但限于同種類處罰,因為若多個規范對同一違法行為規定的處罰種類不同,不同處罰指向不同行政目的,如罰款旨在經濟制裁,公開警告追求聲譽減等,吊銷執照則意圖預防危害,相互之間無法完全替代,因此不同種類的處罰可以并處,同種類處罰則應擇一重處斷。[42]照此類推,對違反多個領域實定法規范的同一行為適用各領域多項懲戒措施,即便每一項懲戒措施單獨都有實定法依據,但由于未擇一重處斷,也違反禁止重復評價原則。
           
            (二)法治化方案
           
            上述分析表明,除極少數違法增設行政許可的情形以外,中央級備忘錄設定懲戒措施只是在法律法規框架內的梳理與鏈接,并無創設性效果。既有研究提議通過制定法律、行政法規來為懲戒措施提供實定法依據,不僅必要性不大,反而有使懲戒措施脫離本來的實定法依據之風險——假設未來的信用立法籠統地規定“對存在失信行為的生產經營單位主要責任人實施市場禁入”,那么就將放棄如《安全生產法》第91條第3款對安全生產領域的主管行政機關適用該懲戒所施加的限制,讓面臨市場禁入的主體從原來的“重特大生產安全責任事故的生產經營單位之主要負責人”,擴張到“較大及以上生產安全責任事故的生產經營單位之主要負責人”甚至更廣范圍。而懲戒措施的整體正當性危機也不是“德法混同”,其實質合理性挑戰亦非違反不當聯結禁止原則,而是削弱行政裁量的法律約束和違背禁止重復評價原則——區分“失信”與“背德”也好,要求失信行為和懲戒措施同屬一個領域也罷,恐怕都有失偏頗。對此,本文建議:
           
            1.在形式合法性層面,應嚴格依法適用懲戒措施。一方面,應立即停止適用違法增設行政許可的懲戒措施。另一方面,對那些有實定法依據的懲戒措施,應在備忘錄中明確適用要件,確保依法適用。如前所述,備忘錄設定懲戒措施很大程度上是對實定法規范的執行、重述、解釋、細化、兜底或填充。對于實定法依據本身要求較為明確的執行、重述和解釋類懲戒措施,建議修改、完善現有備忘錄,不再粗疏地規定全部懲戒措施適用于全體受懲戒主體和行為,而要具體說明各項措施到底是以哪一條實定法規范為依據,并精確界定其依法究竟適用于哪類受懲戒主體、何種受懲戒行為。如此方能讓備忘錄真正成為依法懲戒的操作指南。若違反實定法依據適用懲戒措施,則受懲戒人有權獲得法律救濟。[43]
           
            2.在整體正當性層面,對于實定法依據本身缺乏明晰、硬性要求的細化、兜底和填充類懲戒措施,應限縮行政機關適用的自由裁量空間。比如細化類的懲戒措施可激活實定法規范中“信譽”“品行”“商譽”等“以德入法”的要求,但這些要求寬泛、模糊,適用時應避免無限拔高,謹防“道德潔癖”。如多部備忘錄規定對失信人“限制招錄為事業單位工作人員”,是在細化《事業單位公開招聘人員暫行規定》第9條要求應聘人員具有“良好的品行”,但不得隨意適用,否則會使公民動輒得咎,因輕微行為瑕疵而喪失工作機會。同理,適用填充類懲戒措施也應受約束。以行政監管為例,2015年《國務院辦公廳關于推廣隨機抽查規范事中事后監管的通知》要求“對有嚴重違法違規記錄等情況的市場主體,要加大隨機抽查力度”以及“在隨機抽查工作中,要根據市場主體的信用情況,采取針對性強的監督檢查方式”。據此,行政機關對失信主體適用加強監管的懲戒措施時,既要嚴守隨機抽取檢查對象的要求,也應根據失信程度分級加強監管。這方面《出入境檢驗檢疫流程管理規定》值得借鑒,其第17、19條要求國家質檢總局根據企業信用水平按照“雙隨機”方式實施抽批檢查,對檢驗檢疫信用C級及以下的收發貨人或報檢人,經風險評估可以逐步提升抽批比例,最高至100%。
           
            3.在實質合理性層面,應遵循禁止重復評價原則,實行“一事不再懲”。具體可參照行政處罰不同種類并處、同種類擇一重處的做法,規定不同類懲戒同時適用、同類懲戒擇一重適用。如此既能保證“一處失信,處處受限”,也可避免重復評價。實際操作中,需要解決懲戒種類劃分、同類懲戒輕重比較和多個主管行政機關協調管轄等問題。參照行政處罰的理論分類,可將懲戒措施初步分為榮譽懲戒、聲譽懲戒、財產懲戒、行為懲戒和資格懲戒。[44]其中,榮譽懲戒包括“禁止參評榮譽稱號”“撤銷已獲得的榮譽稱號”等;聲譽懲戒包括“公布失信信息”等;財產懲戒包括“限制政府補貼性資金支持社會保障資金支持”“核減、停止撥付或收回政府補貼資金”“限制享受優惠性政策”等;行為懲戒包括“限制高消費”“責令限期改正或停止失信行為”“提高日常監督檢查頻次”等;資格懲戒包括資格否定、資格取消、資格降級、從業禁止、市場禁入等。這5類懲戒措施目的各有不同,可并行適用。在各類懲戒內部,則須擇一重處斷,輕重比較關系可按如下規則確定:持續性懲戒重于臨時性懲戒、否定性懲戒重于減等性懲戒、不限行業懲戒重于限定行業懲戒。同時,當多個行政機關都有權懲戒同一失信主體時,為實現管轄協調,應保證同類懲戒擇一重處斷。這方面可參考我國臺灣地區“行政罰法”第31條設立的通知協商確定管轄權機制。據此,一個行政機關準備實施某類懲戒前,應通知有權實施同類懲戒的其他機關,協商確定由有權實施最重懲戒的行政機關作出懲戒決定。在我國著力推進信用信息“一口采集、充分共享”的大背景下,這一機制的運行成本將持續降低。
           
            六、結 語
           
            現行失信懲戒制度的形式合法性、整體正當性和實質合理性均存在嚴重問題,唯有準確判斷癥結,方能提供有針對性的解決方案。現行41份中央級備忘錄列舉的應受懲戒的失信行為,絕大多數都是實定法明文規定的違法行為,“失信”與“違法”高度重合。這表明現行失信懲戒制度所指既非市場信用(credit)的降低,也非道德信譽(trustworthiness)的減損,而是實定法規范的違反(non-compliance)。同時,備忘錄所包含的懲戒措施大部分也都能在實定法上找到依據,“懲戒”與“執法”高度重合。可見,現行失信懲戒制度的本意在于建立一種法律實施的強化機制。在此視角下,現行失信懲戒制度合法性困境的根源在于強化機制和強化對象之間發生背離,致使本欲促進守法的治理創新淪為“法外之法”。本文提出的法治化方案,旨在糾偏這種背離,讓失信懲戒制度最大程度地貼合其所強化的實定法體系。當下加快推進的社會信用立法,不能只是給現有備忘錄背書的“授權法”,而應成為保障依法懲戒的“限權法”。

          【作者簡介】
          彭錞,北京大學憲法與行政法研究中心研究員、北京大學法學院助理教授。
          【注釋】
          基金項目:國家社會科學基金項目(20CFX019)
          [1]參見周海源:《失信聯合懲戒的泛道德化傾向及其矯正——以法教義學為視角的分析》,《行政法學研究》2020年第3期。
          [2]參見戴昕:《理解社會信用體系建設的整體視角——法治分散、德治集中與規制強化》,《中外法學》2019年第6期。
          [3]參見沈毅龍:《論失信的行政聯合懲戒及其法律控制》,《法學家》2019年第4期;王瑞雪:《政府規制中的信用工具研究》,《中國法學》2017年第4期。
          [4]沈巋:《社會信用體系建設的法治之道》,《中國法學》2019年第5期。
          [5]參見沈巋:《社會信用體系建設的法治之道》,《中國法學》2019年第5期;王瑞雪:《政府規制中的信用工具研究》,《中國法學》2017年第4期。
          [6]參見羅培新:《遏制公權與保護私益:社會信用立法論略》,《政法論壇》2018年第6期。
          [7]參見王偉:《論失信“黑名單”制度的法治化》,《人民法治》2018年第21期;胡建淼:《“黑名單”管理制度——建立和實施“黑名單”要符合法治原則》,《人民法治》2017年第6期。
          [8]參見王偉:《失信懲戒的類型化規制研究——兼論社會信用法的規則設計》,《中州學刊》2019年第5期;袁文瀚:《信用監管的行政法解讀》,《行政法學研究》2019年第1期。
          [9]類似例子不勝枚舉,如《北京市公共信用信息管理辦法》第29條、《湖北省社會信用信息管理條例》第26條、《福州市社會信用管理辦法》第15條。
          [10]舍去的5份備忘錄是:《關于對電子商務及分享經濟領域炒信行為相關失信主體實施聯合懲戒的行動計劃》,因其不涉及行政機關懲戒;2014年《關于對重大稅收違法案件當事人實施聯合懲戒措施的合作備忘錄》,因為2016年出臺了新版;2016年《關于對統計領域嚴重失信企業及其有關人員開展聯合懲戒的合作備忘錄》,因為2018年出臺了新版;《關于人民法院與銀行業金融機構開展網絡執行查控和聯合信用懲戒工作的意見》,因其只是描述主管機構如何合作,未具體規定懲戒對象和措施;《構建誠信、懲戒失信合作備忘錄》,因其內容已基本為最高人民法院《關于限制被執行人高消費的若干規定》和《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》所涵蓋。
          [11]參見賈茵:《失信聯合懲戒制度的法理分析與合憲性建議》,《行政法學研究》2020年第3期。
          [12]參見孫媛:《合作備忘錄:部際信用合作治理機制管窺》,載《“信用、信息與規制”研討會中國法學會行政法學研究會第五屆青年論壇暨政府規制專業委員會2019年年會會議文集》,第77~86頁。
          [13]參見吳堉琳、劉恒:《信用聯合獎懲合作備忘錄:運作邏輯、法律性質與法治化進路》,《河南社會科學》2020年第3期。
          [14]羅培新:《社會信用法:原理·規則·案例》,北京大學出版社2018年版,第107頁。
          [15]吳堉琳、劉恒:《信用聯合獎懲合作備忘錄:運作邏輯、法律性質與法治化進路》,《河南社會科學》2020年第3期。
          [16]參見胡建淼:《對現實中三種管理事例的法治思考》,《行政管理改革》2015年第12期。
          [17]參見張曉瑩:《行政處罰視域下的失信懲戒規制》,《行政法學研究》2019年第5期;范偉:《行政黑名單制度的法律屬性及其控制》,《政治與法律》2018年第9期。
          [18]羅培新:《信用監管:構建新型監管機制之基石》,《中國銀行業》2019年第8期;袁文瀚:《信用監管的行政法解讀》,《行政法學研究》2019年第1期。
          [19]《李克強主持召開國務院常務會議確定完善失信約束制度健全社會信用體系的措施等》, http://www.gov.cn/xinwen/2020-11/26/content_5565216.htm,2021-07-09。
          [20]同理,2020年12月國務院辦公廳《關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》將“黨中央、國務院政策文件”作為失信懲戒實定法依據,也應排除。
          [21]參見賈圣真:《論國務院行政規定的法效力》,《當代法學》2016年第3期。
          [22]參見喬曉陽主編:《立法法講話》,中國民主法制出版社2000年版,第34~35、274頁。
          [23]《國務院工作規則》第17規定:“國務院及各部門要完善群眾參與、專家咨詢和政府決策相結合的決策機制。”但這只是內部要求,不具有法律效力。
          [24]參見譚冰霖:《單位行政違法雙罰制的規范建構》,《法學》2020年第8期;喻少如:《論單位違法責任的處罰模式及其〈行政處罰法〉的完善》,《南京社會科學》2017年第4期。
          [25]參見李聲高:《失信治理連帶責任的法理質辯與規則適用》,《法學雜志》2019年第2期。
          [26]如《中華人民共和國公司法》第20條規定:“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任。”
          [27]參見劉驍軍:《一個單位犯罪、兩個犯罪構成——雙罰制理論依據新探》,《政治與法律》2001年第3期。
          [28]馬懷德主編:《行政法與行政訴訟法》,中國法制出版社2015年版,第53頁。
          [29]參見戴昕:《理解社會信用體系建設的整體視角——法治分散、德治集中與規制強化》,《中外法學》2019年第6期。
          [30]羅培新:《遏制公權與保護私益:社會信用立法論略》,《政法論壇》2018年第6期。
          [31]這里的分析和梳理必然是法解釋學作業的結果,也就意味著有不同解釋的存在空間。但這樣解釋并非簡單地“為現實背書”,而是試圖逐條尋找各項懲戒措施的實定法依據,從而為其在實定法框架內“安家”和“定型”,劃定其合法性邊界。較之于全盤否定或肯定懲戒措施的合法性,這種進路嘗試在激進和保守之間取中道而行。
          [32]有此問題的懲戒措施數量非常多,包括3類:第一,自然資源使用許可,如“限制出讓探礦權、采礦權”“限制使用國有林地”“限制國有草原占地審批”等;第二,行業市場準入許可,如“依法限制申請設立保安服務公司”“依法限制從事食品行業”“限制從事藥品行業”等;第三,生產經營活動許可,如“依法限制取得生產許可”“限制取得施工許可”“限制取得房地產項目開發規劃選址許可”等。
          [33]A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Liberty Fund,1982, p.120.
          [34]參見王天華:《從裁量二元論到裁量一元論》,《行政法學研究》2006年第1期。
          [35]參見胡建淼主編:《論公法原則》,浙江大學出版社2005年版,第453~454頁。
          [36]參見李建良:《行政法上不當聯結禁止原則》,《月旦法學雜志》2002年第3期;王瑞雪:《政府規制中的信用工具研究》,《中國法學》2017年第4期。
          [37]王偉:《失信懲戒的類型化規制研究——兼論社會信用法的規則設計》,《中州學刊》2019年第5期。
          [38]本文并不籠統地認為任何跨行業、跨領域、跨部門的懲戒都是基于一個行為觸犯多處實定法規范而引起,若無實定法依據,懲戒不能隨意跨界。比如媒體報道的因拒服兵役而被多部門聯合懲戒的現象,就需要考察每一項懲戒是否具備實定法依據。
          [39]陳興良:《禁止重復評價研究》,《法治論叢》1993年第6期。
          [40]參見朱新力:《論一事不再罰原則》,《法學》2001年第11期。
          [41]高銘暄、馬克昌:《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2000年版,第331頁。
          [42]參見應松年、劉莘主編:《行政處罰法理論與實務》,中國社會出版社1996年版,第34~35頁;黃先雄、張少波:《“想象競合”情形下一事不再罰原則的適用機制》,《中南大學學報》(社會科學版)2020年第2期。
          [43]參見彭錞:《失信聯合懲戒行政訴訟救濟困境及出路》,《東方法學》2021年第3期。
          [44]姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第7版),北京大學出版社、高等教育出版社2019年版,第264~267頁。懲戒措施不涉及對人身自由的剝奪,故不存在人身/自由懲戒。

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