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          1. 混合移民船的國際法規制與執法問題
            2021/10/18 8:47:46  點擊率[310]  評論[0]
            【法寶引證碼】
              【學科類別】國際公法
              【出處】《中華海洋法學評論》2021年第1期
              【寫作時間】2021年
              【中文摘要】面對當前大規模載有混合移民的船舶試圖通過海路到達沿海國以尋求庇護的現實情況,沿海國除了遵循國際海洋法對此類船舶提供安全保障、開展海上搜救及進行相應的海上攔截等執法活動,還應基于載于1951年《關于難民地位的公約》中、隨著國際實踐的發展及時間的推進逐漸成為習慣國際法規則的“不推回原則”,妥善處置此類船舶及其搭乘的人員,以確保在國際海洋法律規制與國際難民法交叉適用的過程中對海上難民的妥善保護。
              【中文關鍵字】海上執法;海上搜救;混合移民船;海上難民;不推回原則
              【全文】

                歐洲難民危機爆發以來,大量的混合移民企圖通過海路到達歐盟國家以尋求庇護,[1]根據聯合國難民署(United Nations High Commissioner for Refugees)官網顯示的數據,2020年初至2020年12月7日共有83079名移民、難民及尋求庇護者通過地中海到達意大利、希臘、西班牙等國,[2]其中,近902名難民在途中喪生。[3]然而,歐洲各國的接收能力有限,以往寬松的難民和移民政策也逐漸收緊。以意大利為例,其眾議院和參議院于2019年8月通過了名為《關于公共秩序和安全的緊急規定》的第53號法令,嚴禁未經許可而對載有非法移民的船舶實施搜救的非政府組織或私人船舶進入意大利主權水域,[4]可見,意大利加強了對其海洋邊境的管控。雖然國際難民法體系就難民保護提供了較為完善的法律規定,但國際海洋法律規制的實踐中,海上難民的權利難以獲得保障。以澳大利亞國會的數據統計為例,自2013年澳大利亞政府實施“主權邊界行動(Operation Sovereign Borders)”以來,[5]從2013年至2018年6月30日,共33艘船舶累計810名海上難民被攔截在澳大利亞的主權水域之外。[6]對此,本文將就沿海國對混合移民船的執法活動及搜救活動進行分析,基于對國際難民法中“不推回原則”的國際地位之探討,分析國際海洋法律規制在海上難民保護方面的不足之處,并探討對其進行合理規制的可行性及辦法。
               
                一、國際海洋法對混合移民船的法律規制
               
                (一)國際海洋法對混合移民船的執法權規制
               
                1982年《聯合國海洋法公約》(United Nations Convention on the Law of the Sea,以下簡稱“UNCLOS”)、2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關于打擊陸、海、空偷運移民的補充議定書》(Protocol against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air, Supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime,以下簡稱“《偷運移民議定書》”)、[7]2016年《打擊經由海路販運或偷運移民的危險實踐的臨時措施》(Interim Measures for Combating Unsafe Practices Associated with the Trafficking, Smuggling or Transport of Migrants by Sea,以下簡稱“《打擊危險實踐的臨時措施》”)[8]等國際公約及法律文書就各國在不同海域對混合移民船的執法權進行了規定,其執法對象為非法移民、販賣人口者、偷渡者等,執法形式主要為海上攔截[9]及遣返活動。
               
                1.沿海國對混合移民船的執法權
               
                依據UNCLOS第19、21及25條對領海“無害通過權”的規定,沿海國有權就其領海內的航行安全及移民等事項制定相應法律規章,外國船舶應遵守相應的法律規章,否則視為違反“無害通過權”,沿海國可采取必要的步驟制止“非無害通過行為”的發生。[10]對于違反沿海國航行安全及移民事項相關法律規章的混合移民船,沿海國可以實施相應的執法措施,包括拒絕其進入本國領海等。同時,依據UNCLOS第33條之規定,[11]沿海國可以以混合移民船違反其移民管制相關國內法為由,拒絕混合移民船駛入其領海,并實施相應的攔截、遣返等措施。此外,依據UNCLOS第58條之規定,UNCLOS中對公海的規定不與對專屬經濟區的規定相抵觸的,都適用于專屬經濟區。[12]則依據UNCLOS第110及111條的規定,對于有合理依據懷疑在專屬經濟區和公海上航行的混合移民船從事奴隸販賣的,沿海國軍艦享有對該類船舶的登臨權。[13]
               
                2.船旗國對混合移民船的執法權
               
                UNCLOS第94條對船旗國的執法權做出了相應的規定,船旗國應確保懸掛其國旗的船舶具備適航的條件,若有明確理由相信船舶不具備適航條件的,船旗國可以采取適當的行動以補救,[14]對于該“必要的行動”的主體可以理解為不適航船舶的船旗國,亦可能是海上難民的原籍國,可以實施攔截措施,以履行其國際法上的管控義務,進一步防止海難的發生。
               
                《偷運移民議定書》第8條及《打擊危險實踐的臨時措施》第11條分別對各國就實施偷運移民及危險實踐操作的船舶的執法權進行了規定,締約國或成員國若有合理理由懷疑懸掛UNCLOS締約國或成員國國旗的船舶實施偷運移民活動或是進行危險實踐操作的,可以通知相應船旗國,并在獲得授權后對該船舶采取包括登船、搜查船舶等措施。[15]同時,《偷運移民議定書》規定,若為了使船上人員脫離緊急生命危險,或者是簽訂了雙邊或多邊協定的,締約國可以對該類船舶采取執法措施。[16]《打擊危險實踐的臨時措施》第8條和第12條也進行了補充,在未即時獲得該類船舶的船旗國授權的情形下,會員國可以依據與船旗國締結的雙邊或區域協定,采取相應的執法措施,或者是在為了解除迫在眉睫的危險的情況下采取必要的執法措施。[17]
               
                可知,對于在領海范圍內違反“無害通過”規定或沿海國依據UNCLOS制定的國內法的混合移民船,沿海國有權拒絕其駛入沿海國領海,并有權實施攔截、遣返等活動以維護國家主權;[18]對于在專屬經濟區和公海上行駛且沿海國有合理依據懷疑其存在奴隸販賣行為的混合移民船,沿海國有權根據UNCLOS之規定實施登臨權,并實施攔截、遣返等活動以維護人權。[19]同樣的,對于不具備適航條件的混合移民船,船旗國可以實施攔截并阻止其離開港口;[20]且《偷運移民議定書》及《打擊危險實踐的臨時措施》都為其締約國或成員國實施海上執法行為保留了較大的解釋空間,對于實施偷運移民及進行危險實踐操作的船舶,可以采取扣留船舶或船上人員、將船上人員送回原籍國等相關措施。[21]
               
                (二)國際海洋法對混合移民船的搜救規定
               
                基于混合移民船本身的不適航性、海上環境的危險性及不可預測性,混合移民船往往容易發生海難而需要各沿海國、船旗國及其船長等實施搜救活動,國際海洋法對遇險船舶的搜救規定也適用于混合移民船。其中,1974年《國際海上人命安全公約》[22](International Convention for the Safety of Life at Sea,以下簡稱“SOLAS”)、1979年《國際海上搜尋救助公約》[23](international Convention on Maritime Search and Rescue,以下簡稱“SAR”)、UNCLOS、1989年《國際救助公約》[24](international Convention on Salvage,以下簡稱“《救助公約》”)等公約,以及國際海事組織、聯合國難民署等相關國際組織及機構出臺的文件就沿海國、船旗國及船長對海上遇險人員的搜救義務進行了相應的規定和解釋。
               
                1.沿海國的搜救義務
               
                SOLAS第5章“航行安全”的第7條第1款及SAR附件第2章“組織和協調”都明確了締約國提供和協調搜救服務安排的義務,[25]其中,SAR進一步規定該義務包括建立救助協調中心和救助分中心、指定搜救設施、為每一搜救單位配備適當設備。[26]值得注意的是,SAR附件第3章第9條規定負責相應搜救區域的締約國承擔著開展搜救協調合作的首要義務,確保獲救者被送往安全的地點,與搜救活動相關的締約國應在合理可行的時間內盡快為該搜救活動作出安排。[27]
               
                UNCLOS第98條規定了沿海國應促進海上及上空搜救服務的建立、經營和維持,并就此在需要的情況下與鄰國合作。[28]依據前文對UNCLOS第58條規定之分析,沿海國對該義務的履行海域不僅限于公海,其在專屬經濟區也承擔著搜救的義務。但是,對UNCLOS第18條第2款的規定進行文義解釋可知,該條賦予了在航行中遇險的船舶或救助遇險人員的船舶停船和下錨而不違反無害通過規定的權利,卻并未明確規定沿海國在領海范圍內對遇險船舶的搜救義務。[29]然而,依據1969年《維也納條約法公約》(Vienna Convention on the Law of Treaties)對條約解釋之規定并結合UNCLOS序言部分提及的“各海洋區域內的各類問題彼此密切相關,有必要作為一個整體進行考慮”“照顧全人類的利益和需要”“公平正義”等表述可知,[30]將領海海域包括在沿海國的搜救義務范圍內是非常有必要的。并且,依據權利與義務對等原則,沿海國在公海享有的權利更少,義務也相應更少,在領海內享有的權利大,所承擔的義務也相應更重。因此,若國際法在公海上尚且要求沿海國履行搜救義務,那么依據“舉輕以明重”原則,沿海國在領海內則更有搜救的義務。
               
                2.船旗國及船長的搜救義務
               
                UNCLOS第98條規定了船旗國應責成其船長在知悉有海上遇難人員并在可以合理期待能采取救助行動的前提下,盡力前往海難發生地實施救助行為。[31]《救助公約》第10及11條規定了船旗國應采取必要的措施,使其船長在不對船舶及船上人員造成嚴重危險的情況下,援救在海上遇險的任何人員,并應考慮與相關國家進行合作。[32]SOLAS第5章第33條規定,接到關于海上人員遇險信號的船長,除了因特殊情況而不能提供援助,只能通知相應的搜救機構進行援助的,應全速前往事發地提供援助。[33]
               
                可知,無論是在領海、專屬經濟區還是公海范圍內,沿海國都應當履行其建立海上搜救服務設施并協調搜救服務的義務,以確保對海上遇險人員實施救助并將獲救者送往安全的地點,同時,應當就此義務在可能的情況下與各鄰國進行合作。同時,船旗國有責成其收到海上遇險求救信號的船長,在確保不危及船舶及船上人員的情況下及時前往事發地并實施海難救助的義務。而船長在知悉有海上遇險人員的情況下,若無特殊的難以實施救援的情況,應及時向海上遇險人員提供援助。
               
                綜合以上對國際海洋法律就混合移民船舶的規定分析可得,由于混合移民船舶船上人員構成的復雜性,其極易因偷運移民、販賣人口等行為而成為沿海國和船旗國國內法律的打擊對象,從而被實施海上攔截或遣返活動;由于混合移民船舶大多處于不適航狀態,面對復雜的海上環境,其極易發生海難而需要沿海國、船旗國及其船長對其實施搜救等幫助活動。然而,混合移民船中往往存在著尋求庇護者和難民,各國在對其實施相應的執法或搜救活動的過程中,若是不加以區分的對待,則易導致對國際難民法中至關重要的“不推回原則”的違反,同時引發國際社會恒久存在并迫切需要得到完善解決的海上難民保護問題。[34]
               
                二、海上難民保護的國際法基礎
               
                (一)國際公約及區域性法律文書對“不推回原則”的規定
               
                國際法中第一份對“不推回原則”進行系統性規定的公約是1933年的《關于難民國際地位的公約》(Convention relating to the International Status of Refugees),[35]但該公約并未獲得世界各國的廣泛批準,其適用范圍也存在局限性。為貫徹實施《世界人權宣言》(Universal Declaration of Human Rights)中“人人享有基本權利和自由不受歧視”原則,[36]聯合國大會于1951年通過了《關于難民地位的公約》[37](Convention relating to the Status of Refugees,以下簡稱“《難民公約》”),于1967年通過了《關于難民地位的議定書》[38](Protocol relating to the Status of Refugees,以下簡稱“《難民議定書》”)。《難民公約》第33條對“不推回原則”進行了詳細的規定:“除例外情況,[39]任何締約國都不得以任何方式將難民驅逐或送回至其生命或自由因為其種族、宗教、國籍、參加某一社會團體或具有某種政治見解而受到威脅的領土邊界。”[40]就該公約的保護對象而言,考慮到其僅適用于由于1951年1月1日以前發生在歐洲的事情而變成難民的人,已經難以適應當今國際發展的新情況,《難民地位》對該公約的保護對象進行了拓展,取消了其關于時間及地點的限制,以達到對難民保護的普遍使用。
               
                此外,在國際人權法中也有對“不推回原則”的體現,1967年《領域庇護宣言》(Declaration on Territorial Asylum)第1條及第3條、[41]1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》(Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment)第3條等都對“不推回原則”進行了論述。[42]一些區域性法律文書,如1969年《非洲統一組織關于非洲難民問題的公約》(OAU Convention Governing the Specific Aspects of Refugee Problemsin Africa)、[43]1969年《美洲人權公約》(American Convention on Human Rights)、[44]1984年《卡塔赫納宣言》(Cartagena Declaration on Refugees)[45]及1992年的《阿拉伯世界保護難民和流離失所者宣言》(Declaration on the Protection of Refugees and Displaced Persons in the Arab World)[46]等都含有“不推回原則”。
               
                (二)“不推回原則”的國際法律地位
               
                根據國際法委員會于2018年通過的A/73/10號決議第五章對習慣國際法的識別規定,要確定一項習慣國際法的存在及內容,需要明確是否存在“一般慣例”及“法律確信”兩個構成要素,對相應的證據進行整體的評估。“一般慣例”存在的證據主要是一國的外交行為、與國際組織通過的或在政府會議上通過的決議有關的行為、與條約有關的行為、行政部門的行為等國家實踐。“法律確信”要素存在的證據有以國家名義發表的公開聲明、官方出版物、政府的法律意見、外交信函、各國法院的判決、條約規定等。[47]就此對“不推回原則”進行分析,該原則已被納入國際難民法、國際人權法及其他相關的國際法律文書中,且世界上的大多數國家是這些國際或者區域性公約及協定的締約國,此為其一;其二,各國際組織及政府間會議出臺的文件也對該原則的習慣國際法地位進行了肯定;[48]其三,存在生效的歐洲人權法院的判決對“不推回原則”地位的肯定;[49]最后,國際法上許多著名學者發表相關文章對“不推回原則”的習慣國際法地位進行了論證,分析并得出該原則是習慣國際法的觀點。[50]即,“不推回原則”符合習慣國際法認定的要素,構成習慣國際法規則,世界各國無論是否簽署相關公約都應完全遵守該原則。值得注意的是,鑒于習慣國際法適用的例外規定,即“一貫反對者”原則的存在。在“不推回原則”形成的過程中,若有國家對該原則持續表示反對,且在該原則具體化以后保持反對的,則該原則不適用于該國。[51]
               
                雖然國際海洋法律賦予了各國享有對海上混合移民船的海上執法權及使其承擔了相應的搜救義務,但是這些執法權力及搜救義務的實施需要確保不違反“不推回原則”。然而,該原則在國際海洋法律規制不完善的執法背景下并未獲得各國的完全遵守,海上難民的權利保障并不完善。
               
                三、海上難民保護面臨的問題
               
                雖然,國際難民法及人權法就難民的保護制定了較為完善的公約及相關的法律文書,實踐中,海上難民被沿海國攔截或者在遇險獲救后不被允許上岸的案例依舊存在。以澳大利亞的主權邊界行動為例,據大赦國際組織發布的報告,2015年5月5日,一艘載有65名難民及尋求庇護者(其中包括2名兒童及4名婦女)的船舶從印度尼西亞爪哇島出發,企圖到達新西蘭尋求庇護。然而,該船在到達新西蘭前就在公海海域被澳大利亞執法船舶攔截,攔截的理由是該船處于遇險狀態而需要獲得救援,隨后,該船上的船員和乘客都被遣返回了印度尼西亞。然而,根據大赦國際組織的調查,該船船長聲稱船舶被攔截時并非處于遇險狀態。[52]與此不同的是發生在2018年的另一個案例,一艘名為“阿奎里厄斯”號的對遇險船舶實施搜救后的法國民間救援船,其上載有629名難民及尋求庇護者(其中包括123名無親人陪伴的未成年人和7名孕婦)。在船上食物資源匱乏,難以滿足難民們的基本生活需求的情況下,該船在地中海海域上航行了36個小時卻未被沿海國允許上岸。據報道,該救援船距離意大利港口僅35海里,距離馬耳他港口僅27海里,但是意大利和馬耳他雙雙拒絕該船在其港口停靠,最終西班牙政府開放其巴倫西亞港口允許該船入港,船上的獲救人員才成功上岸。[53]從第一個案例中可以看出,澳大利亞混淆了其作為沿海國的海上執法權和其在國際法上應當承擔的搜救義務之間的關系,以搜救的名義行攔截之實,而第二個案例中,該遇險船舶及搜救船舶僅距離沿海國數十海里的情況下,由于國際海洋法中對所謂“安全的地點”的定義并不明確,該船舶上的遇難人員在各沿海國互相推諉的情況下遲遲不能上岸。
               
                (一)公約對海上難民保護的內容及程序規定不明確
               
                1.未對“安全的地點”進行明確定義
               
                SAR附件第1章“術語和定義”部分對“救助”一詞進行了明確的定義,所謂“救助”并不是短暫性動詞,而是持續性動詞,除了將遇險人員施救上船外,還應將獲救人員轉移到“安全的地點”,[54]然而,目前國際法律規定中,并沒有一項公約對所謂的“安全的地點”進行釋義,也沒有明確對海上遇險獲救人員送到“安全的地點”義務的具體承擔國。
               
                對“安全的地點”定義不明,也就直接導致了各國對獲救人員上岸義務履行的推諉,而理清“安全的地點”的確定方式或是指定“安全的地點”,也就理清了上岸義務的履行主體,從而可以進一步地對難民及尋求庇護者的身份進行甄別,最終完善海上難民保護的流程。
               
                對于國際海洋法律規制中海上難民保護之欠缺,國際社會不斷努力去彌補這些漏洞,國際海事組織、聯合國難民署等組織及機構也相繼出臺政策對海上難民保護關切事項進行解釋。國際海事組織于2004年通過了《關于海上獲救人員待遇的指導方針》(Guidelines on the Treatment of Persons Rescued at Sea,以下簡稱“《指導方針》”),旨在就相關國際法規定的海上獲救人員待遇向SOLAS或SAR的締約國和船長提供指導。該《指導方針》對送到“安全的地點”之義務進行了明確的規定。聯合國難民署于2002年發布的《關于保護在海上獲救的尋求庇護者和難民的背景說明》(Background Note on the Protection of Asylum-seekers and Refugees Rescued at Sea,以下簡稱“《背景說明》”)也對“安全的地點”進行了釋義,有所區別的是,其認為送到“安全的地點”也就意味著使得獲救人員成功上岸。
               
                《指導方針》第6條第12至18款對“安全的地點”進行了詳細的解釋,安全的地點是指搜救活動被視為終止的地點,同時,也是可以為幸存者的下一個或最終目的地作出運送安排的地方。所謂安全的地點既可以是指陸地,也可以是在救援單位或海上其他合適的船舶或設施上,但施救船舶不應被視為一個安全的地點,哪怕幸存者在上船后就不再處于危險之中。[55]第6條第19至20款規定,如果需要解決幸存者身份問題或其他非搜救事項,有關當局可在幸存者被送到安全的地點后處理。除了向獲救人員提供援助之外,任何行動和程序,例如對獲救人員進行篩查和狀況評估,都不應妨礙提供海上搜救活動,或不適當地延誤幸存者從援助船上上岸。[56]可見,“安全的地點”并非必然是海上遇險獲救人員的最終目的地,也不必然是其中的難民和尋求庇護者的最終目的地,而只是作為一個“臨時處理中心”,為相關人員的最終目的地作出妥善的安排。
               
                《背景說明》第12條認為:“SAR對搜救的定義意味著上岸,因為把人無限期地留在救生船上不能被認為滿足了送到安全的地點的要求。然而,SAR和其他國際文書都沒有詳細說明上岸的標準。最近在國際海事組織論壇上的討論也強調了這個問題的缺乏明確性。面對法律上的這一漏洞,聯合國難民署一貫主張在下一個停靠港立即上岸。”[57]同時,其第30條對,“下一個停靠港”的認定進行了說明,雖然缺乏明確的定義,聯合國難民署認為可以根據不同的搜救情形來具體確定“下一個停靠港”。[58]類似于《指導方針》的規定,《背景說明》第23條表達了聯合國難民署的堅定立場,即在陸地上對獲救人員的身份進行甄別是最為合適的,[59]因為聯合國難民署過去就有對海上難民及尋求庇護者等嘗試在船上實施初步篩選,卻出現了諸如難以確保充分實施翻譯、難以保護在船上進行的面談的隱私等問題。
               
                可見,國際海事組織及聯合國難民署分別發布的《指導方針》及《背景說明》對“安全的地點”并沒有統一的解釋,前者認為“安全的地點”可以是“在救援單位或海上其他合適的船舶或設施上”,區別于后者認為“安全的地點”即是要上岸的觀點。可以明確的是,雙方一致認為“安全的地點”并不是獲救人員的最終目的地,而應當作為一個“臨時處理中心”來篩查并決定申請庇護的難民及尋求庇護者或者遣送非法移民及其他獲救人員等。同樣的,這兩個文件僅具有指導作用而對各國不產生約束力。
               
                2.未明確規定海上難民篩查程序
               
                國際海洋法中對混合移民船舶的執法及搜救規定,本質上是國家對其執法權的實施及人命救助義務的履行,相關公約及協定的草擬及簽署過程中并未考慮到一國可能面臨的與其他國際法公約交叉適用后存在的問題。故,混合移民船引發的海上難民保護問題并不在各國執法權實施及義務履行的預設考慮因素內,顯然也無相應的公約條款對可能存在的海上難民的保護進行相應的規制。
               
                《指導方針》第2條第5款就SAR修正案增加的第3章第9條之規定明確解釋為,提供安全的地點或確保提供安全的地點的義務最終落在負責相應搜救區域的國家身上。[60]同時,第6條第3及第4款的規定緩解了施救船舶的壓力,沿海國應當在切實可行的范圍內盡快讓施救船從搜救活動中脫離,而不遭受不應有的延誤、經濟負擔或者其他的困難,負責搜救幸存者所在的搜救區域的國家應負責協調施救船舶與沿海國的搜救活動。[61]可見,雖然對于海上遇險人員的搜救義務由船長、沿海國、船旗國及負責搜救區域的國家共同承擔,但是,若沒有國家履行將獲救人員送至“安全的地點”的義務,那么這個義務最終就會落在負責搜救區域的國家身上。由于《難民公約》及《難民議定書》等與難民保護相關的國際公約都未對難民甄別[62]的標準及程序進行詳細的規定,只是將甄別活動交由各國或聯合國難民署來進行,[63]當前只有聯合國難民署發布的《難民甄別的程序與標準手冊》對難民甄別進行了細致的規定,[64]然而該手冊對各國沒有法律拘束力,故而各國就難民身份甄別的標準及程序制定的國內法有較大的可操作空間。
               
                依據《指導方針》及《背景說明》的規定,國際海事組織和聯合國難民署考慮到海上環境的復雜性及實踐經驗,都認為在陸地上進行尋求庇護者及難民的身份篩查是最恰當的,然而國際海洋法與國際難民法交叉實施過程中存在的一大漏洞就是難民篩查程序啟動條件的規定。由于“難民不推回原則”意味著各國不得將難民驅逐或送回至其生命或自由會受到威脅的領土邊界,而實踐中存在著不適航的混合移民船在其出發地附近被沿海國攔截或者混合移民船舶在其出發地遇險而獲救的情形等,該類情況下,若沿海國直接將混合移民船上人員帶回出發地,則該類船上的難民及尋求庇護者不可避免地回到了其來源國,他們的權利也難以獲得相應的保障,各國也因此違反了“不推回原則”的規定。
               
                雖然在獲救船舶上對被攔截人員和獲救人員進行詳細的身份篩查由于條件限制而難以實現,但是若沒有啟動初步的篩查程序而盲目的將混合移民船上人員帶到沿海國和船旗國等國認為的“安全的地點”,很可能實際上導致了沿海國和船旗國等國對“不推回原則”的違反。
               
                (二)公約的義務履行機制不完善
               
                1.國內法和國際法律的沖突
               
                各沿海國、船旗國及相應國際海洋法公約的締約國對于混合移民船享有較為廣泛的執法權,其執法權不僅體現在其地理位置的廣泛性,也體現在對待混合移民船的特殊性上。正如前文對混合移民的分析,混合移民中除了受到“不推回原則”保護的難民及尋求庇護者外,還有可能存在非法移民及販賣人口的人員,因此各國有合理的理由對該類船舶實施諸如海上攔截、登臨及扣押等執法措施,如,澳大利亞就依據其于2013年頒布的《海洋權利法案》(Maritime Powers Act 2013)對海上難民采取統一的“主權邊界行動”,將海上難民及非法移民等不區分身份地阻攔在其海洋邊界之外。[65]
               
                由于各國履行義務的能力并不一致,國際上并未構建出各國分擔海上難民保護義務的框架,各國更愿意承認混合移民船上的人員都是其依據國內法合法的執法對象,由此忽略其應當承擔的難民保護義務而對混合移民船上的人員統一在海上實施攔截及遣返活動,以此避免混合移民船上人員上岸后其應當承擔的難民甄別、接收及遣返義務,故而,海上難民的權利難以獲得保障。
               
                2.公約下合作義務的規定不完善
               
                雖然UNCLOS、SAR及SOLAS等公約都對各國的合作義務進行了規定,[66]但由于難民問題的特殊性,各國對待混合移民船的態度并不友善,對于國際合作義務的履行并不積極,SAR區域的負責國即沿海國、救援船的船旗國、海難發生地附近的船舶或國家之間的義務分配無具體法律規定,所謂的“合作義務”也只是公約的一種希望,而在實踐過程中大多救援船舶卻面臨著無岸停靠的局面。針對這一現狀,目前只有聯合國難民事務高級專員方案執行委員會(Executive Committee of the Programme of the United Nations High Commissioner for Refugees)發布的相應文件對各國合作義務的履行進行了進一步的解釋。
               
                聯合國難民事務高級專員方案執行委員會在1979年發布了文件《沒有庇護國的難民》(Refugees Without an Asylum Country),該文件第c款規定了所有沿海國有人道主義義務允許遇險船舶在其水域尋求避風港,并向船上希望尋求庇護的人提供庇護或至少是提供臨時庇護。[67]第f至g款對涉及大量尋求庇護者的情況進行了規定,在有大規模尋求庇護者涌入的情況下,尋求庇護者至少應當受到臨時庇護,相應的國家應當根據公平分擔負擔的原則,可以從其他國家獲得援助,其他國家應當采取適當的措施以確保公平地分擔第一個庇護國的負擔。[68]于1981年發布的文件《與海上尋求庇護者遇險救助有關的問題》(Problems Related to the Rescue of Asylum-Seekers in Distress at Sea)第3段指出,按照國際慣例,海上獲救人員通常應在下一個停靠港上岸,各國應根據國際團結和分擔負擔的原則為海上獲救人員的上岸提供便利,并提供重新安置的機會。[69]就此,聯合國難民事務高級專員方案執行委員會對各國就海上遇險獲救人員的合作義務有了進一步的規定,不同于公約簡單的規定各國應當就海上搜救活動履行其合作義務,其明確規定了各國應當就負責搜救區域的國家提供臨時庇護的義務確保公平的分擔。即對于獲救人員中的難民及尋求庇護者,一經確認其難民身份,各國應當承擔合作分擔提供庇護的義務。
               
                雖然聯合國難民事務高級專員方案執行委員會發布了多項文件以補充國際海事法律規制對海上難民保護的不足之處,但是,這些文件僅具有軟法性質,并不具備強制執行力,只是為各國就海上難民的保護提供一定程度上的指導。考慮到各國對海上難民保護義務的履行能力不盡相同,承擔義務的意愿程度也并非一致,在對混合移民船的執法及搜救活動過程中難以期待各相關國家達成意愿以履行海上難民保護的合作義務。
               
                雖然聯合國難民署及國際海事組織發布了多項文件以補充國際海事法律規制對海上難民保護的不足之處,但是,這些文件僅具有軟法性質,只為各國的海上攔截執法活動及海上搜救活動提供一定程度上的指導,并不具備強制執行力。雖然國際海事組織于2004年5月通過了MSC.153(78)及MSC.155(78)號決議分別對SOLAS及SAR進行了修訂,進一步明確了負責搜救區域的沿海國家將海上獲救人員送往安全的地點的最后義務,但鑒于沒有一項明確的具有拘束力的海事法律對所謂的“安全的地點”進行釋義,且各國對于履行海上搜救合作義務的推諉乃至為了避免承擔后續的海上難民保護義務而依據所謂的“國內法”規定將混合移民船攔截并遣返回國,海上難民的權利保障并不完善,乃至急切的需要國際社會的關注及尋求對應的解決辦法,以避免更多的海上難民被迫漂流在海上無人接收或者是直接被攔截送回來源國的情況再次發生。
               
                四、針對海上難民問題的解決方案
               
                綜上所述,可以將海上難民保護面臨的問題總結為國際海洋法中與難民保護相關的規定不完善以及國家義務履行機制的不完善兩方面。就這兩大問題的解決方案可以從以下兩條路徑著手進行探討,其一,推動相關國際海洋法律規定的修訂;其二,構建海上難民保護的國際合作機制。
               
                (一)推動相關國際海洋法公約的修訂
               
                雖然國際海洋法就各國的海上攔截及搜救等執法活動進行了詳細的規定,但是由于海上難民問題的復雜性,其不僅涉及到一國的執法權及搜救義務,且需要一國對國際難民法中已然具備習慣國際法地位的“不推回原則”的履行,而在不同國際法律規定的交叉使用過程中,海上難民保護的內容及程序等規定存在著相應的漏洞。正如前文所述,雖然國際海事組織和聯合國難民署等國際組織和機構出臺了相關文件對這些漏洞進行了解釋說明,鑒于此類文件的軟法性質,并不能有效地促進各國對海上難民保護義務的履行,故有必要推動對相關國際海洋法公約的修訂以使得海上難民保護內容及程序在國際海洋法律規制中有章可循。
               
                1.統一海上難民甄別流程
               
                國際上只有聯合國難民署發布的《甄別難民地位的程序與標準手冊》(Procedural Standards for Refugee Status Determination)對難民的甄別程序進行了詳實的規定,但是該手冊僅發揮指導性作用,同時也未考慮到海上難民的甄別程序所應當具備的特殊性,所以其適用性在海上難民的權利保障過程中大打折扣。就海難救助的流程來說,筆者認為,在海上執法及搜救過程中,應在相關公約中規定確認海上難民存在與否的初步篩選程序,僅在此前提下方能確保避免各國將海上難民送到會對其生命及自由造成威脅的國家。
               
                以國際移民組織在2018年發布的《世界移民報告》為例,其指出:“數年前,澳大利亞政府就通過驅趕難民船、阻止登陸、遣送尋求庇護者去太平洋偏僻島嶼的拘留營等嚴厲的措施,來管控其海洋邊界。澳大利亞海軍并不評估海上到達的尋求庇護申請,而只是對其船舶實施攔截措施,將他們拖回或者放入密封艙內送往印度尼西亞方向。”[70]所以,在港口國攔截不適航船舶、沿海國攔截非法移民船并拖回來源國、船旗國實施海難救助并將獲救人員送到“安全的地點”等情形下,若未形成海上難民初步篩選程序,則很容易造成各國對“不推回原則”的違反,而本質上侵害了海上難民的合法權利。同時,海上難民初步篩選程序的確立也能有效避免各國以依據國內法對非法移民等實施攔截、遣返等措施為借口,而混淆其海上執法權和搜救義務。顯然,海上難民初步篩選程序彌補了海上難民權利保護不完善的法律缺口,避免僅僅依賴各國通過道德理想的約束自愿實現對難民的保護的尷尬局面。
               
                2.明確定義“安全的地點”
               
                對“安全的地點”定義的明確,可以避免各國就獲救人員上岸問題的爭論及推諉,明確了上岸的地點也就明確了后續難民甄別義務的主要承擔國。根據國際海事組織出臺的《指導方針》以及聯合國難民署發布的《背景說明》可以明確,所謂的“安全的地點”并不是指搜救活動最終的結束地,也不是獲救人員的最終目的地或目的國,將其比喻為“臨時處理中心”較為恰當。在這個“臨時處理中心”,獲救人員的生存需求獲得保障,締約國得以對獲救人員的身份信息等進行詳細的詢問并篩查,以明確和處理其最終去向,對于其中的難民和尋求庇護者,依據統一規定的難民保護流程決定對他們的具體安置或遣返等措施。
               
                鑒于海上環境的復雜性及難民問題的敏感性,法律難以先于個案預判并指定一個“安全的地點”,但是,筆者認為可以根據施救船及獲救人員的不同情形來對SAR的第一章第3條第2款中的“安全的地點”的判定進行進一步的解釋及安排。考慮到SAR第三章第9條及SOLAS第33條第1款的規定,[71]為了盡早免除施救船船長的義務,防止對其帶去更大的損失,應當將離施救地最近的港口國視為“安全的地點”。然而,如此處理并不能涵蓋不同的執法及搜救活動,故而應當對例外情形進行規定。對于承擔著防止不適航船只離開其領土的義務的港口國,或者沿海國攔截非法移民船等船只的情形下,應當結合海上難民的甄別程序考慮到對“不推回原則”的履行,而將此類港口國和沿海國排除在“安全的地點”的選擇外。
               
                進一步明確國際海洋法相關公約中關于海上難民搜救的內容及流程,可以充分運用國際海事領域的“默認接受程序”,以國際海事組織海上安全委員會對SOLAS的修訂為例,SOLAS第VIII (b)(vi)(2)條規定:“若無三分之一以上的公約締約國政府或擁有商船合計噸位數不少于世界商船總噸數50%的締約國政府通報其反對修正案的,則視為該修正案被公約所有締約國所接受而在規定的期限內生效。”[72]顯然,“默認接受程序”比需要三分之二以上的公約締約國同意修正案方能生效的“明示接受程序”更能體現出其優勢,該程序極大地減少了公約修訂面臨的困難與時間上的滯后性。
               
                (二)構建海上難民保護的國際合作機制
               
                海上難民保護不完善的第二大原因就是國家義務履行機制的不完善,各國出于對自身國家權力的維護、國家能力的局限性及難民問題的復雜性等因素,難以切實高效地確保對海上難民的保護,這就需要構建國家義務履行分配框架及監督匯報機制和海上難民問題預警機制,兩者缺一不可,相輔相成。
               
                1.構建國家義務履行分配框架及監督匯報機制
               
                所謂“國家義務履行分配框架”,是考慮到各沿海國、船旗國等國家財力、人力等資源的不平等性,以及難民問題出現的地域上的集中性,不應局限于將海上難民問題交給海上難民的目的國或者過境國解決,這極易造成小部分沿海國家的負擔而致使此類沿海國怠于實施對海上難民的保護,最終侵害到海上難民的基本權利。所以,筆者在此考慮通過協調各國合作參與的方式,形成“共同但有區別”的國家義務分配框架。正如習近平總書記2015年在聯合國發展峰會上發表的《謀求共同永續發展做合作共贏伙伴》講話中所提及的:“要解決好各種全球挑戰,包括發生在歐洲的難民危機,根本的出路在于謀求和平,實現發展。而各國都應該成為全球發展的參與者、貢獻者及受益者,由于各國能力和水平有差異,在共同目標下,應該承擔共同但有區別的責任。”[73]
               
                海上難民保護義務履行分配框架的構建需要具備一定號召力和組織力的中間組織進行推進,然而雖然存在國際移民組織、聯合國難民署等國際組織及機構對海上難民進行保護,但是并不存在一個專門的處理海上難民問題的國際組織。筆者認為,建立一個全新的國際組織以處理當前這一具備緊迫性的海上難民保護問題是不太切合實際的,不若考慮成立一個由多個國際組織、機構乃至非政府組織共同倡導并參與的海上難民保護問題工作組,集中各相關組織機構的力量共同商討海上難民保護問題的解決辦法。在該工作組的推進下,充分調動各國參與研討,考慮到各國不同的國情及義務履行能力,各國以資金支持、提供人力資源或者提供難民安置地等多種形式,參與到海上難民的甄別、安置、遣返等各項工作中,推動對海上難民保護機制的完善。
               
                義務履行分配框架的構建,需要輔之以對應的監督匯報機制,監督機構為海上難民保護問題工作組,受監督方為加入該義務履行分配機制的國家,監督內容為各國對海上難民保護的全過程,監督形式主要為各國定期向工作組提交義務履行報告。一方面,可以有效確保國際社會對全球海上難民保護進程及數據的了解,通過監督備案的方式進行海上難民保護程度的審查,既可以督促各國對海上難民的保護,也可以總結出海上難民保護的不足之處并予以改進。另一方面也對怠于履行難民保護義務的國家施加一定程度的懲罰,除卻國際社會統一的譴責這種并不會對各國利益造成實際性損害的懲罰外,可以考慮實施資金類的懲罰,而該罰金將劃入該工作組的統籌基金賬戶,最終用于對海上難民的保護。
               
                2.構建海上難民問題預警機制
               
                所謂海上難民問題預警機制,實則為了及時掌握難民原籍國狀態,以供各國及早協商出臺海上難民應急處理措施,防止大量海上難民的流入對部分沿海國造成過重的負擔,也能加快海上難民問題的處理進程。
               
                探尋海上難民保護問題的根本解決辦法,最應當解決的是海上難民原籍國的問題,然而以敘利亞的難民問題為例,其難民問題的產生原因涉及到經濟、政治、宗教及社會歷史矛盾等諸多方面,通過相關國際組織的參與以期從根本上掐斷難民問題爆發的根源是過于理想化的。對于難以控制的難民原籍國的問題,海上難民保護工作組至少可以及早發現并針對海上難民的可能移動路線出臺相應的問題解決措施,在第一時間調動該路線周圍國家實施緊急攔截、搜救及海上難民的甄別和安置等活動,通過該協調推進解決的方式,既能夠第一時間履行對海上難民的權利保護義務,減少海上難民死亡或受傷事件的發生,也可以緩解各沿海國單獨處理海上難民問題所面臨的人力、物力等資源缺失等現狀。
               
                五、結語
               
                國際海洋法律規制中,各國對混合移民船擁有的海上攔截權力以及履行的海難搜救義務看似分離,實則可以相互轉化,海上攔截過程中若發現其為不適航的船舶,則攔截執法活動轉變為搜救活動,搜救過程中若發現存在違反其國內移民法及相關法律規定的現象的,搜救活動則轉化為攔截活動。不變的是,對于“混合移民”這一復雜的各方人員交雜的混合體,因其極有可能包括了難民及尋求庇護者,各國應當基于履行“不推回原則”的習慣國際法的前提下,實施其海上執法或搜救活動。取決于海上難民地位的特殊性,以及國際海事法律對各國合作義務規制的不完善,且各國就該國際義務的后續履行將在政治、經濟、文化等各個方面對其本國產生影響,面對國家利益與國際義務之間的權衡,各國難免選擇前者,因此海上難民的權利最終難以獲得保障。海上難民權利的保障,歸根究底在于各國對其國際義務的承擔及分擔,同時也需要對國際海事法律就海上難民權利保護的規定進行相應的完善。鑒于各國基于國際海洋法實施海上攔截活動及履行海難救助義務是長久存在的實踐,就此探討在當今普遍存在的混合移民通過海路到達沿海國以尋求庇護的現狀下,各國是否實現了國際難民法所賦予的保護難民的義務,并且應當通過哪些方式完善對該義務的有效實現就顯得尤為重要。
               
                然而,訴諸于對相關公約的修訂和國家義務履行分配框架及監督匯報機制的構建等雖然能暫時處理海上難民保護問題,卻終究不是長久之計。難民權利的保障并不僅是為其提供可以居住的地方,還應當考慮到難民的生存和發展,考慮到難民的工作、教育、醫療等方方面面的問題,對于難民的安置是采取就地融合措施,還是臨時安置以期其最終回歸來源國,都是需要各國關注和思考解決的問題。所以筆者認為,謀求和平與發展,消除難民產生的根源才是海上難民乃至全世界所有難民問題解決的終極目標,顯然,對海上難民保護法律規制的完善及妥善解決,國際社會仍需要付出更多的努力。
               
                我國雖然目前并沒有直接面臨大規模混合移民船到達的問題,但我國不僅是國際海事組織的成員國,同時也是UNCLOS、SOLAS及SAR的締約國,在移民及難民保護方面承擔著相應的國際義務。隨著中國綜合實力的不斷提升,我國成為全球治理的重要參與者,面對困擾全球的海上難民問題,積極參與相關治理措施的推進及后續工作的實施,既能展示我國的大國擔當,也能為應對可能發生的大規模混合移民通過海路到達我國的情況未雨綢繆。

              【作者簡介】
              滕艷宇,廈門大學南海研究院海洋法專業2018級碩士研究生;
              徐鵬,廈門大學南海研究院副教授、福建省社科研究基地廈門大學海洋法與中國東南海疆研究中心副研究員,法學博士。
              【注釋】
              [1]根據聯合國難民署2007年發布的文件“Refugee Protection and Mixed Migration: The 10-Point Plan in Action”,所謂“混合移民”指具備不同的需求和特征的人,可能包括難民、尋求庇護者、無國籍人、人口販賣受害者、無人陪伴或失散的兒童以及非法移民等。由于本文基于對“混合移民船”國際法規制的分析,重點探討對“海上難民”的國際法保護問題,故默認本文語境中的“混合移民船”指包含“海上難民”在內,并可能混雜有無國籍人、人口販賣受害者及非法移民等人的船舶。
              [2]由于國際人權法、國際難民法及國際海洋法中大多將“難民”“尋求庇護者”放在一起論述,雖然兩者在國際法上的待遇不盡相同,在本文語境中將兩者統稱為“海上難民”。
              [3]Mediterranean Situation, UNHCR website (7 December2020), https://data2.unhcr.org/en/ situations/mediterrane.
              [4]意大利《關于公共秩序和安全的緊急規定》(第53號法令)第1條和第2條。該規定第1條賦予了國家公共安全管理局內政部長限制或者禁止船舶進入、過境或在其領海停泊的權利,并有權利指控船舶船長實施了“助長非法移民”的行為。第2條進一步規定了對施救船舶船長的懲罰措施,在不影響對船長的刑事處罰的情況下,處以每人10,000歐元至50,000歐元不等的行政處罰。
              [5]“主權邊界行動”指澳大利亞依據其于2013年頒布的《海洋權利法案》所采取的阻止難民及尋求庇護者通過海路乘船抵達澳大利亞領土的行動。
              [6]Boat “turnbacks” in Australia: a quick guide to the statistics since 2001, Parliament of Australia,20 July 2018.
              [7]《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關于打擊陸海空偷運移民的補充議定書》于2000年11月15日通過,2004年1月28日生效,至今共149個國家簽署。作為對《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》的補充,其旨在防止和打擊偷運移民的行為,并促進各締約國為此目的進行合作,同時也保護被偷運移民的權利,“偷運移民”系指為直接或間接獲取金錢或其他物質利益,安排非某一締約國國民或永久居民的人非法進入該締約國。
              [8]《打擊經由海路販運或偷運移民的危險實踐的臨時措施》于2001年由國際海事組織海上安全委員會通過,旨在《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》生效之前規定防止和制止與海上販運或偷運移民有關的不安全做法的臨時的、不具約束力的措施,以提高成員國之間就打擊非法移民、販賣人口者、偷渡者等危險實踐的合作意識,國際海事組織于2016年對該臨時措施進行了修訂。“危險實踐”系指明顯違反海上基本安全原則尤其是違反經修訂后的《國際海上人命安全公約》的行為,或是在航行過程中沒有適當的人員配備、裝備或載客執照的行為,而這些行為對船上人員的生命健康以及上岸的條件都構成了嚴重的威脅。
              [9]“海上攔截”該詞的釋義并沒有在國際法律規制中得以體現,本文引用聯合國難民署于2011年發布的《海上救援,偷渡和海上攔截:精選參考資料》第二版中對“攔截”一詞的釋義并總結得出,所謂“海上攔截”是指一國在其國家領土以外,為防止、中斷或阻止人員在沒有必要證件的情況下通過海路越過國際邊界并前往預期目的地國而采取的所有措施。
              [10]《聯合國海洋法公約》第19、21和25條。
              [11]《聯合國海洋法公約》第33條規定:“沿海國可在毗連其領海稱為毗連區的區域內,行使為下列事項所必要的管制:(a)防止在其領土或領海內違犯其海關、財政、移民或衛生的法律和規章;(b)懲治在其領土或領海內違犯上述法律和規章的行為。”
              [12]《聯合國海洋法公約》第58條第2款規定:“第88至第115條以及其他國際法有關規則,只要與本部分不相抵觸,均適用于專屬經濟區。”
              [13]《聯合國海洋法公約》第110、111條。
              [14]《聯合國海洋法公約》第94條。
              [15]《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關于打擊陸、海、空偷運移民的補充議定書》第8條第1、2款,《打擊經由海路販運或偷運移民的危險實踐的臨時措施》第11條。
              [16]《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關于打擊陸、海、空偷運移民的補充議定書》第8條第5款。
              [17]《打擊經由海路販運或偷運移民的危險實踐的臨時措施》第8和12條。
              [18]《聯合國海洋法公約》第19、21、25和33條。
              [19]《聯合國海洋法公約》第58、110和111條。
              [20]《聯合國海洋法公約》第94條。
              [21]《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關于打擊陸、海、空偷運移民的補充議定書》第8條及《打擊經由海路販運或偷運移民的危險實踐的臨時措施》第8、11和12條。
              [22]《國際海上人命安全公約》于1974年11月日由國際海事組織召開的國際海上生命安全會議通過,于1980年5月25日生效,此后通過議定書及國際海事組織海上安全委員會決議的方式被多次修訂,最近的一次修訂是國際海事組織于2004年5月通過的MSC.153(78)號決議。
              [23]《國際海上搜尋救助公約》于1979年4月27日通過,于1985年6月22日生效,此后經過兩次修訂,最近的一次修訂是國際海事組織于2004年5月通過的MSC.155(78)號決議。
              [24]《國際救助公約》于1989年4月28日由國際海事組織通過,并于1996年7月14日生效。
              [25]《國際海上人命安全公約》第5章第7條第1款規定:“各締約國應確保為其負責區域內的遇險通信和相互協調并為營救其海岸附近的海上遇險者作出必要的安排。”
              [26]《國際海上搜尋救助公約》附件第2章第1條第1款規定:“締約國應在力所能及的情況下,單獨或與其他國家、本組織合作,參與搜救服務,以確保向任何海上遇險人員提供援助。締約國主管當局在收到任何人在海上遇險或似乎在海上遇險的信息后,應采取緊急措施以確保提供必要的援助。”
              [27]《國際海上搜尋救助公約》附件第3章第9條。
              [28]《聯合國海洋法公約》第98條。
              [29]《聯合國海洋法公約》第18條第2款。
              [30]《維也納條約法公約》第31條第1款規定:“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義,善意解釋之。”第31條第2款規定:“就解釋條約而言,上下文除指連同序言及附件在內之規定。”
              [31]《聯合國海洋法公約》第98條。
              [32]《國際救助公約》第10條,第11條。
              [33]《國際海上人命安全公約》第5章第33條。
              [34]參見下文腳注[52]所述案例。
              [35]《關于難民國際地位的公約》第3條規定:“每一締約國承諾不采取諸如驅回或驅逐等警察措施將難民驅逐出境,除非這些措施是出于國家安全或公共秩序的考慮。”
              [36]《世界人權宣言》第28條規定:“法律之前人人平等,并有權享受法律的平等保護,不受任何歧視。人人有權享受平等保護,以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害。”
              [37]《關于難民地位的公約》于1951年7月28日由聯合國大會通過,在1954年4月22日生效,至今共有146個締約國。《關于難民地位的公約》旨在保護由于1951年1月1日以前發生的事情并因有正當理由畏懼由于種族、宗教、國籍、屬于其一社會團體或具有某種政治見解的原因留在其本國之外,并且由于此項畏懼而不能或不愿受該國保護的人;或者不具有國籍并由于上述事情留在他以前經常居住國家以外而現在不能或者由于上述畏懼不愿返回該國的人。
              [38]《關于難民地位的議定書》于1967年1月31日由聯合國大會通過并開放給各國簽字、批準和加入,于1967年10月4日生效,至今共有147個締約國。《關于難民地位的議定書》刪除了《關于難民地位的公約》中對難民產生時間及地點的限制。
              [39]此處例外情況具體指《關于難民地位的公約》第1條第2-4款規定的具體情形,如:被認定為難民所依據的情況不復存在而可以回到以前經常居住的國家的人;從聯合國難民事務高級專員以外的聯合國機關或機構獲得保護或援助的人;犯了國際文件中已作出規定的破壞和平罪、戰爭罪、或危害人類罪的人等。
              [40]《關于難民地位的公約》第33條。
              [41]《領域庇護宣言》第1條及第3條規定對于有權援用《世界人權宣言》第14條之規定及反抗殖民主義的人,各締約國在邊界上不得拒絕其入境,或者不得將其驅逐或強行遣返到其可能受迫害的任何國家。
              [42]《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第3條規定:“如有充分理由相信任何人在另一國家將有遭受酷刑的危險,任何締約國不得將該人驅逐、遣返或引渡至該國。”
              [43]《非洲統一組織關于非洲難民問題的公約》第2條第3款規定:“會員國不得對任何人采取邊境拒絕、遣返或驅逐等措施,這些措施會迫使任何人返回或留在其生命、人身完整或自由因第一條第1款和第2款所列理由而受到威脅的領土。”
              [44]《美洲人權公約》第22條第8款規定:“如果外國人的生命權或人身自由權在一國因其種族、國籍、宗教、社會地位或政治見解而有受到侵犯的危險,則在任何情況下都不能將其驅逐或遣返回該國,無論該國是否為其原籍國。”
              [45]《卡塔赫納宣言》第3條第5款規定:“重申不推回原則(包括邊境不拒絕原則)作為國際難民保護的基石的重要性和意義。就難民而言,這一原則勢在必行,在目前的國際法狀況下,應將其作為強制法規則予以承認和遵守。”
              [46]《阿拉伯世界保護難民和流離失所者宣言》第2條規定:“重申禁止將難民遣返或驅逐到其生命或自由會受到威脅的國家的原則的重要性,并認為這一原則是國際公法中一項必不可少的規則。”
              [47]Report of the International Law Commission, A/73/10,2018, Chapter V:Identification of customary international law.
              [48]Non-Refoulement No.6(XXVIII), Refworld website (19 November 2020), https://www.refworld.org/docid/3 ae68c43ac.html; Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of Non-Refoulement Obligations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, Refworld website (19 November 2020), https://www.refworld.org/docid/45fl7ala4.html; The Principle of Non-Refoulement, IOM website (19 November 2020), http-s://www.iom.int/files/live/sites/i-om/files/What-We-Do/docs/IML-Information-Note-on-the-Principle-of-non-refo-ulement.pdf.
              [49]Hirsi Jamaa and Others v. Italy, Refworld website (19 November 2020), https://www.refworld.org/cases,ECHR,4f4507942.html; Saadi v. Italy, Refworld website (19 November 2020), https://www.refworld.org/c-ases,ECHR,47c6882e2.html.
              [50]Jean Allain, The jus cogens Nature of non-refoulement, International Journal of Refugee Law, Vol.13:4, p.533-558(2011); Guy S. Goodwin-Gill, The Right to Seek Asylum: Interception at Sea and the Principle of Non-Refoulement, International Journal of Refugee Law, Vol.3, p.443-457(2011); Elihu Lauterpacht & Daniel Bethlehem, The Scope and Content of the Principle of Non-Refoulement: Opinion, Cambridge University Press,2003, p.140.
              [51]同前注[47],該決議的評注部分明確說明,“援引‘一貫反對者原則’須滿足嚴格的條件:首先,一國在一項習慣國際法規則的形成過程中對其表示反對;其次,該反對的立場必須經明確的表示,并向其他國家公開;最后,該國須始終堅持該反對立場”。
              [52]By Hook or by Crook: Australia’s Abuse of Asylum-seekers at Sea, Amnesty International (29 October 2015), https://www.refworld.org/docid/5631 eaee8.html.
              [53]劉鵬,王豐豐:《海上漂流36小時,這艘載有600多人的船道盡了歐洲的難民之殤》,載微信公眾號“新華國際頭條”,2018年6月12日。
              [54]《國際海上搜尋救助公約》附件第1章第3條第2款規定:“救助:營救遇險人員,為他們提供最基本的醫療或其他需要,并將他們送至安全的地點的行動。”
              [55]《關于海上獲救人員待遇的指導方針》第6條第12-18款。
              [56]《關于海上獲救人員待遇的指導方針》第6條第19-20款。
              [57]《關于保護在海上獲救的尋求庇護者和難民的背景說明》第12條。
              [58]《關于保護在海上獲救的尋求庇護者和難民的背景說明》第30條說明,聯合國難民署認為“下一個停靠港”可以根據以下幾種情形確定:第一,指地理上距離施救地最近的港口;第二,基于港口國有義務防止不適航船舶離開其領土,可將港口國視為下一個停靠港;第三,在獲救人數不多、船舶和船上人員的安全沒有受到威脅或不太可能導致偏離預定航線的情況下,可以指施救船預定停靠港;第四,指能為受傷的獲救者以及處理庇護申請提供最好設施的港口;最后,在沿海國攔截非法移民船的背景下,指離該沿海國最近的港口。
              [59]《關于保護在海上獲救的尋求庇護者和難民的背景說明》第23條。
              [60]《關于海上獲救人員待遇的指導方針》第2條第5款。
              [61]《關于海上獲救人員待遇的指導方針》第6條第3款、第4款。
              [62]難民甄別(Refugee Status Determination)是指各國政府或聯合國難民署根據國際法、地區法或國內法確定提出庇護請求的人是否應被視為難民的法律或行政程序。
              [63]《關于難民地位的公約》第32條第2款規定:“驅逐難民出境只能以按照合法程序作出的判決為根據。除因國家安全的重大理由要求另作考慮外,應準許難民提出有利于其自己的證據,向主管當局或向由主管當局特別指定的人員申訴或者為此目的委托代表向上述當局或人員申訴。”第35條第1款規定:“締約各國保證同聯合國難民事務高級專員辦事處或繼承該辦事處的聯合國任何其他機關在其執行職務時進行合作,并應特別使其在監督適用本公約規定而行使職務時獲得便利。”
              [64]UN High Commissioner for Refugees, Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status and Guidelines on International Protection Under the 1951 Convention and the 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, Refworld website (19 November 2020), https://www.refworld.org/docid/5cb474b27.html.
              [65]參見前注[52]所述案例。
              [66]《聯合國海洋法公約》第98條第2款規定每個沿海國應就搜救服務設施的建立、經營及維持在情況需要時通過區域性安排與鄰國合作;《國際海上搜尋救助公約》附件第3章“國家間合作”及《國際海上人命安全公約》第33條規定各國應對搜救活動作出協調,搜救區域負責國承擔開展此種協調與合作的首要義務,為獲救人員的上岸作出安排。
              [67]《沒有庇護國的難民》第c款。
              [68]《沒有庇護國的難民》第f-g款。
              [69]《與海上尋求庇護者遇險救助有關的問題》第3段。
              [70]國際移民組織,《世界移民報告2018》,https://publications.iom.int/books/world-migration-report-2018-chinese。
              [71]《國際海上搜尋救助公約》第三章第9條及《國際海上人命安全公約》第33條第1款規定:“締約國政府應協調合作,確保對提供援助讓海上遇險人員上船的船舶的船長免除其義務,讓其在此后以最低程度偏離船舶原定航線,但對船長免除本條規定的義務不得進一步危及海上人命安全。”
              [72]《國際海上人命安全公約》第VIII (b)(vi)(2)條。
              [73]習近平:《謀求共同永續發展做合作共贏伙伴》——在聯合國發展峰會上的講話(二〇一五年九月二十六日,紐約),載《人民日報》2015年09月27日,第2版。

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