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    工程總承包聯合體一方是否有權單獨向發包人提起訴訟?
    2021/10/15 9:23:25  點擊率[265]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】基本建設法
      【出處】微信公眾號:建緯律師
      【寫作時間】2021年
      【中文關鍵字】工程建設;工程總承包
      【全文】

        根據《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十條[1]的規定,當前以聯合體方式承攬工程總承包項目的情形較為常見。而在發生訴訟糾紛時,聯合體一方能否單獨向發包人提出主張?在此種情形下,人民法院是否必須追加聯合體另一方作為當事人加入?如果未加入,是否違反《民事訴訟法》第一百七十條第(四)款[2]或《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百二十二條[3]的規定,存在程序錯誤?后續二審或再審是否可得撤銷?對此,當前的司法審判實踐尚存在不同的認知。本文基于此,嘗試結合法學理論與現行法律規定作一淺析。
       
        一、工程總承包聯合體對發包人訴訟程序的司法實踐現狀[4]
       
        1. 有認為工程總承包聯合體成員可單獨或以牽頭人名義單獨訴訟的,例如:
       
        (1)(2020)最高法民申207號案
       
        案件背景
       
        四川國開公司與重慶宇帝公司組成聯合體,與桃花源實業公司共同簽訂《聯合體施工承包合同》。同時,四川國開公司與重慶宇帝公司簽訂《聯合體協議書》。后因欠付工程款,重慶宇帝公司單獨向法院提起訴訟,要求桃花源實業公司支付相應價款。該案兩審終結并進入執行程序后,四川國開公司以遺漏必要共同訴訟當事人為由,向最高人民法院申請再審請求撤銷原審判決。
       
        法院觀點
       
        聯合體成員先后簽署《聯合體施工承包合同》《聯合體協議書》,對于工程款的請求給付,兩份協議中約定一致,即由聯合體成員一方重慶宇帝公司負責辦理。重慶宇帝公司單獨提起本案訴訟,并未違反合同約定或法律規定,原審未遺漏必要共同訴訟當事人。
       
        (2)(2020)川0191民初706號案
       
        案件背景
       
        中冶成都公司與第十一設計院公司組成聯合體,與三岔湖開發公司簽訂《濱湖空間旅游項目勘查設計合同》,中冶成都公司負責履行勘查義務,第十一設計院公司負責履行設計義務。后因三岔湖公司未按約支付勘察費進度款,中冶成都公司向法院起訴要求解除《濱湖空間旅游項目勘查設計合同》中涉及其與三岔湖公司之間的合同內容。
       
        法院觀點
       
        雖然中冶成都公司及第十一設計院公司組成聯合體與發包人三岔湖開發公司共同簽訂合同,但各聯合體成員是不同的權利義務主體,各方在合同中的權利義務不同,可以進行區分。中冶成都公司可就其與發包人之間的合同權利義務內容單獨提起訴訟。
       
        (3)(2018)皖04民終864號案
       
        案件背景
       
        華納公司與葛洲壩公司組成聯合體,與濱投公司簽訂《建設工程施工合同》,華納公司為聯合體牽頭人。后因濱投公司欠付合同價款,華納公司向法院起訴要求濱投公司支付,葛洲壩公司作出《情況說明》認可由華納公司提起訴訟,并作出放棄訴訟的承諾。二審中,濱投公司以一審法院未追加葛洲壩公司參加訴訟,遺漏必要共同訴訟當事人為由,請求撤銷一審判決。
       
        法院觀點
       
        聯合體成員共同與發包人簽訂總承包合同,但聯合體成員一方即葛洲壩公司出具情況說明已明確表示同意由另一方華納公司進行主張。濱投公司主張葛洲壩公司系本案必須參加訴訟的當事人,一審未予追加程序違法,依據不足,對該項上訴請求不予支持。
       
        (4)(2015)渝一中法民初字第00214號案
       
        案件背景
       
        上海寶冶公司與深圳三鑫公司組成聯合體,與重慶渝北區體育局簽訂《設計及施工聯合協議》,其中上海寶冶公司負責弦支穹頂屋蓋鋼結構工程的設計及施工,深圳三鑫公司負責屋蓋及幕墻圍護的設計及施工。后因欠付工程款,上海寶冶公司向法院起訴要求支付相應工程款。案件審理過程中,被告辯稱上海寶冶公司遺漏共同原告,法院應當依職權追加深圳三鑫作為訴訟當事人參加訴訟。
       
        法院觀點
       
        雖然聯合體成員與發包人共同簽訂《設計及施工聯合協議》,但從合同約定的內容看,上海寶冶公司和深圳三鑫公司各自的施工范圍、工程價款、責任承擔以及竣工結算完全獨立,能夠相互區分,上海寶冶單獨提起本案訴訟符合法律規定。被告認為本案漏列原告主體,法院應當依職權追加深圳三鑫公司作為當事人參加訴訟的辯解理由不成立,本院不予采納。
       
        2.有認為工程總承包聯合體成員應當共同訴訟的,例如:
       
        (1)(2020)遼71民初1號案
       
        案件背景
       
        中交建公司、中鐵十一局三公司、中鐵二十一局電務電化公司、吉林東奧公司組成聯合體,與甘庫公司簽署《鐵路建設工程施工合同》。項目建設完成后,中交建公司代表聯合體與甘庫公司完成結算工作。后因欠付工程款,聯合體成員共同向法院起訴請求甘庫公司支付工程款。
       
        法院觀點
       
        四位聯合體成員在本案的實體法律關系中存在共同的利害關系,均因同一事實即甘庫公司拖延支付聯合體欠款的行為所引發的訴訟,本案屬于必要共同訴訟。
       
        (2)(2018)桂1002民初39號案
       
        案件背景
       
        上海慧度公司與中建富林公司組成聯合體,就“中國東盟商務信息港室內裝修工程總承包”工程與廣西紅鑫公司簽訂《合同協議書》。后因欠付工程款,上海慧度公司向法院起訴,要求廣西紅鑫公司支付相應工程款。起訴時,上海慧度公司將中建富林公司列為第三人參加訴訟,訴訟過程中,中建富林公司申請變更其訴訟地位為原告,法院準許。后,中建富林公司以與上海慧度公司未就本案達成協議,申請撤回對廣西紅鑫公司的起訴,法院不予準許。
       
        法院觀點
       
        中建富林公司作為必要共同訴訟當事人,未表示放棄實體權利,經詢問上海慧度公司不同意撤回對廣西紅鑫公司的起訴,故對本案繼續審理,對中建富林公司的撤訴申請不予準許。
       
        二、工程總承包聯合體之債的性質界定
       
        民事實體法與民事訴訟法相輔相成、相互推動,民事實體法通過民事訴訟法來實現,民事訴訟法能夠豐富和推動民事實體法的發展。[5]在討論聯合體成員在程序法上是否享有單獨向發包人起訴的訴權前,我們需要首先從實體法上對聯合體成員的請求權進行分析,即聯合體成員能否依據工程總承包合同單獨向發包人請求給付。對此,我們需要對聯合體之債(工程總承包合同中發包人與承包人之間的合同權利義務)的性質予以界定。
       
        1. 多數人之債的學理類型
       
        聯合體之債作為一種典型的多數人之債,常因聯合體成員共同向發包人為同一標的之給付(聯合體設計、采購、施工的工作成果)而被認為屬于共同之債或協同之債[6]。實際上,從多數人之債各類型的學理定義[7]而言,我們可以更為準確地對聯合體之債的類型予以明確。
       
        (1)可分之債
       
        債權或債務依主體的人數而可分割,即各債權人只能就其中的一部分請求給付,各債務人只對其中一部分承擔履行義務(可分債權、可分債務)。此時數個債權債務,獨立存在。
       
        (2)連帶之債
       
        各債權人雖然可以就債的全部請求給付,但是債務人對于債權人其中一人履行后,則對各債權人免其債務;或各債務人雖負擔全部給付的義務,但是其中一個債務人對全部債務給付后,則其他債務人也免其債務。
       
        (3)共同之債
       
        多個債權人只能共同請求債務人履行債務,或多個債務人只能共同(或依代表)向債權人履行債務,此時數人之債權人共同有一個債權或數人之債務人共同負擔一個債務。各債權人不能單獨請求全部或一部分的給付,各債務人也只能共同被請求負擔全部或一部分的債務。
       
        2. 工程總承包聯合體之債應屬可分之債
       
        基于上述學理區分,就聯合體共同承攬工程總承包的情形來講,我們認為工程總承包聯合體之債應屬可分之債。雖然工程總承包聯合體成員應當共同向發包人交付其設計、采購、施工的工作成果,但是從合同內容而言,各聯合體成員的工作內容可區分,對應的工程價款也可區分。即,工程總承包聯合體成員對發包人僅就工程總承包合同中的部分履行合同義務,也僅就工程總承包合同中的部分主張工程價款。
       
        需要特別指出的是,我們認為,工程總承包聯合體成員向發包人承擔連帶責任的法律規定,并不能被認定為聯合體之債就屬于“連帶之債”。這一點可能會在實踐中不易被理解。我國《建筑法》第二十七條第一款規定:“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程,可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。”這里的所謂連帶責任的法律規定,與前述學理定義中的“連帶之債”的解釋,屬于完全不同的兩個概念。
       
        參考王澤鑒老師在《債法原理》中的表述[8],聯合體成員連帶責任的范圍,應當僅局限于未履行合同義務而產生的次給付義務(注:工程總承包合同中,有關主要的原給付義務和次給付義務的劃分,見下表[9]),即損害賠償義務及恢復原狀義務,并非就全部合同義務本身的未履行而承擔直接的連帶履行責任。工程總承包合同中對聯合體成員連帶責任的約定,并不影響聯合體之債屬于可分之債的實質。
       
        而之所以對聯合體之債作出明確的界定,其意義在于從實體法的角度揭示工程總承包聯合體成員的請求權可分,進而從程序法的角度探討聯合體的訴權亦為可分。我們通過有限的判例檢索也可發現,當前的司法審判實踐中,人民法院對聯合體承攬的每一成員方是否可以單獨就其所負責的部分向發包人提出權利主張,多持肯定態度。
       
        例如,前述列舉的(2020)川0191民初706號案,四川省成都高新技術產業開發區人民法院認為,中冶成都公司與第十一設計院公司雖然是聯合體,但系不同的權利義務主體,在合同中的權利義務不同且可區分,聯合體成員可就其與發包人之間的合同權利義務內容單獨提起訴訟。以及,(2015)渝一中法民初字第00214號案,重慶市第一中級人民法院認為,上海寶冶公司與深圳三鑫公司在合同內容上能夠區分,上海寶冶公司單獨起訴符合法律規定。
       
        三、工程總承包聯合體對發包人訴訟的性質界定
       
        1. 必要共同訴訟的“二分”
       
        民事訴訟法理論中,必要共同訴訟可以進一步區分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟。基于訴訟實施權理論[10],類似必要共同訴訟人針對共同訴訟標的具有獨立訴訟實施權,而固有必要共同訴訟人則無獨立訴訟實施權。[11]
       
        若對類似的必要共同訴訟作進一步的理解,其是介于固有必要共同訴訟和普通共同訴訟之間的一種共同訴訟,當事人可以選擇分別訴訟,也可以合并訴訟,如果合并訴訟,審判機關合一裁判。“相較于固有的必要共同訴訟中,審判機關須依職權對必要共同訴訟人進行強制追加;類似的必要共同訴訟中,審判機關不得對當事人實行職權性、強制性的追加,必要共同訴訟人私權自治和訴權處分范圍內的事項,審判機關不得任意干預。”[12]
       
        2. 工程總承包聯合體對發包人訴訟應屬于類似的必要共同訴訟
       
        對于必要共同訴訟的界定,裁判案例中多以“訴訟標的共同”或“訴訟標的同一”為基準。“由于理論上對“訴訟標的共同”的解釋比較寬松,使得必要共同訴訟在司法適用中出現擴張,只要在實體法上具有共同關系或連帶關系,均被納入必要共同訴訟的范疇,具體包括掛靠關系、共有、合伙、共同繼承、連帶債務、保證合同、共同侵權等。”[13]
       
        例如,前文中所列舉的(2020)遼71民初1號案,法院對于必要共同訴訟的認定邏輯為:聯合體成員因同一事實(發包人欠付工程款)提起訴訟 → 實體法律關系中存在共同的利害關系 → “訴訟標的共同”→屬于必要共同訴訟。
       
        我們通過有限的案例檢索,發現司法判例中對于必要共同訴訟的類型未作進一步劃分,聯合體作為必要共同訴訟主要有兩種觀點:一是聯合體成員在實體法律關系中存在共同的利害關系,均基于同一事實而引發的訴訟,應為必要共同訴訟;二是聯合體成員處于連帶責任主體地位,屬于訴訟標的共同的必要共同訴訟。[14]
       
        學理中對于必要共同訴訟類型通常會作出劃分,有觀點認為判斷必要共同訴訟類型的標準有二:一是看共同訴訟中所涉及的訴訟標的是否具有同一性或牽連性;二是看實體法對涉訴民事法律關系是否要求必須合一處理。[15]如果實體法要求必須在同一案中進行處理,則為固有的必要共同訴訟;如果實體法未規定必須在同一案中進行處理,則為類似的必要共同訴訟。
       
        基于上述觀點,固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟的區別在于實體法上是否要求必須在同一案中處理。相較于《民法典》第307條[16]因共同共有關系而必須共同訴訟的,工程總承包聯合體的共同訴訟并無明確實體法規定必須在同一案中進行處理。因此,工程總承包聯合體的共同訴訟不應被歸入固有的必要共同訴訟,依照訴訟標的同一性的判斷標準,結合聯合體之債為可分之債的實體法律分析,聯合體的共同訴訟更應當被認定為類似的必要共同訴訟。
       
        類似的必要共同訴訟中,除非其他共同訴訟人申請,法院應當僅就原被告雙方的訴辨主張進行審理。[17]工程總承包聯合體的共同訴訟中,各聯合體成員可單獨就其合同項下權利提起訴訟,處分其訴權,選擇單獨起訴或者申請參與其他聯合體成員的訴訟,法院不應違反處分原則依職權追加全部聯合體成員參與訴訟。
       
        四、小結
       
        工程總承包聯合體,因其“聯合”和“連帶”的觀念認知,常被認為在訴訟程序中也應該作為必要共同訴訟當事人出現。從實體角度而言,我們認為聯合體之債系可分之債,各聯合體成員具有單獨的請求權;從程序角度而言,我們認為工程總承包聯合體訴訟作為類似必要共同訴訟,在無實體法律規定聯合體成員必須同時參與訴訟的情況下,聯合體成員可以單獨就其工程總承包合同項下權利向發包人提起主張。

      【作者簡介】
      徐寅哲,上海市建緯律師事務所高級合伙人、工程總承包業務部副主任,中國仲裁法學研究會會員、上海市律師協會仲裁業務研究委員會委員、福建省建筑業協會法務工作委員會委員,臺州、寧波、南昌、南通、大連、廣州等地仲裁委仲裁員,中國法學碩士、英國商法碩士(LLM)。執業十五年以來專注于與工程相關的法律服務。
       
      常祥,上海市建緯律師事務所工程總承包業務部專職律師,本科畢業于華東政法大學,現于同濟大學攻讀工程管理碩士,目前專注于建設工程領域工程總承包訴訟和非訴訟法律服務。
      【注釋】
      [1] 《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十條 工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質,或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。工程總承包單位應當具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承擔能力,以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績。設計單位和施工單位組成聯合體的,應當根據項目的特點和復雜程度,合理確定牽頭單位,并在聯合體協議中明確聯合體成員單位的責任和權利。聯合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同,就工程總承包項目承擔連帶責任。
      [2] 《民事訴訟法》第一百七十條第二審人民法院對上訴案件,經過審理,按照下列情形,分別處理:(一)原判決、裁定認定事實清楚,適用法律正確的,以判決、裁定方式駁回上訴,維持原判決、裁定;(二)原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的,以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更;(三)原判決認定基本事實不清的,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審,或者查清事實后改判;(四)原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審。原審人民法院對發回重審的案件作出判決后,當事人提起上訴的,第二審人民法院不得再次發回重審。
      [3] 最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百二十二條 必須共同進行訴訟的當事人因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由未參加訴訟的,可以根據民事訴訟法第二百條第八項規定,自知道或者應當知道之日起六個月內申請再審,但符合本解釋第四百二十三條規定情形的除外。人民法院因前款規定的當事人申請而裁定再審,按照第一審程序再審的,應當追加其為當事人,作出新的判決、裁定;按照第二審程序再審,經調解不能達成協議的,應當撤銷原判決、裁定,發回重審,重審時應追加其為當事人。
      [4] 通過對裁判文書網以及裁判文書數據庫的檢索,工程總承包聯合體成員向發包人提起的訴訟中,多數為聯合體成員主動參與訴訟或起訴時將其他聯合體成員列為第三人,亦或為法院依職權追加其他聯合體成員共同參加訴訟,較少數為支持聯合體成員單獨向發包人提起訴訟。
      [5] 邵明.民事訴訟法理研究[M].北京:中國人民大學出版社, 2004:89-91頁.
      [6] “協同之債,例如木匠、泥瓦匠等負協同建筑一房屋之債務”,有學者及專業人士以史尚寬老師在《債法總論》中所列舉示例直接認為聯合體之債應為協同之債。對此需要注明的是,書中對協同之債的定義,以不可分給付為標的,此與聯合體成員向發包人所為給付可分不同,不應簡單套用舉例而認為聯合體之債為協同之債。
      [7] 本處有關的學理定義與類型劃分,來源于史尚寬老師的《債法總論》一書,中國政法大學出版社2000年出版,第635頁。
      [8] 王澤鑒.債法原理[M].第二版.北京:北京大學出版社, 2013:90.
      [9] 該圖表系我們參考王澤鑒老師在《債法原理》中表述進行的劃分,如有謬誤,均屬我們理解有誤。
      [10] 訴訟實施權,是指以自己的名義作為原告或者被告對以訴的形式主張的權利實施訴訟的權利。在德國民訴法中,訴訟實施權屬于程序性條件,而當事人適格屬于實體性要件,具備訴訟實施權的起訴者或者應訴者仍然有可能不是正當當事人。參見肖建國、黃忠順,訴訟實施權理論的基礎性構建,比較法研究,2011年第1期。
      [11] 張宇.類似必要共同訴訟制度研究[D].重慶:西南政法大學, 2017:84.
      [12] 湯維建.類似必要共同訴訟適用機制研究[J].中國法學, 2020(4).
      [13] 蒲一葦.訴訟法與實體法交互視域下的必要共同訴訟[J].環球法律評論, 2018(1).
      [14] 參見北京市高級人民法院(2020)京民終229號民事裁定書:合生北方公司就廣東韓江公司、廣東韓立公司提起的本案建設工程施工合同糾紛屬于訴訟標的共同的必要共同訴訟情形,廣東韓江公司、廣東韓立公司與中建四局在合同中處于連帶責任主體地位,應當作為共同訴訟一并審理。
      [15] 湯維建.類似必要共同訴訟適用機制研究[J].中國法學, 2020(4).
      [16] 《民法典》第307條:因共有的不動產或者動產產生的債權債務,在對外關系上,共有人享有連帶債權、承擔連帶債務,但是法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外;在共有人內部關系上,除共有人另有約定外,按份共有人按照份額享有債權、承擔債務,共同共有人共同享有債權、承擔債務。償還超過自己應當承擔份額的按份共有人,有權向其他共有人追償。
      [17] 劉哲瑋.訴的基礎理論與案例研習[M].北京:法律出版社,2021:158.

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