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          1. 合規不起訴制度研究
            2021/10/22 10:28:46  點擊率[204]  評論[0]
            【法寶引證碼】
              【學科類別】公司法
              【出處】微信公眾號:建緯律師
              【寫作時間】2021年
              【中文關鍵字】企業合規
              【全文】

                隨著全球經濟發展的國際化,企業順應國際規則與國際規則接軌已經成為必然的發展趨勢。域外盛行的企業合規制度的發展已然深刻影響著我國企業的運行模式。在宏觀層面,國家積極順應國際合規制度發展的趨勢,在國有企業領域開展“合規管理指引”的企業試點工作,在廣大的中小型企業領域開展了刑事合規不起訴試點工作,并先后出臺一系列相關政策和指引文件,為優化我國的營商環境、保護有良好發展前景和不錯聲譽的企業的長遠發展,以及中國企業在全球化市場的競爭提供了堅實的法律支持。同時,不論是跨國企業還是民營企業,都應依法合規經營、注重完善企業自身的合規體系建設、以違規經營受到刑事處罰的企業為誡,防范企業合規風險、完善企業合規管理制度,把好企業的合規關。
               
                一、刑事合規不起訴的定義
               
                企業合規,是近年來理論界的熱點話題,也是檢察機關所關注的一個重要領域。為貫徹落實黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》中“健全支持民營經濟、外商投資企業發展的法治環境”的精神,最高人民檢察院對于涉嫌犯罪的民營企業和民營企業家堅持“可捕可不捕的不捕,可訴可不訴的不訴”的態度。隨著最高人民檢察院啟動企業合規監管試點工作,刑事合規不起訴這一主題日益受到企業界的廣泛關注。
               
                刑事合規不起訴是指檢察機關在審查起訴階段,對于符合一定條件的涉嫌單位犯罪的企業,督促其建立合規管理制度、完成專項合規計劃,若能在設置的合理考察期限內完成并符合合規承諾時,檢察機關依法對其作出不予起訴決定的制度。
               
                二、刑事合規不起訴制度的緣起與發展
               
                01刑事合規不起訴制度的域外實踐
               
                刑事合規不起訴制度肇端于美國審前轉處協議(pre-trial diversion agreement)制度,指檢方與涉罪自然人或法人之間簽訂協議,約定考驗期內履行一定的義務,視涉罪方在期間內表現及完成義務的情況決定是否啟動訴訟程序。在考驗期結束后,檢察官經過審核認為涉罪方履行了協議義務的,就可以放棄對其的起訴,案件以涉罪方受到無罪處理而告終。[1]美國審前轉處協議制度采取二元制模式,即同時采用暫緩起訴協議和不起訴協議兩種方式。
               
                美國審前轉處協議最初是司法機構針對少年輕微犯罪適用的一種非審判模式下的處置措施,伴隨美國企業數量的增加,美國國會在聯邦政府的推動下,在反壟斷、環境保護、采購詐騙、貪污賄賂等領域,都增加了公司犯罪立法,更多企業行為被“犯罪化”,隨即企業犯罪案件數量迅速增加。其后避免企業犯罪率增長,以及對克服相關負外部性影響的考量,企業犯罪逐漸成為制度適用對象,并由司法部出臺一系列指導原則規范其具體應用流程,逐步形成了相對完備的制度運行體系,成為了規制企業犯罪的重要處置手段。[2]
               
                1999年的《聯邦起訴法人指南》和2003年的《聯邦起訴商業組織原則》首次規定了企業犯罪領域審前轉處協議制度的具體應用規則,現行的2008年《菲利普備忘錄》覆蓋此前的相關法律并做出一定的修正。
               
                美國審前轉處協議制度在企業犯罪中的適用在節約司法成本、有效管控企業犯罪行為的同時避免了公權力過度干預造成的一系列負外部效應。美國這一制度在實踐中取得的檢方、企業、社會共贏的局面,使得各國紛紛引入這一制度并在其基礎上進行本土化發展。
               
                02刑事合規不起訴在中國發展
               
                (1)民事領域合規相關政策文件、合規標準的發布
               
                2002年中國銀行總行將其“法律事務部”更名為“法律與合規部”,設首席合規官。此后,國內銀行業都紛紛開始了合規管理。明確合規的初期規范性法律文件是2005年上海銀監局制定的《上海銀行業金融機構合規風險管理機制建設的指導意見》和2006年中國銀監會頒布的《商業銀行合規風險管理指引》。隨后2007年中國保監會頒布了與之內容一致的《保險公司合規管理辦法》。合規發端于金融業,并逐漸擴大到證券、食品安全、電信、制造業等諸多領域,相應的各行業準則和規范性文件也陸續出臺。在合規已成為全球企業發展不可阻擋的趨勢下,我國不得不探索符合我國國情的具有中國特色的企業合規不起訴制度。2017年5月23日,習近平總書記在中央全面深化改革領導小組第三十五次會議上明確要求企業必須建立合規制度,強化合規管理。[3]2018年,國務院國有資產監督管理委員會發布了《中央企業合規管理指引(試行)》,對中央國有企業強化合規經營、構建合規體系提供了全面的指導意見,同年12月,國家發展改革委、外交部、商務部、人民銀行、國資委、外匯局、全國工商聯下發了《企業境外經營合規管理指引》。
               
                (2)刑事領域保護民營經濟和企業家創新相關政策文件、典型案例
               
                最高人民檢察院近年來針對保護、促進企業發展出臺了一系列文件,主要包括2016年2月19日發布的《最高人民檢察院關于充分發揮檢察職能依法保障和促進非公有制經濟健康發展的意見》、2017年1月6日發布的《最高人民檢察院關于充分履行檢察職能加強產權司法保護的意見》、2017年12月12日發布的《關于充分發揮職能作用營造保護企業家合法權益的法治環境支持企業家創新創業的通知》。此外,出于對民營經濟發展的保護與促進,最高人民檢察院針對相關法律政策的適用于2018年11月15日發布了《充分發揮檢察職能為民營企業發展提供司法保障最高檢明確規范辦理涉民營企業案件執法司法標準》。2019年1月17日,最高人民檢察院發布了首批涉民營企業司法保護典型案例,共公布了典型案例4例,為各級檢察院保護民營企業合法權益、服務和保障非公有制經濟健康發展提供參考和指引。
               
                以江蘇A建設有限公司等七家公司及其經營者虛開發票系列案為例,其涉案標的金額3億余元,涉及7家公司主體及其實際經營人員,雖然行為人的行為已經構成虛開發票罪,但是檢察機關基于政策性的考量,以行為人具有自首、坦白、從屬地位等從輕情節以及事后上繳違法所得、繳納罰款的認罪態度為由作出了不起訴的決定。
               
                (3)刑事合規不起訴制度的正式推出和最高人民檢察院的試點工作
               
                2020年3月,最高人民檢察院探索性啟動了刑事合規不起訴制度的試點工作,首先確定了上海市浦東新區、金山區檢察院,廣東省深圳市南山區、寶安區檢察院,江蘇省張家港市檢察院以及山東省郯城縣檢察院共六家機關為試點單位。而實際啟動試點改革的檢察機關還包括浙江省岱山縣人民檢察機關、福建省泉州市洛江區檢察機關以及遼寧省檢察機關。
               
                在試點單位業已制定了各具特色的刑事合規不起訴制度實施方案或合規指引后,地方檢察機關與司法機構的探索仍在繼續。2021年2月,謝鵬程在《檢察日報》舉辦的企業合規制度“三人談”節目中曾介紹,目前企業合規試點改革的案件范圍仍有待擴大,當下主要是限于構成犯罪但依法可以不追究責任的企業和企業管理人員。只有符合相對不起訴條件的部分刑事案件才能適用。改革試點的目的是要探索建立企業附條件不起訴制度。企業附條件不起訴制度改革試點只有在獲得授權后才能進行。2021年3月14日,謝鵬程在相關論壇上指出,今年企業合規不起訴制度改革試點范圍擬擴大到10個省份、約上百家檢察院。2021年4月8日,最高檢下發《關于開展企業合規改革試點工作的方案》,確定在北京、上海、廣東等十個省或直轄市正式第二期企業合規改革試點工作,進一步擴大了涉案企業合規的試點工作范圍。從第一期的試點工作來看,比較突出的問題在于涉案企業合規中監督考察程序尚不完善,雖然部分試點單位探索的獨立監管人制度在實踐中仍存在較多問題,但是這一機制的探索對于我國刑事合規不起訴制度的發展仍具有積極意義,因此《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見》及第三方機制應運而生。
               
                三、企業合規第三方監督評估機制的各地實踐
               
                2020年3月,最高檢啟動企業合規監管試點工作,并確定上海市浦東新區、金山區檢察院、廣東省深圳市南山區、寶安區檢察院、江蘇省張家港市檢察院以及山東省郯城縣檢察院為試點單位。目前,試點實施已逾一年,試點單位紛紛制定了各具特色的合規不起訴制度實施方案。
               
                1、2020年8月21日深圳市寶安區人民檢察院和寶安區司法局發布《關于企業刑事合規協作暫行辦法》及《關于企業刑事合規獨立監控人選任及管理規定(試行)》,首次確立了“企業刑事合規獨立監控人”制度。獨立監控人就是指受涉嫌犯罪企業委托,對企業刑事合規情況進行調查、規劃、監督的獨立第三方律師事務所,明確獨立監控人從律師事務所中選任并納入名錄庫,就企業刑事合規情況進行調查,協助犯罪嫌疑企業制定合規計劃以及協助區人民檢察院監督合規計劃的執行,并針對其履職情況、企業刑事合規建設出具階段性書面監控報告,作為區人民檢察院作相應處理決定的參考。
               
                2、2020年9月27日,浙江省岱山縣人民檢察院發布《岱山縣人民檢察院涉企案件刑事合規辦理流程(試行)》及其官方解讀文章。盡管岱山檢察院并非最高檢確定的試點單位,出于營造穩定公平透明、可預期的法治化營商環境的目標,岱山檢察機關仍積極參與合規試點,為涉案企業經合規整改可獲從寬處理提供了全流程的辦案指引。
               
                《岱山縣人民檢察院涉企案件刑事合規辦理流程(試行)》擴大涉案企業的范圍,涉案企業包括且不限于企業(國企、民企與集體)、經營者、員工實施的與經營活動有關的刑事案件。檢察官辦理涉企案件時應當匯總企業存在的風險因素,對于認罪認罰的企業應主動走訪,征求是否具有合規經營意愿,企業有意愿作出合規承諾的,檢察官選定合規監督員派駐企業,確定合規整改方案。
               
                整改方案涵蓋了賠償損失、消除犯罪影響、確定專職合規人員、重點監管“敞口”崗位、全面留痕考核培訓、協助深挖企業“蛀蟲”、規范議事決策程序、配合合規監督員開展調查(盡職、內部、反舞弊、證據保全)與企業異議權等10項標準化內容。
               
                規定涉及整改階段包括提前介入階段、審查逮捕階段、審理階段、刑罰執行階段,并為不構成犯罪卻存在刑事風險以及企業受到犯罪侵害希望建立刑事合規風險防控制度提供方法指引,合規整改周期不再局限于審查起訴階段,而是分散在不同的訴訟階段使得整改周期相對延長。
               
                整改期滿后需要召開聽證會。該聽證會內容包括合規整改驗收會與從寬處理聽證會,監管部門可派員到場驗收整改情況、合規監督員應在場接受質詢。審查起訴階段,根據聽證會情況,在律師見證下與涉案企業簽署認罪認罰具結書,作不起訴、緩刑建議或減少罰金或分期繳納罰金建議。在刑事方面從寬處理的同時檢察官會同步建議監管部門從寬處罰,將刑事訴訟激勵與行政監管激勵相銜接,實現從寬處理的協調一致。
               
                這一規范文件基本明確檢察機關辦理企業合規案件中的工作流程以及相關程序問題,為合規不起訴制度的落地提供一套完整的程序保障。此外,與寶安區實踐模式不同,岱山區出臺文件中對合規監督員采取多元化標準,專業合規監督員從律師事務所、會計師事務所、稅務師事務所建筑師事務所等選任,普通監督員則由檢察院與其他相關從事公務人員協商確定。該規定認識到合規事項中涉及的專業領域的差異,因此擴大專業第三方機構的范圍,并且針對實務專業性分工不同而劃分專業監督員以及普通監督員以契合實踐中企業合規的需要。
               
                3、2020年12月16日,遼寧省人民檢察院牽頭十部門發布《關于建立涉罪企業合規考察制度的意見》。這是全國唯一一個由省一級單位發起,并且參與會簽部門最多的地區。該意見對于合規不起訴制度的適用主體以及適用條件上都做了十分詳細的規定。
               
                該意見采用了檢察機關會同有關行政監管機關共同進行的模式,在適用主體的范圍上限定為具有實質性競爭力或者具有行業、地區影響力的企業。同時對于適用條件規定為僅有初犯、偶犯可以適用,且僅限于直接負責的主管人員和其他直接責任人員可能判處三年以下有期徒刑的犯罪案件,同時,必須在涉罪企業及直接負責的主管人員和其他直接責任人員對主要犯罪事實無異議,自愿認罪認罰的情況下,才可以適用合規不起訴制度。《意見》要求合規考察期內涉罪企業聘請律師、會計師、稅務師等專業人員參與合規計劃的執行與評估,并獨立發表意見,對于擬作不起訴決定的合規考察案件,要求檢察機關進行不起訴公開審查,并邀請行政監管機關、參與合規考察的專業人員參加,全面審查涉罪企業的合規建設情況。該意見的全面、細致、較強的可操作性仍為改革試點提供有效的經驗支持。
               
                四、刑事合規不起訴制度的適用階段與流程
               
                01合規不起訴制度的啟動主體和啟動時間
               
                首先,最高檢《關于開展企業合規改革試點工作的方案》明確規定合規不起訴的啟動主體只能是檢察機關,但其他主體特別是公安機關也可以提出適用建議,提請檢察機關提前介入。
               
                對于制度啟動的時間,最高檢《關于開展企業合規改革試點工作的方案》只是明確應當與認罪認罰從寬制度、檢察建議和依法適用不起訴結合起來,并沒有規定具體的時間。遼寧省檢等十機關《合規考察制度意見》則將啟動時間限于移送審查起訴之日起30日內。
               
                關于企業合規不起訴制度應當在哪個階段啟動,其具體適用流程問題各地實踐并不一致,同樣在理論界也引發關于我國適用美國采用暫緩起訴協議和不起訴協議并存的二元制模式還是以英國為代表的大多數國家采用暫緩起訴協議一元制模式的討論。
               
                從企業合規不起訴制度的域外實踐看,美國采用暫緩起訴協議和不起訴協議并存的二元制模式;以英國為代表的大多數國家采用暫緩起訴協議一元制模式。兩種不同模式集中反映了一國企業合規不起訴制度的價值取向和檢察機關自由裁量權的大小。[4]在二元制模式下,不論企業是否進入訴訟程序,檢察機關都可以就已掌握的部分企業違法犯罪事實或證據與涉案企業進行是否合規的討論,即使已獲取的證據尚未達到能夠證明其所指控的犯罪事實或能排除合理懷疑的程度,也能夠適用企業合規不起訴制度。這就意味著檢察機關完全可以最先、主動參與到企業合規審查。
               
                中國的刑事訴訟制度與英美法系截然不同,中國涉案企業的偵查工作由公安機關進行,決定不起訴的決定由檢察機關作出,因此,在檢察機關對涉案企業適用刑事合規不起訴程序時,說明公安機關已經有明確的犯罪事實和充分的證據證明涉案企業達到刑事起訴條件且屬于應當追究刑事責任的情況。因為中國刑事訴訟制度規定公安機關的偵查權利和檢察機關的審查起訴權利分立,在檢察機關介入之前,企業可能面臨公安機關對企業經營人員的強制性措施和經營資料的查封查扣,并且偵查階段耗時較長,對于企業正常經營活動無疑是一個沉重的打擊以至于企業經營被迫中斷、無法完成后續的實質經營和合規整改。此種模式之下,檢察機關實施的刑事合規不起訴制度雖然能夠對符合條件的涉案企業提供刑事豁免,但是這一刑事合規不起訴的啟動時點的設計與合規不起訴制度構建的精神——保護民營企業,改造民營企業經營模式、進行合規改造,實現減少和預防民營企業犯罪的目的,仍然存在極大的真空地帶需要彌補。
               
                為了緩解這一困境,有學者指出可以將檢察機關審查是否適用合規不起訴的時點合理提前并讓公安機關予以配合。根據實踐中部分檢察機關的經驗,對于企業涉嫌犯罪的案件,檢察官可以提前介入偵查活動,引導偵查工作,了解企業的犯罪情節,是否認罪認罰,初步甄別評估企業是否符合適用合規監管程序的啟動條件。根據需要,檢察機關可以聘請公安機關、市場監管部門、工商聯等相關部門人員組成專家團隊,召開專門聽證會,對涉案企業的社會危害性、處罰適當性等問題進行綜合評估,聽取被害人的意見,以便確定是否啟動合規監管程序。[5]當然這樣一種進路并非就是最優解,只是提供一種實踐經驗,未來對于如何將檢察機關審查時點提前,壓縮企業審查的前期時間仍是制度設計的重點。
               
                02
               
                企業合規建設的步驟和流程
               
                “合規不起訴制度”是一種附條件的不捕、不訴或從寬處理制度,是不起訴制度與企業合規的結合,不起訴的前提是企業自愿開展合規建設并接受相關組織的考察監督。檢察機關同意適用該制度之后,如何開展企業合規建設,構建符合監管機構要求的合規體系,是該制度實施的重點。
               
                (1)人民檢察院提出合規建議或企業主動申請合規整改
               
                人民檢察院向涉案企業提出合規整改的建議,或企業主動向人民檢察院提出刑事合規不起訴的合規整改申請,并將企業的股東情況、員工情況、納稅情況、市場占有情況、專有技術、商標專利等資料,形成書面報告供人民檢察院審查之用。主動爭取人民檢察院向涉案企業伸出合規改造的橄欖枝。
               
                (2)合規考察期
               
                目前,關于合規考察期各地實踐并不一致。遼寧省將涉罪企業的合規考察期定為3個月至5個月,也有定為6個月至1年甚至更長,例如岱山縣規定合規整改期間原則上為6個月至2年。出于改革實效的要求,大部分檢察機關都希望合在法定期限內尋求盡可能長的考察期限,以便為有效的合規監管創造時間保障。
               
                (3)獨立第三方的合規監管
               
                有效的合規監管模式是合規不起訴制度實施的關鍵,除了檢察院自我監管之外,2021年6月3日,最高檢、司法部、財政部、生態環境部、國資委、國家稅務總局、國家市場監管總局、全國工商聯、中國貿促會印發了《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》(以下簡稱“《指導意見》”)。《指導意見》提出檢察院在辦理涉企犯罪案件時,對符合企業合規試點改革條件的,可以引入第三方監督評估機制(以下簡稱“第三方機制”)對涉案企業的合規承諾進行調查、評估、監督和考察,考察結果作為檢察院辦理案件的重要參考。
               
                (4)合規協議與承諾
               
                對于符合適用條件的企業,檢察機關一般會與涉案企業簽訂合規監管協議書,有的地方還要求出具合規承諾,例如岱山縣人民檢察院《涉企案件刑事合規辦理規程(試行)》明確規定合規企業出具合規承諾。合規監管協議書的內容一般包括:企業承擔配合調查、賠償被害人或繳納罰款的義務;企業制定合規計劃;企業合規計劃的監管模式;合規計劃的定期報告;協議考察期限;考察結果的應用;違約法律后果等。
               
                (5)合規建設計劃必備的要點
               
                合規計劃的制定以及有效實施是企業合規的重要環節,根據《指導意見》的要求,符合第三方機制適用條件的涉案企業應當制定并有效實施以下計劃:
               
                1、主動提交專項或多項合規計劃,避免同類或類似的刑事風險;
               
                2、承諾合規計劃的完成時限;
               
                3、就合規計劃的基本內容, 圍繞企業治理機構、規章制度、人員管理等方面存在的問題,制定可行的合規管理體系;
               
                4、構建有效的合規組織體系;
               
                5、健全合規風險防范報告機制。
               
                涉案企業的合規計劃及履行情況是第三方組織主要的考察依據,也是人民檢察院在考察期滿后決定是否不起訴、建議的量刑或檢察建議的重要參考。
               
                (6)合規報告
               
                檢察官會同主管部門選定包括體制內主管部門執法人員與第三方監管人(由涉案企業在專家庫中選擇),對企業提交的合規整改方案進行審核優化并在整改期內指導監督企業建立、執行整改方案,定期和不定期向檢察官對出具考察報告(階段版)/企業也可以出自查整改報告。
               
                合規報告包括合規計劃執行過程中作出的《合規執行情況報告》,以及合規考察期即將屆滿前出具的《合規評估意見報告》。
               
                (7)聽證程序
               
                人民檢察院在作出決定不起訴之前,應當聘請相關第三方:比如,市場監督管理部、稅務部門、生態環境部門、企業所在地的街道辦等召開聽證會,《指導意見》第十五條:人民檢察院對于擬作不批準逮捕、不起訴、變更強制措施等決定的涉企犯罪案件,可以根據《人民檢察院審查案件聽證工作規定》召開聽證會,并邀請第三方組織組成人員到會發表意見。聽證會意見將作為檢察機關作出是否不起訴決定的重要依據。
               
                (8)審查處理決定
               
                考察期屆滿,檢察機關將根據監管機構出具的評估意見進行審查并作出最終處理決定。如果涉罪企業按要求完成合規建設,在考察期內沒有發生違反監管協議要求的情形,一般應當對涉案企業及直接負責的主管人員或其他直接責任人員作出不起訴決定;對確需提起公訴的,也可以建議從輕、減輕處罰;對尚需進行行政處罰的,也可以建議寬大處理。
               
                五、第三方監管評估機構
               
                隨著我國如火如荼地開展企業合規改革試點工作,企業合規中各項配套制度也在不斷探索、發展中,從域外實踐來看,企業合規中的監管制度在制定實行有效合規計劃方面具有至關重要的作用。[6]在各地改革試點逐漸成熟完善的基礎上,我國關于第三方監管評估機制指導意見的出臺也意味著企業合規進入一個新的高度。
               
                2021年6月3日,最高檢、司法部、財政部、生態環境部、國資委、國家稅務總局、國家市場監管總局、全國工商聯、中國貿促會印發了《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》(以下簡稱“《指導意見》”),自印發之日起實施。《指導意見》提出檢察院在辦理涉企犯罪案件時,對符合企業合規試點改革條件的,可以引入第三方監督評估機制(以下簡稱“第三方機制”)對涉案企業的合規承諾進行調查、評估、監督和考察,考察結果作為檢察院辦理案件的重要參考。
               
                01正當性與必要性
               
                首先,第三方監管評估機制的引入有利于檢察機關在企業合規中保持客觀中立的立場,實現程序正義。在企業合規改革試點工作中,檢察機關作為合規不起訴的最終決策者,若是同時承擔著在合規情況進行調查,協助企業制定合規計劃并監督執行,針對企業合規建設出具階段性書面報告的角色,其決策的公正性以及獨立性值得質疑。
               
                其次,正如上文對于我國監管模式的一元論、二元論的討論,檢察機關自身的專業性已經限制其在龐大的企業合規治理中的發揮的作用,此時引入其他相關第三方將為企業順利完成企業合規整改提供更為有效的智識。例如律所審計會計等專業機構,有利于對企業整體運行風險進行評估,精準把握企業切身需求。
               
                最后,參考域外監管制度建設,其中獨立監管人制度發揮著推動企業合規良性發展的重要制度支撐作用,我國在借鑒制度與經驗相對成熟的美國引入獨立監管人這一制度不失為明智之舉。
               
                02適用主體與范圍
               
                (1)第三方機制的適用主體與條件
               
                根據《指導意見》第三條,第三方機制適用于公司、企業等市場主體在生產經營活動中涉及的經濟犯罪、職務犯罪等案件,從目前試點地區實踐情況看,上述“經濟犯罪、職務犯罪”主要包括:生產責任類犯罪;走私類犯罪;商業賄賂類犯罪;內部腐敗類犯罪;破壞金融管理秩序類犯罪;危害稅收征管類犯罪;侵犯知識產權犯罪;擾亂市場秩序類犯罪;環境資源保護類犯罪。同時《指導意見》第四條規定,適用第三方機制的案件相關主體還應符合以下三項基本要求:1)涉案企業、個人認罪認罰;2)涉案企業能夠正常生產經營、承諾建立或完善企業合規制度,具備啟動第三方機制的基本條件;3)涉案企業自愿適用第三方機制。
               
                (2)第三方組織的組成
               
                《指導意見》提出,人民檢察院在辦理涉企犯罪案件時,對符合涉案企業合規適用條件的,交由第三方監督評估機制管理委員會(下稱“第三方機制管委會”)選任組成的第三方監督評估組織(下稱“第三方組織”)對涉案企業的合規承諾進行調查、評估、監督和考察,且考察結果作為人民檢察院依法處理案件的重要參考。第三方機制管委會由最高人民檢察院、國務院國有資產監督管理委員會、財政部等九個成員單位組建,而試點地方的人民檢察院和國資委、財政部門、工商聯則負責組建本地區的第三方機制管委會,負責建立本地區第三方機制專業人員名錄庫,選任、培訓、考核本地區第三方組織及其成員,及對第三方組織及其成員開展監督、懲戒等管理工作。
               
                值得注意的是,盡管《指導意見》尚未明確規定第三方組織組成人員的選任標準,但是《指導意見》第十七條在規定組成人員義務時,明確了律師等中介組織人員在作為組成人員時需具備特殊的要求,這一特殊要求的規定反向說明了第三方組織并非限定于政府部門的工作人員,考慮到企業合規計劃評估的專業性,律師也可能作為組成人員入選第三方組織。
               
                03司法實踐面臨的難點問題
               
                (1)第三方監管評估機構的成本負擔
               
                企業實施合規主要目的是為了實現企業長遠有效經營,其本身是成本收益分析下的產物。在實施合規整改中,若是對第三方監管機構的聘用將帶來高昂的成本,加之合規監管本身就存在各種成本,這種高成本可能超出犯罪懲罰帶來的風險成本,尤其是涉罪主體主要是中小企業甚至是小微企業,此時企業是否存有主動合規的激勵值得懷疑。
               
                在我國現有的合規不起訴模式主要有兩種,一是檢察機關承擔,二是由涉罪企業承擔。不同模式決定了企業為所涉罪責所要承擔的涉罪成本大小,因此,有學者提出一種分配方案即基于從社會公平,讓代表政府的檢察機關承擔一部分費用。[7]此外,關于如何降低監管費用,目前亦有學者提出更為有效的路徑的是將數字技術引入合規計劃降低成本,即依據算法大數據的運行在企業合規領域實現透明公正并且低成本的合規。
               
                (2)監管人資質的確立——避免一刀切
               
                《指導意見》尚未明確規定第三方組織組成人員的選任標準,根據目前試點地區寶安出臺的《規定》,對于第三方成員的選人標準主要包括三個方面。
               
                首先,設置監控人的專業知識、技能條件與中立性條件標準。其次,檢察院與司法局聯合通過培訓、考核懲戒與資格免除的方式來確保適格性。最后,借助社會監督機制來確保適格性。正如上文所說,寶安區這一試行文件明確將獨立監控人的范圍限定在律師事務所,因此該第三方監管人標準的選任主要以律師為準。考慮到企業合規涉及的復雜體量以及對于監管人員專業性要求,后續對于監管人的選任標準并非局限于律師事務所。企業涉及不同的經營范圍、不同的行業,經營中的風險點與合規監管重點也存在不同,在此基礎上生成的專項企業合規計劃也存在差異。這些專項合規計劃雖然存在共性,但更多地體現出差異與個性,因此,對于第三方監管人資質要求,應當“根據場景確定監管人資質”,避免“一刀切”地適用統一標準。[8]
               
                (3)第三方監管機構之獨立性
               
                最高人民檢察院《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》規定,涉案企業合規第三方監督評估機制,是指人民檢察院在辦理涉企犯罪案件時,對符合企業合規改革試點適用條件的,交由第三方監督評估機制管理委員會選任組成的第三方監督評估組織,對涉案企業的合規承諾進行調查、評估、監督和考察。考察結果作為人民檢察院依法處理案件的重要參考。檢察機關試圖通過第三方組織的引入實現合規審查的獨立性以及中立性,但是應當看到第三方組織由最高人民檢察院、國務院國有資產監督管理委員會、財政部、全國工商聯會同司法部、生態環境部、國家稅務總局、國家市場監督管理總局、中國國際貿易促進委員會等部門組建第三方機制管委會選任、授權,代表檢察機關進行監督、評估,從權利來源看,其不可能擺脫檢察機關的指導。同時,指導意見第12條規定,第三方組織為合規企業提供完善建議,這一規定似乎肯定了第三方組織作為企業合規參與者的身份。以中立的監督為視角,第三方組織與合規企業之間必然是對抗式的關系,以企業整改為視角,第三方組織與合規企業之間難免會導向合作伙伴關系,但是若是將監督與整改并重,此時第三方組織可能無法適應這一雙重角色,發揮實踐中應有的作用。[9]
               
                為了實現監管的中立性,美國實踐中引入獨立第三人,其既獨立于企業,又獨立于代表公權力的檢察機關。在執行監管評估工作中,企業、檢察機關以及獨立第三人采取透明、平等的交流機制,以確保第三人的中立性。這一制度設計在理論層面上似乎行得通,但是在實踐中如何拋開利益牽扯,實現中立獨立并非那么簡單。同樣,我國在引入這第三人監管機制時,如何厘清檢察機關-第三方組織-企業之間的關系,實現第三方監管的中立性也是亟需解決的問題。

              【作者簡介】
              王培強,上海市建緯律師事務所合伙人、律師。
              【注釋】
              [1]陳瑞華.企業合規視野下的暫緩起訴協議制度[J].比較法研究,2020,{4}(01):1-18.
               
              [2]陶朗逍.美國企業犯罪的審前轉處協議研究[J].財經法學,2020,{4}(02):137-150.
               
              [3]楊帆.企業合規中附條件不起訴立法研究[J].中國刑事法雜志,2020,{4}(03):77-88.
               
              [4]劉少軍.企業合規不起訴制度本土化的可能及限度[J].法學雜志,2021,42(01):51-65.
               
              [5]陳瑞華.刑事訴訟的合規激勵模式[J].中國法學,2020,{4}(06):225-244.
               
              [6]馬明亮.論企業合規監管制度——以獨立監管人為視角[J].中國刑事法雜志,2021,{4}(01):131-144.
               
              [7]See Veronica Root,The Monitor-“Client”Relationship,100Virginia LawReview523,582-583(2014)
               
              [8]馬明亮.論企業合規監管制度——以獨立監管人為視角[J].中國刑事法雜志,2021,{4}(01):131-144.
               
              [9]馬明亮.論企業合規監管制度——以獨立監管人為視角[J].中國刑事法雜志,2021,{4}(01):131-144.

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