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          1. 談談涉非法經營罪案件的實體辯護思路
            2021/10/22 13:28:33  點擊率[988]  評論[0]
            【法寶引證碼】
              【學科類別】刑法學
              【出處】詐騙犯罪和經濟犯罪大要案辯護 公眾號
              【寫作時間】2021年
              【中文關鍵字】非法經營罪;國家規定;非法經營活動;營利目的;擾亂市場秩序;情節嚴重;從犯;賭博罪;買賣國家機關證件罪
              【全文】

                前言
               
                非法經營罪,是指自然人或者單位,違反國家規定,故意從事非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。非法經營罪的犯罪客觀方面表現為行為人實施違反國家規定,故意從事非法經營活動的行為,同時,本罪是情節犯,要求行為人達到情節嚴重的程度;犯罪主觀方面則表現為行為人出于營利的目的,故意實施以上行為;侵犯的客體為國家的市場經濟管理秩序;犯罪主體即可以是自然人也可以是單位。根據刑法第225條與第231條的規定,犯非法經營罪的,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金;情節特別嚴重的,處5年以上有期徒刑,并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產。單位犯非法經營罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照上述規定處罰。
               
                非法經營罪的前身是投機倒把罪,1997年刑法修訂將其他投機倒把行為單設罪名,將非法倒賣物品的行為類型保留下來并變更罪名為非法經營罪,旨在規制非法經營專營、專賣和限制買賣物品,以及經營許可證等經營憑證的問題。為了適應時代的發展,規定了其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為作為兜底條款。后1999年通過刑法修正案于刑法第225條新增一項,將非法經營證券、期貨或保險業務的行為規定為非法經營行為。立法者本意是通過廢除作為口袋罪的投機倒把罪以達到限制刑法的擴張目的,而經歷了20多年的發展,非法經營罪反而背離了立法者的立法目的變成了一個涵蓋70多種違法犯罪行為的為學術圈詬病的口袋罪,在司法實務中,存在大量經營煙草、網吧、石油成品油、高利貸等行為被提起公訴,其中部分案件的行為人僅實施了正常經營行為或行政違法行為,卻被提起公訴,需要經歷漫長的案件辦理過程,人身自由受到了限制,刑法邊界一再被拓寬,打擊范圍過廣,限制了公民的自由,侵犯了公民的人權,背離了罪刑法定這一刑法的基本原則。
               
                針對非法經營罪在司法工作中不斷擴張這一現象,作為辯護人,運用法律知識為當事人發聲是我們義不容辭的責任。立足于法律規定,在罪刑法定原則和體系解釋的指導下,分析非法經營罪的犯罪構成要件,為當事人提供無罪或輕罪辯護,若公訴人提供的證據足以證明當事人構成非法經營罪的共同犯罪,視情形則可通過論證行為人構成共犯中的從犯,以達到為當事人減輕處罰的目的。
               
                目錄
               
                一、行為人是否“違反國家規定”之辯
               
                二、行為人是否“實施非法經營活動”之辯
               
                (一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品
               
                (二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件
               
                (三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務
               
                (四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為
               
                三、行為人是否“以營利為目的”之辯
               
                四、行為人是否“擾亂市場秩序”之辯
               
                五、行為人是否“達到情節嚴重的定罪標準”之辯
               
                六、行為人是否“屬于共同犯罪中的從犯”之辯
               
                正文
               
                一、行為人是否“違反國家規定”之辯
               
                據刑法規定,成立非法經營罪以行為人違反國家規定為前提,而“違反國家規定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。對于“違反國家規定”以外的其他違反規章、地方性法規的行為,則不得認定為構成非法經營罪。非法經營罪的前三項行為如未經許可經營專營、專賣物品、限制買賣的物品;買賣進出口許可證、進出口原產地證明等經營許可證或者批準文件的;未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的行為都是由法律或行政法規規定的,作為一般條款,而第四項規定作為兜底式的構成要件,根據體系解釋的原則,對于第四款的解釋也不得超出前三款一般條款的解釋空間,所以第四款規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”也應該同前三項一樣,具有處罰的必要性。
               
                非法經營罪中“違法國家規定”的認定往往與行為人是否未經許可從事國家規定的經營活動有關,那么如何認定未經許可的內容呢?我國于2004年7月1日實施的《行政許可法》規定,只有法律、行政法規、地方性法規有權設置行政許可,結合刑法中關于“違反國家規定”的法律規定,把非法經營罪中未經行政許可的范圍限定在法律、行政法規規定的行政許可內。同時,《行政許可法》第81條規定: “公民、法人或者其他組織未經行政許可,擅自從事依法應當取得行政許可的活動的,行政機關應當依法采取措施予以制止,并依法給予行政處罰; 構成犯罪的,依法追究刑事責任。”我們可以看出違反行政許可直接的法律后果是行政處罰,只有“構成犯罪的,依法追究刑事責任”,即只有在刑法有明文規定的情況下,才能追究刑事責任,根據罪刑法定原則,只有刑法才能設立犯罪,刑法第225條非法經營罪中規定的空白罪狀,也需要由附屬刑法進行明確規定,其他法律、行政法規都不得設立犯罪。
               
                根據《行政許可法》第2條規定,行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為。在非法經營罪罪的認定中,需要特別注意區分普通許可和特別許可,普通許可是指行政機關對于直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動,經過審查確認自然人、法人或者其他組織是否具備從事特定活動條件的活動,旨在通過設定一定的準入條件,增加某種經濟社會活動的安全性、控制危險;而特別許可則是行政機關對于有限自然資源開發、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項,旨在配置資源,保護國家對某些資源的壟斷,從而達到對資源配置的行政干預,刑法第 225 條第 1 項和第 3 項規定的都是違反特許的非法經營行為,根據體系解釋的原則,第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”也必須與特定的許可證相關聯。
               
                在特許經營中,行為人的非法經營行為侵犯國家所有權或嚴重擾亂市場秩序,從形式到實體都是違法行為,應受到行政甚至刑事的處罰;對于普通許可,行為人應許可而未獲許可的經營行為,存在形式違法與實體違法的區別,若行為只是未經許可,但其行為完全符合許可條件,僅為形式上違法,一般不認為是犯罪。如果其行為既未經許可,也不符合許可的條件,則同時構成形式違法和實體違法。對于普通許可而言,只有這種經營行為造成形式違法和實體違法且情節嚴重造成法益的侵害,且具有相當的社會危害性、刑事違法性和刑事可罰性,由法律或行政法規規定,才應當作為犯罪懲治,對于雖然違反行政管理有關規定,但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為的法益侵害,不應當認定為非法經營罪。
               
                在張某等非法經營案【案號:(2016)川0781刑初354號】中,江油市法院在裁判理由中指出,被告人張某、雷某某、肖某某在江油依信公司未取得對外勞務經營資格及勞務中介業務許可的情況下,向境內外項目介紹、輸出務工人員,并向務工人員收取中介費等費用的行為雖然違反了《對外勞務合作管理條例》,但現行法律及有關司法解釋未對該行為構成非法經營罪作出明確規定。《中華人民共和國刑法》第三條規定:法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。故被告人張某、雷某某、肖某某不構成非法經營罪。
               
                二、行為人是否“實施非法經營活動”之辯
               
                刑法第225條規定行為人違反國家規定,實施下列四種非法經營行為,擾亂市場秩序,情節嚴重的,構成非法經營罪:(1)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(2)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;(3)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;(4)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。非法經營行為作為非法經營罪的客觀構成要件,行為人需實施非法經營行為,才能構成非法經營罪。江西高院在二審刑事判決書【案號:(2013)贛刑二終字第17號】中,對一審法院認定被告人構成非法經營罪的判決做出了無罪的改判,江西高院在裁判理由中指出,關于上訴人占某忠、余某榮及其辯護人、原審被告人蘇某斌所提三被告人的行為不構成非法經營罪的意見,及江西省人民檢察院認為上訴人的公司不存在真實的業務,談不上經營行為,不構成非法經營罪的意見予以認可。
               
                (一)未經許可,經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品
               
                專營,是指政府授予的專營權,主要是具有壟斷性質的服務或某些特殊權利,據現有規定,專營物品包括食鹽等。專賣,是指國家對某種消費物品的生產和銷售,由專賣部門獨占經營和管理的制度,據現行規定,專賣物品只有煙草。限制買賣物品,是指在一定時期內,法律或者行政法規禁止買賣的物品。對于“其他限制買賣的物品”,法律并沒有明確的規定,根據某個時期國民經濟發展的特殊需要,對重要的生產資料和緊俏耐用的消費品實行短期限制買賣,不同于專營、專賣物品由行政法規加以專門規定,一般以行政決定等方式加以規定,具有時效性,需要考慮該規定的時間效力。
               
                行為人在經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品時,需要獲得行政許可。根據前文所述,犯非法經營罪的經營未經許可的限制買賣的物品的行為,需要由法律、行政法規明確規定。特別注意,對于取得了許可,只是超過經營范圍的行為,不應認定為非法經營罪,據2011年5月6日最高人民法院《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》,“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證,但多次實施批發業務,而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為,屬于超范圍和地域經營的情形,不宜按照非法經營罪處理,應由相關主管部門進行處理。”這一批復雖然只是針對煙草專賣而言,但其精神并非僅適用于煙草專賣,而是適用于所有取得許可后從事經營活動的情形。
               
                刑法第225條規定行為人擅自發行彩票,侵犯國家對于彩票發行的專營權,可能構成非法經營罪,最高可處15年有期徒刑;而刑法在第303條規定以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業的,構成賭博罪,最高僅處三年以下有期徒刑,法定刑明顯輕于非法經營罪,故準確認定行為人構成何種犯罪對當事人具有至關重要的影響。在沈某某賭博罪二審刑事判決書【案號:(2016)閩09刑終31號】中,2015年初,原審被告人沈某X利用“六合彩”開獎信息,招攬多人投注猜碼,累計收取投注金額56083元以上,非法營利3000元。被告人沈某X以“六合彩”名義招攬多人投注,但事實上并無上、下線,每期參照“六合彩”開獎信息與投注人單獨結算。寧德中院在裁判理由中指出,原審被告人沈某X的行為實際上是利用“六合彩”信息與他人對賭,系侵犯社會管理秩序的行為,與香港“六合彩”彩票經營機構沒有任何關聯,并未侵犯到國家對于“六合彩”彩票發行的專營權,并未侵犯市場管理秩序,故其行為符合賭博罪的主客觀要件,應以賭博罪認定。
               
                (二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及法律、行政法規規定的其他經營許可證或者批準文件
               
                進出口許可證是指由國家有關機關給進出口商簽發的允許商品進口或出口的證書。原產地證明是指,是用以證明貨物原產地或制造地,作為進口國海關計征稅率的依據。而對于其他經營許可證或者批準文件,是本項中就買賣對象進行兜底的兜底條款。兜底條款屬于刑法的“明文規定”。 依據有些學者的觀點,“兜底條款”可以作“相對的兜底罪名、兜底的行為方式和兜底的行為方法三種分類”。  而筆者認為,“其他經營許可證或者批準文件”,與《刑法》第225條第(四)項的“兜底”不同,它屬于對對象的兜底,是依據“國家法律、行政法規規定”所要具備的證明行為人(或單位)獲得國家認可的“經營資格”的資格證明文件。行為人實施買賣經營許可證或者批準文件的行為,若嚴重擾亂市場秩序,則構成非法經營罪。
               
                犯非法經營罪的“買賣”應當指行為人將買賣行為作為經營行為,買進并賣出,以反復實施買賣行為的意思買賣上述經營許可證或者批準文件。僅購買或者僅出賣,或者存在買進并賣出的行為但沒有將買賣作為經營活動的,符合刑法第280條的規定,應當以買賣國家機關證件罪對行為人進行定罪量刑。
               
                (三)未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨、保險業務,或者非法從事資金支付結算業務
               
                根據我國法律規定,經營證券、期貨、保險業務或者從事資金支付結算業務,必須經過國家有關主管部門批準。對于“非法從事資金支付結算業務”,支付結算業務是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。非銀行機構從事支付結算業務,應當經中國人民銀行批準取得《支付業務許可證》成為支付機構,可根據2019年1月31日“兩高”《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規定進行認定,包括以下行為:(1)使用受理終端或者網絡支付接口等方法,以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的;(2)非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的;(3)非法為他人提供支票套現服務的;(4)其他非法從事資金支付結算業務的情形,實施上述行為破壞了支付結算業務許可制度,危害支付市場秩序和安全,情節嚴重的,以非法經營罪追究刑事責任。在司法實踐中,需要注意行為是否具備資金支付結算的實質特征,準確區分支付工具的正常商業流轉與提供支付結算服務,同時需要充分考慮具體行為與同類犯罪在社會危害方面的相當性以及刑事處罰的必要性。
               
                行為人實際經營證券、期貨、保險和資金支付結算業務的,才可以構成非法經營罪。從事經營證券、期貨、保險和資金支付結算業務的需要以營利為目的,但認定證券、期貨、保險和資金支付結算業務的經營,還需要以投資交易為基本形式。如果是單純的證券、期貨、保險業務知識和技能的培訓,盡管也以營利性行為,但不能構成非法經營罪。另外,2013年10月9日最高人民檢察院法律政策研究室《關于買賣銀行承兌匯票行為如何適用法律問題的答復意見》指出:“根據票據行為的無因性以及票據法關于匯票可背書轉讓的規定,匯票買賣行為不同于支付結算行為,將二者等同可能會造成司法實踐的混亂。實踐中,買賣銀行承兌匯票的情況比較復雜,對于單純買賣銀行承兌匯票的行為不宜以非法經營罪追究刑事責任。”在馬某華非法經營罪再審刑事判決書【(2018)晉0921刑再2號】中,法院對于馬某華未經國家有關部門批準,將向他人收集的承兌匯票進行貼現、營利,認為該行為雖然違反了《票據法》關于票據取得應當具有真實的交易關系和債權、債務關系的規定,但買賣承兌匯票的行為不屬于“資金支付結算業務”,亦不宜認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,依法不構成非法經營罪。
               
                在謝某燃非法經營案【案號:(2020)湘3127刑初54號】中,公訴機關指控被告人謝某燃違反國家管理規定,虛構交易,利用銷售點終端工具(POS機)為信用卡現金套現,共計人民幣9381611元,情節嚴重,永順縣法院在裁判理由中指出,相關司法解釋有二:1、《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第一款;2、《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款第(一)項。由以上規定可以看出,信用卡套現行為構成非法經營罪須由兩個行為完成,一是虛構交易等違法套現行為,二是套現完成后實施的經營行為,即向信用卡持卡人直接支付現金或者向指定付款方支付貨幣資金。只有二者結合才能構成非法經營罪。刑法并未規定“虛構交易套現”的單一行為構成非法經營罪或者其他罪。被告人謝某燃僅實施了虛構交易套現行為,而沒有實施利用自己的POS機為他人刷卡套現、向信用卡持卡人直接支付現金或者向指定付款方支付貨幣資金并從中獲利的非法經營行為。市場經營活動的成立必然有客戶參與,有經營者與客戶之間的交易行為,經營者具有通過交易行為而獲利之目的,這是市場經營活動的固有特征,而被告人謝某燃的行為僅限于循環刷卡養卡,目的僅是為使自己借來的他人信用卡不逾期,不失信,并沒有與其他市場主體發生交易行為,因此,其行為不屬于市場經營行為,不符合非法經營罪的行為特征。從主觀故意來講,被告人謝某燃沒有非法獲利之目的,行為人是否具有非法獲利之目的,首先應該辯別其行為是否具有獲利的可能性,只有確信其行為具有獲利的可能性,才能進一步認定其是否具有非法獲利之目的。本案被告人謝某燃的行為明顯不具有獲利的可能性,其明知銀行會因其刷卡收取手續費,不僅不能獲利,反而會虧損手續費,其行為是明知不可能獲利而為之的行為,因此,應當認定被告人謝某燃主觀上不具有非法獲利的目的。綜上,根據罪刑法定原則,依法不能認定被告人謝某燃構成非法經營罪。
               
                (四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為
               
                作為非法經營罪的兜底條款,對于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營存在不斷擴張的現象,使得非法經營罪逐漸變成口袋罪,為了符合罪刑法定原則,應當從程序限制和實體限制兩方面對“嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”進行限制,在程序限制方面,根據最高法《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》規定,刑法第225條第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”只能由司法解釋進行規定。審判機關在審理過程中,對于有關司法解釋未作明確規定的,應當作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。在實體限制方面,根據最高法指導案例97號王某軍非法經營案的裁判要點,對于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的適用,應當根據相關行為是否具有與第225條前3項規定的非法經營行為相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷,違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪,應當考慮該經營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關規定,但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為,不應當認定為非法經營罪。
               
                關于本項中行為嚴重擾亂市場秩序中“嚴重”的認定,我國司法解釋——《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》《辦理非法經營國際電信業務犯罪案件聯席會議紀要》《關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等的規定,存在以下不同類型的認定標準:(1)以經營數額或違法所得作為“嚴重”的考察因素,將買賣外匯默認為“擾亂市場秩序”行為;(2)以數額和情節作為“嚴重”的考察因素,將經營跨境電信業務默認為“擾亂市場秩序”的行為;(3)以經營特定對象作為“擾亂市場秩序的行為”,以“情節犯的情節”作為行為的要素;(4)以經銷特定對象作為“擾亂市場秩序的行為”,用犯罪構成作為行為的要素;(5)以提供特定服務作為“擾亂市場秩序的行為”,以“結果犯的數額”作為行為的要素;(6)以“行為樣態+嚴重擾亂市場秩序+情節”作為行為的要素;(7)以特定情形作為“擾亂市場秩序的行為”,以“情節犯的情節”作為行為的要素。針對上述不同的非法經營行為,根據相應的司法解釋認定行為是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,能否以非法經營罪定罪處罰。
               
                在郭某豹非法經營再審刑事判決書【案號:(2018)豫1324刑再4號】中,鎮平縣法院在裁判理由中指出,原審被告人郭某豹于2015年2月5日取得《危險化學品經營許可證》,其后經營汽油的行為未違反《危險化學品安全管理條例》這一行政法規;雖然閉杯閃點≤60℃的柴油后被列入危險化學品目錄,但原審未對郭某豹經營的柴油進行鑒定,不能證明其經營的柴油閉杯閃點≤60℃,因而不能證明其經營的柴油屬于危險化學品目錄中規定的柴油,故不能證明其經營柴油的行為違反《危險化學品安全管理條例》這一行政法規;原審被告人郭某豹未取得《成品油經營許可證》經營汽油、柴油的行為僅違反了《成品油市場管理辦法》這一部門規章,根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第二條的規定,對于違反地方性法規、部門規章的行為,不得認定為“違反國家規定”。2015年2月5日以前,原審被告人郭某豹經營汽油、柴油的行為未被行政處罰兩次以上,且經營數額不明,無證據證明其經營行為達到了《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十九條關于非法經營罪的立案追訴標準。《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第三條規定,對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第(四)規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,有關司法解釋未作明確規定的,應當作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示,而原審未經請示直接適用該項規定對郭某豹定罪量刑,違反了上述通知的規定。故原審被告人郭某豹的行為屬于行政違法,不符合非法經營罪的構成要件,原審被告人郭某豹無罪。
               
                三、行為人是否“以營利為目的”之辯
               
                非法經營罪雖未明確在法律條文中規定,行為人需“以營利為目的”作為犯罪構成要件,但非法經營罪的客觀方面表現為實施非法經營行為,只有行為人以營利為目的持續性的實施經營行為,才能構成非法經營罪,故應將“以營利為目的”作為非法經營罪的不成文主觀構成要件。同時將營利目的規定為犯罪構成要件,能說明行為的社會危害性,達到情節嚴重構成犯罪的程度,具有刑事可罰性。營利目的使行為人更積極主動和反復繼續實施某種犯罪行為,而且導致行為人擴大犯罪行為的規模和加重危害結果,可以從主觀惡性與客觀危害性兩個方面說明行為的社會危害性。行為人只有以營利為目的,才會鋌而走險故意的實施非法經營行為,同時,行為人以營利為目的實施經營行為,才使行為的社會危害性達到構成非法經營罪的情節嚴重的認定標準。
               
                判斷行為人是否具有營利目的,可以根據以下四種因素進行綜合判斷。首先,可以根據行為的次數進行分析,行為人是否多次實施該行為,一般來說,營利目的是驅使行為人反復繼續實施該行為的原因;其次,可以根據行為的規模進行分析,行為人是否一次或多次大規模地實施某種行為;再次,可以根據行為人實際獲利的數量進行分析,行為人是否實際上獲利的數量較大;最后,可以根據行為的對象進行分析,行為人是否針對不特定的人或者多數人實施某種行為。分析行為人是否具有營利目的需要結合上述情況綜合分析,才能說明行為人具有構成非法經營罪的主觀惡性與客觀危害性。同時行為人因實施某種行為,受到司法機關制裁或有關組織的處理后,仍然繼續實施該行為的,初步判斷行為人具有營利目的,這與行為人是否情節嚴重,達到構成非法經營罪的定罪標準相互對應。
               
                在廣州中院判決的一起非法經營案中,公訴機關指控,被告人戴某某在國家規定的交易場所以外,將港幣1750萬元兌換成人民幣1415.8萬元。該案中,被告人戴某某出售港幣,通過私人交易形換取人民幣。廣州中院在判決理由中指出,被告人戴某某通過私人交易形式將約1800萬元的港幣兌換成人民幣,從當時匯率來看,其以港幣兌換人民幣并未牟利,且兌換后絕大部分款項存于個人賬戶,符合其供述兌換目的系自用。被告人戴某某作為資金所有者,并非從事非法買賣外匯的經營者,只是將自有港幣資金通過私人黑市交易形式兌換成人民幣,而非通過非法買進賣出外匯賺取差價牟利,其行為不具有以營利為目的的市場交易性,并非經營行為,故被告人的行為不構成非法經營罪。
               
                四、行為人是否“擾亂市場秩序”之辯
               
                市場秩序作為非法經營罪是其侵犯的法益,行為人需要具有擾亂市場秩序這一犯罪客體。其侵犯的市場秩序主要側重于市場交易秩序,但由于市場交易環節是整體市場行為的最后環節,因此它需要根據《刑法》第225條規制的不同對象所處的環節,考察市場準入、市場定價交易前置行為的內容。作為罪狀的擾亂市場秩序,是構成非法經營罪的非法經營行為的危害后果。認定行為人是否構成非法經營罪,其行為僅構成行政違法還是刑事犯罪,需要考慮該經營行為是否屬于擾亂市場秩序。對于雖然違反客觀上實施了非法經營行為的行為人,若未嚴重擾亂市場秩序,不應當認定為非法經營罪。分析行為人是否擾亂市場秩序,應當根據相關行為綜合刑法第225條四項規定的非法經營行為社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷,實踐中非法經營行為是否擾亂市場秩序,需要分析行為人的非法經營行為是否擾亂了行政機關對于有限自然資源開發、公共資源配置,影響了直接關系公共利益的特定行業的市場準入管理制度的運行,打破了國家為了配置資源對某些資源的壟斷,影響了國家對資源配置的行政干預等,進而認定行為人造成上述擾亂市場秩序的結果。
               
                在張某強等非法經營案【案號:(2017)魯1423刑再1號】中,慶云縣法院在裁判理由中指出原審被告人張某強、常某2014年麥秋與2015年麥秋期間,在沒有辦理糧食收購許可證的情況下買賣小麥的事實清楚,其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關規定,但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度,不具備與刑法第二百二十五條規定的非法經營罪相當的社會危害性和刑事處罰的必要性,不構成非法經營罪。
               
                五、行為人是否“達到情節嚴重的定罪標準”之辯
               
                非法經營罪是情節犯,“情節嚴重”是定罪要素,行為人需達到情節嚴重的定罪標準,才能以非法經營罪定罪處罰。根據最高人民檢察院、公安部2010年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第79條的規定,從事其他非法經營的,具有下列情形之一的,可以認定為“情節嚴重”:(1)個人非法經營數額在5萬元以上,或者違法所得數額在1萬元以上的;(2)單位非法經營數額在50萬元以上,或者違法所得數額在10萬元以上的;(3)雖未達到上述數額標準,但2年內因同種非法經營行為受過2次以上行政處罰,又進行同種非法經營行為的;(4)其他情節嚴重的情形。但司法實踐中非法經營案件種類繁多,司法解釋對不同種類的經營行為的定罪要素和定罪標準不完全相同,針對具體案件,可以司法解釋的相關規定為依據,結合刑法第225條所確定的不同情形的行為樣態,對社會的危害本質上把握其具體條件,做到罪責一致。
               
                從法律條文中,可以看到行為人是自然人犯罪還是以直接負責人的身份構成單位犯罪,對于情節嚴重這一定罪標準不同,所以在辯護過程中,特別需要注意,行為人是自然人犯罪還是單位犯罪,在韓某非法經營再審刑事判決書【案號:(2018)鄂10刑再1號】中,荊州中院認為,韓某作為農藥公司法定代表人,該公司具有經營農藥的資質,韓某以公司名義與通某公司代表人陳某武簽訂農藥銷售合同并以公司名義發貨,雖然購買包裝機、農藥原藥、設計產品包裝及召開產品推薦會等一系列行為由韓某個人完成,但上述行為為公司履行合同的民事行為,且韓某系該公司法定代表人,故該行為應認定為公司行為。原公訴機關未就貨款是否最終進入公司賬戶、是否入賬,入賬貨款是否用于公司經營等情況進行舉證,亦沒有證據證明韓某損害公司經營、謀取不當個人利益。原判僅憑接受貨款賬戶為韓某個人賬戶而非公司合同專用章上列明的公司賬戶為由認定屬自然人犯罪的證據不足,本院不予認定。又因韓某銷售連體包某無生產日期、批號等農藥產品的數量261件,銷售金額為人民幣97875元,該行為系公司履行合同的行為。未達到單位非法經營罪的立案追訴標準,不構成非法經營罪。
               
                六、行為人是否“屬于共同犯罪中的從犯”之辯
               
                在共同犯罪中,若控方提供了確實充分的證據證明當事人構成非法經營罪,視情形則可以通過論證當事人在共同犯罪中的所起作用構成從犯,以減輕對當事人的刑罰。《刑法》在第27條第2款規定:“對于從犯,應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。”在《關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》中則更為具體的規定了從犯的量刑:“對于從犯,綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況,應當予以從寬處罰,減少基準刑的20%-50%;犯罪較輕的,減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。”若能認定當事人從犯的地位,可以大幅度的降低刑罰。在非法經營罪案件中,行為人往往會被判處罰金刑,認定當事人從犯的地位,在對行為人判處的主刑予以從輕或減輕處罰的同時,對其判處的罰金刑予以減輕處罰可以大幅度的降低其數額。在朱某虎等非法經營案中,溫州中院在判決理由中指出,被告人王某香的作用與地位明顯次要,系從犯。考慮到王某香涉案經營數額、個人實際所得、犯罪持續時間及繳納罰金能力,原審法院為保證罰金刑發揮應有的刑罰作用,適用從犯情節,對王某香判處的主刑予以從輕處罰的同時,對其判處的罰金刑予以減輕處罰并無不當。
               
                刑法規定在共同犯罪中起次要或者輔助作用的是從犯,因此,可以通過論證行為人在共同犯罪中起次要作用或起輔助作用,認定當事人從犯的地位,具體可以從以下11個方面進行認定:(1)行為人對共同犯罪的犯意起次要作用或系臨時起意;(2)行為人并未參加共同犯罪中具體細節的共謀;(3)行為人未糾集共同犯罪,不是主動參與而是被邀約或被雇傭參與共同犯罪的;(4)行為人未策劃、指揮共同犯罪,在具體實施犯罪過程中處于被支配、被指使的地位;(5)行為人不是共同犯罪中主要的實行犯,其所實施的行為對共同犯罪的實施和結果起次要作用,而不是關鍵作用;(6)行為人不是共同犯罪的主要的獲利者、未參與分贓或獲利較少;(7)行為人為僅共同犯罪提供信息;(8)行為人為共同犯罪強化犯意;(9)行為人僅為共同犯罪創造條件、提供工具;(10)行為人在共同犯罪中,在實行犯著手實施前與其形成合意,允諾提供幫助的;(11)行為人在共同犯罪中,僅實施望風行為。(詳細內容見《刑事案件從犯認定裁判規則統計大全》,這里不做贅述)
               
                在施某非法經營案【案號:(2017)晉1081刑初96號】中,被告人施某為獲取高額傭金,在明知徐某2等人在未經國家有關主管部門批準非法設立了陜西瑞麟珠寶在線交易系統的平臺進行具有期貨性質的白銀交易的業務,故意誘導蘇某1在該交易平臺進行現貨白銀交易,致使蘇某1虧損620余萬元,被告人施某從蘇某1虧損中以手續費或傭金等名義分得贓款1895256元,情節特別嚴重,其行為已構成非法經營罪。在侯馬法院的裁判理由中指出,被告人施某為非法設立的陜西瑞麟珠寶白銀現貨交易在線平臺吸收客戶蘇某1,與徐某2等人非法設立網上白銀現貨交易平臺致使眾多受害人虧損相比,其社會危害性較小,作用相對較小,應認定為從犯,依法可減輕處罰。
               
                結語
               
                作為刑辯律師,只有從法律規定出發,結合涉非法經營罪案件的每個細節,從行為人是否違反國家規定、實施非法經營活動、以營利為目的、擾亂市場秩序、達到情節嚴重的定罪標準、屬于共同犯罪中的從犯等各個角度出發,為當事人提供完善的實體辯護,才能最大程度的維護當事人的合法權益,為當事人爭取輕罪乃至無罪的判決結果。

              【作者簡介】
              肖文彬,詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任(承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件);陳嬋娟,廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員。

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