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    論我國政府采購領域私人壟斷治理
    2021/10/26 10:53:10  點擊率[324]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】行政管理法
      【出處】本網首發
      【寫作時間】2019年
      【中文摘要】近年來,隨著我國政府采購規模的迅猛增長,加快形成現代政府采購制度開始被著重強調。所以,必須加緊治理我國政府采購中的私人壟斷。經過深入分析,我國政府采購中的私人壟斷大體可分為兩類,即濫用市場支配地位和達成壟斷協議,而對這兩種行為的探究必然有助于政府采購發揮出更大價值。被賦予國家重要戰略職能的政府采購已成為一種引領經濟發展的政策工具,具有多維度的目標體系,不僅是維護公平競爭的體現,也是建設法治中國的關鍵。基于此,未來應在政府采購行為中貫徹物有所值理念以實現制度創新,在私人壟斷治理中遵循本身違法原則以力求基點完善,一方面在界定政府采購中的相關市場時靈活采取分析方法,一方面在認定政府采購中的協同行為時突出信息交流規制。
      【中文關鍵字】政府采購;私人壟斷;物有所值;本身違法原則
      【全文】

        一、問題的提出
       
        在資本主義社會化大生產中,壟斷隨著生產社會化的深入而發展。少數私有者在占有大量社會財富的同時,還視廣大勞苦大眾為芻狗,將他們置于絕對貧困或者相對貧困的狀態,壟斷觸犯了眾怒。所以,在世界上絕大多數國家相繼走上市場經濟的道路后,都陸續出臺了符合本國國情的反壟斷法,以此來預防和制止壟斷。雖然各國及地區的反壟斷政策存在差異,但內容框架卻高度一致。而且,幾乎所有壟斷的最終目的都是為了通過提高價格的方式來實現利潤最大化。故此,經營者為了保證自身擁有漲價的能力,必須對相關市場的競爭對手或者潛在競爭對手進行排斥,以阻礙總產出增加。由于價格與銷售量往往成反比,銷售量的擴大則可能會意味著產品價格的下降,這無形中便要求經營者以產品創新的方式節約成本,使社會總產出達到最大化,讓消費者從中獲益。然而,產品創新難免有周期性與不確定性,經營者可能更向往具備漲價的能力。長此以往,經營者的創新動力無疑會衰竭,社會的技術進步無疑會停滯。反壟斷法素有“經濟憲法”的美譽,故其會通過維持經營者的競爭壓力來保證創新。
       
        政府采購制度由政府采購實踐衍生而來,是一個起于預算終于評估的管理鏈條。A·普雷姆詹德也曾指出,公共支出管理在一定意義上可以被看作是一個長長的價值鏈。為了規范政府采購行為,我國在2002年頒布了《政府采購法》,并在20多年逐步健全的政府采購法律體系中走過了西方國家200多年的發展歷程,制度效果顯現。從2008年到2017年這10年間,我國政府采購規模增長了26123.4億元(見圖1),增長速度較快(見圖2)。而且,在2018年11月14日召開的中央全面深化改革委員會第五次會議上,強調了要加快形成法律制度完善的現代政府采購制度。在日本規范經濟秩序極具代表性的《禁止私人壟斷法》中,私人壟斷的概念被明確。所以,政府采購中的私人壟斷可以理解為在政府采購領域內,經營者或者供應商實施了壟斷行為,在實質上或者可能在實質上排除限制競爭。但值得一提的是,政府采購中的私人壟斷無法也不能是經營者集中,因為不僅在時間上得不到允許,在空間上亦無理由支持。故然,應將我國政府采購領域的私人壟斷分為兩類,一類是政府采購中的經營者達成壟斷協議,一類是政府采購中的經營者濫用市場支配地位。

      圖1  2008——2017年我國政府采購規模(單位:億元)
       
        數據來源:筆者根據中華人民共和國財政部公布的2008—2017年各年《全國政府采購簡要情況》自制。

      圖2  2008——2017年我國政府采購規模增長率
       
        數據來源:筆者根據2008—2017年我國政府采購規模各年數據自制。
       
        二、我國政府采購中私人壟斷的類型探討
       
        反托拉斯法消滅了正式卡特爾,可依然沒有有效解決秘密共謀的問題。盡管不同國家在規制濫用市場支配地位中使用的詞語各異,但所指的經濟現象皆指向一種經濟權力。即便《反壟斷法》上規定了經營者達成壟斷協議不受規制的例外情形,但這些例外情形均無法適用在政府采購領域。而且,價格偏高、質量偏低的現實使各國政府不得不對政府采購中的私人壟斷加以防范。因此,深入探討并研究兩種行為的本質必然有助于政府采購發揮出更大價值。
       
        (一)濫用市場支配地位
       
        反壟斷法會對市場結構著重關注,德國《反對限制競爭法》中就有依據市場份額認定經營者具有市場支配地位的條款,我國《反壟斷法》第19條也有類似規定。而美國和日本在相關法律中通常不使用市場支配地位這一概念,更多以“壟斷勢力”、“壟斷狀態”或者“市場力量”等詞來描述。誠然,盡管不同國家在規制濫用市場支配地位中使用的詞語各異,但所指的經濟現象卻是高度相似的。而且,這種支配地位并非單指經營者具有的市場地位,其更強調一種相對的比較以及市場控制力量的體現,如同泊蘭特·羅素在《權力論》中描述的那種經濟權力。其實,在19世紀之前,很少有經營者具備這種經濟權力,競爭機制讓各個經營者都必須采取正當手段。可隨著西方國家逐漸產生出的壟斷組織,競爭機制已然無法控制這種經濟權力。這些擁有經濟權力的企業儼然是很多屬性和權力的集合體,人們對他們深度依賴。這些企業不僅可以向具有競爭關系的其他企業施壓,也足以對上下游企業產生深刻影響。由此可見,壟斷行為帶來了經濟權力,經濟權力造成了市場操控,而反壟斷法要禁止的正是這種濫用經濟權力、排除限制競爭的行為。
       
        美國《謝爾曼法》第2條就對此有明確規定,我國也在《反壟斷法》第17條中一方面對禁止濫用市場支配地位行為作了列舉,一方面對市場支配地位下了定義。而《反壟斷法》給出的市場支配地位概念里的其他交易條件,則可以理解為實質影響市場交易的其他因素。這表明,我國認定經營者具有市場支配地位的內核是經營者具備的市場控制力量,是一種擁有阻止其他競爭者發生競爭行為、強迫交易相對人接受不合理條件以及違背競爭機制后不失去固定消費群的經濟權力。市場支配地位一般表現為兩種典型狀態,一種是獨占市場,一種是突出地位。要么潛在競爭者進入市場有重大障礙,要么實質性競爭無法充分進行。但要說明的是,經營者能夠依多種原因獲得市場支配地位,反壟斷法要反的是濫用市場支配地位,而不是去反市場支配地位本身。各國及地區在反壟斷的實踐中雖對認定市場支配地位的方法有所差別,可殊途同歸。根據我國《反壟斷法》第18條和第19條的規定,市場支配地位在我國的認定主要有兩種模式。并且,我國在濫用市場支配地位行為的認定時以4步驟分析框架為主,環環相扣。
       
        但問題在于:若僅從法律條文來看,具有市場支配地位的經營者一旦實施了《反壟斷法》第17條(1)—(6)項的行為,那就不必再進行反競爭效果的評價了,完全能夠直接認定該經營者濫用市場支配地位;若從反壟斷發展進程與立法目標來看,反競爭后果要件就不可缺少。《反壟斷法》第19條雖是確定市場支配地位的一般方法,可越來越多的案例表明,隨著市場經濟的高度發展,市場份額在決定市場支配地位時的作用已不明顯,經濟權力才是決定市場支配地位的關鍵力量。所以,我國的司法實踐日益傾向于從市場特點出發,以《反壟斷法》第18條為分析基礎,要求被控市場支配地位者提供不構成市場支配地位的反證。基于此,為了保證《反壟斷法》實施的權威性,其第17條所列的濫用市場支配地位行為理應直接認定為違反《反壟斷法》,無需再進行反競爭效果的評價。質言之,這幾種典型的濫用市場支配地位行為如同刑法中對“行為犯”的認定。不過,在大多數的反壟斷案件中仍需結合反競爭效果加以判斷,考慮濫用市場支配地位的經營者是否具有正當理由,在認定中對經營者復雜多樣的抗辯理由展開個案分析。尤其需要注意的是,《反壟斷法》規制的還包括限制上下游市場競爭為目的的縱向壟斷案件,經濟權力擁有者即便不在被限制經營者所處市場內,其影響力與危害性依然不容小覷。
       
        經過觀察發現,在我國政府采購領域,經營者濫用市場支配地位主要表現為兩種形式。其一,是具有市場支配地位的經營者直接參與到政府采購領域的招投標環節中,用它所擁有的經濟權力逼迫處于相同市場的其他經營者同意不投標或者撤回原先已提交的投標;其二,是具有市場支配地位的經營者不直接參與到政府采購領域的招投標環節中,但仍然用它所擁有的經濟權力逼迫處于上下游的某個或某些經營者同意不投標或者撤回原先已提交的投標。這兩種情況通常會以供應商已有意或已積極響應采購人的采購計劃為前提,但忌憚于擁有經濟權力的經營者可能會在未來因沒按要求退出而報復,不得不提早離場。由此可見,在政府采購領域中經營者濫用市場支配地位的目的就是掃清競爭障礙,這既有可能是在為自身減少競爭對手,也有可能是在為他人減少競爭對手。當然,無論是哪種形式,經營者這種濫用市場支配地位的行為肯定是違反《反壟斷法》的,且無需再進行反競爭效果的分析,因為在這兩種形式中濫用經濟權力的經營者不可能具有正當理由。不過,如今存在一個顯而易見的問題亟待解決,即如何判斷經營者是否擁有市場支配地位或者經濟權力。仔細研讀《反壟斷法》第18條后不難看出,要想對市場支配地位有清楚認識的話,首先必須得界定相關市場。只有在界定了相關市場后,才能進一步探究具體問題。根據世界各國及地區的反壟斷立法與實踐,對相關市場的界定顯然可以為濫用市場支配地位的分析提供一個系統框架,故其應當成為我國政府采購私人壟斷治理的完善基點之一。
       
        (二)達成壟斷協議
       
        壟斷協議帶有顯著的反競爭性,故而受到各國及地區反壟斷法的嚴格規制。我國《反壟斷法》第13條明確規定,壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。所以,在招標采購過程中的串通投標行為可被視為是一種典型的壟斷協議。換言之,供應商間秘密地就有關投標事項在協商后達成排除限制競爭的協議并付諸實施,可謂是核心卡特爾的一種典型類型。在自由競爭初期,較低的經濟集中度還不足以使經營者具備市場控制力,此階段出現的串通投標行為對市場競爭秩序的影響可以說并不大。但隨著生產社會化程度不斷提高,經營者間的偶然串通行為向長期串通集團發展,損害了一定交易領域內的自由與公平,造成了排除限制競爭的后果。由此可見,在招標采購過程中的串通投標行為破壞了市場交易秩序。日本學者舟田正之就曾指出,串通投標行為使招標制度喪失了本質。美國《謝爾曼法》和《克萊頓法》均認定聯合限制競爭行為屬于違法行為,日本《禁止私人壟斷法》將串通投標行為置于不正當限制交易行為中加以規制,德國《反對限制競爭法》也把串通投標行為納入制裁范圍內。而且,OECD還鼓勵成員國給予串通投標行為嚴厲處罰。
       
        招標采購制度在我國已發展多年,各類違法行為時有發生,串通投標就是極為常見的一種。其不僅是市場經濟發展中催生出的負面產物,也給招標人和其他投標人造成了大量損失。所以,我國先后通過《反不正當競爭法》、《招標投標法》等法律來治理串通投標行為。在1993年實施的《反不正當競爭法》中,串通投標行為被認為是一種不正當競爭行為,自那之后的司法實踐也把其當作不正當競爭行為來規制。然而,《反壟斷法》實施后便有學者將串通投標行為認定為一種壟斷協議,認為其更貼近于壟斷行為。2018年,我國新修訂的《反不正當競爭法》中刪除了關于串通投標行為的有關規定,這也證實了串通投標行為由《反壟斷法》進行規制的合理性。該學者認為,串通投標是指在招標采購中,招投標參與者通過串通或共謀以達到中標目的而非法獲益的行為。在此,特別需要說明的是,即便各國及地區對串通投標行為的認定已基本達成共識,但對串通投標行為是否應該進一步劃分卻存在分歧。美國在司法實踐中就將串通投標行為劃分為橫向與縱向兩種,而德國雖在原先也作了劃分,可后來為了與歐盟競爭法進行銜接就不再展開區分了。日本則與美國一樣,明確劃分橫向串通投標與縱向串通投標。
       
        雖然我國在2000年施行了《招標投標法》,但因規定過于原則,缺少明顯認定標準,故在后來頒布的《招標投標法實施條例》中清楚列舉了串通投標行為的具體情形,也就是投標人之間的串通投標與招標人、投標人之間的串通投標。不過,在我國政府采購領域,鑒于采購人、采購代理機構和供應商之間的串通投標已明顯超越了私人壟斷范疇,絕大部分往往會涉及到腐敗問題,所以私人壟斷中的串通投標不包含縱向串通投標。而且,政府采購中采購人的信譽毋庸置疑,采購資金又有穩定保障,規模大、利潤高的政府采購項目愈發贏得大批供應商青睞。公開招標作為政府采購最主要的方式,以實現市場公平競爭為最初設立目的,透明度高、選擇面廣,但這種理想的公平競爭機制卻被私人壟斷無情破壞。至此,采購人擇優選擇供應商的期望落空,守法供應商獲得政府訂單的可能幻滅。處于競爭關系的供應商為追求利益最大化,在無力靠傳統模式提高投標競爭力來應對市場挑戰時,必然會為了規避損失而絞盡腦汁采取各種手段,甚至會犧牲同行業競爭對手的合法權益。同一層級的競爭者之間相互通過各種明示共謀或默示共謀的方法串通以達中標目的,主要分為以下兩種。
       
        第一,圍標。圍標是指一個投標人為確保自己能夠中標,事先與其他陪標人進行串通,使其他陪標人在經濟利益或其他利益驅動下與自己合力對標的展開共同圍捕,以達到排擠競爭對手而中標的效果。在政府采購領域,圍標可以是陪標人蓄意抬高投標報價,可以是陪標人蓄意壓低投標報價,可以是預定中標人用金錢彌補等手段讓合法供應商放棄投標或者虛假投標,甚至有些經營者就做起了職業陪標的買賣。其中,陪標人蓄意抬高投標價格是圍標中最常見的現象。它是指圍標人商定一個高于市場正常價格的投標價,為保證預定中標人順利中標,再由陪標人提交更高的投標價來迷惑采購人及采購代理機構,最終迫使采購方與投標價相對較低的預定中標人訂立采購合同,并認為這已是經過充分自由競爭后的“最低價”。然而,通過這種途徑選擇出來的“最低價”依然會遠遠高于市場正常價格,預定中標人將因此獲得高額利潤。誠然,這高額利潤絕不會一家獨得,陪標人理所應當地要分享當中收益。在日本,圍標人通常以“串通金”來調整彼此利益。作為帶有明顯欺騙性的競爭行為,陪標人只需做一個不用花費太長時間的標書即可,沒有失敗壓力束縛的陪標人很容易在行業內因長期違規而滋生出潛規則。應選擇優質供應商的政府采購顯然遭受到了圍標破壞,價格偏高、質量偏低的現實使各國政府不得不加以防范,韓國公平貿易委員會就制定了圍標指標分析系統來檢測潛在圍標。
       
        第二,輪標。輪標是指供應商在公開招標前已經形成了一個長期固定的投標組織或者利益集團,在不同的招標活動中一方面合力排擠組織外的競爭對手,一方面確保組織內成員無差別地依次中標。由此可見,與圍標不同的是,輪標的產生需要以一個長期固定的投標組織或者利益集團為前提,且組織內成員需要在行業內具備很強競爭力。可以說,在面對公開招標的情況下,輪標是寡頭們劃分市場、維持價格的常用辦法。在美國,輪標表現為每個組織內的成員會得到相同的項目或者是與企業規模相稱的項目;在日本,輪標表現為按組織內的約定順序輪流中標。穩定、平均的高額利潤會讓越來越多摸清背后玄機的經營者放棄公平競爭、加入輪標隊伍,輪標組織的勢力會越來越大,甚至最終導致商會、協會都參與其中扮演重要角色。但在政府采購領域,要想形成全國性、長期性、固定性的投標組織或者利益集團往往很難實現,故大都以區域性的投標組織存在,在區域內的某個行業中使采購方陷入預先設好的迷局。具體而言,在政府采購公開招標后,輪標組織會采用圍標的常見手法提前確定好預定中標人和中標價格,組織內其他成員則合力對標的展開共同圍捕。若投標組織完全由行業內的寡頭所形成,那達成壟斷協議的成本就會更低。不難看出,由固定投標組織衍生出的輪標形式依然是為了控制價格,在排除限制競爭的基礎上獲取高額利潤。
       
        市場以價格為核心,無論圍標還是輪標的橫向串通投標實質上都可以認定為對價格的預先控制,是一種扭曲的價格競爭,即價格卡特爾。卡特爾是謀求壟斷利潤的聯合組織,而價格是生產者、經營者與消費者之間的聯系紐帶。所以,價格卡特爾不僅使價格的調節作用得不到發揮,也使市場的公平競爭遭到了破壞。價格卡特爾有時也多發于過度競爭的市場,就是在這個行業內的企業數量已遠遠超過了市場承載力。企業為了在市場上占有一席之地便會大打價格戰,當價格戰進行到尤為慘烈之時,在行業內具有一定威望而又支撐不住的企業此時就會站出來與其他企業約定價格同盟,達成壟斷協議。顯然,這種價格卡特爾可以保證一部分企業暫時生存下去,但無疑造成了資源配置的不合理,損害了整個社會的經濟效率。是故,很多國家都重點關注價格卡特爾。在我國政府采購領域,可以說這種達成壟斷協議的私人壟斷在本質上就是價格協同,經營者通過事前共謀來確定中標價格。日本反壟斷法立法與學界認為,世界上很多國家在招標領域采取的最低投標價評標方法會使投標人順利完成原本艱難的共謀行為。可隨著科技發展,代表橫向串通投標本質的價格卡特爾無疑會愈發隱蔽,這就需要法治體系日趨完善。然而,如果投標人之間沒有發生利益沖突或者妥善處理了利益沖突,那執法機關對橫向串通投標證據的取得將異常艱難。基于此,為更好治理政府采購領域的私人壟斷,有必要先對協同行為的內涵展開深度挖掘。
       
        三、我國政府采購中私人壟斷治理的時代吁求
       
        一個時代有一個時代的吁求,被賦予國家重要戰略職能的政府采購已成為一種引領經濟發展的政策工具,具有多維度的目標體系。通過龐大政府支出和廣泛采購范圍來引領市場的政府采購能夠有效彌補市場缺陷,并利用市場的競爭特性來擇優選取適格供應商。然而,私人壟斷使政府采購變成了少數人主導的畸形舞臺,與法治中國建設背道而馳,理應成為我國新一輪改革的突破點。
       
        (一)切實發揮政策功能
       
        政府采購距今已有200多年,其日益從重視節支防腐向重視政策作用嬗變。所以,政府采購政策是指一種與一國國情緊密結合的宏觀調控手段。在英國資產階級革命勝利后,以亞當·斯密為首的古典經濟學派盛行,西方國家在這一階段的政府采購也當然是以節支防腐為主。但是,1929年的經濟危機宣告了自由放任理論的破產,以凱恩斯為首的國家干預理論登上了歷史舞臺,資本主義國家開始強調政府對市場的干預,這也是現代政府采購制度的重要理論來源。美國在1933年為從經濟危機中復蘇而通過的《購買美國產品法》成為了一個關鍵節點,此后,發達國家的政府采購逐漸演變成了一種引領經濟發展的政策工具。同時,受經濟全球化影響,政府采購貿易已逐步成為了全球貿易中不可缺少的一部分。可以說,現代政府采購制度具有多維度的目標體系。政府采購通過采購合同的傾向性來調控經濟總量,發揮重要作用。當市場出現供大于求的局面時,政府可以加大采購規模來增加社會總需求;當市場出現供小于求的局面時,政府可以減少采購規模來降低社會總需求。總而言之,作為政府財政政策手段之一的政府采購行為,將在一定程度上影響一個國家的貨物、工程和服務總量平衡。
       
        當今,歐美發達國家不僅普遍認同了被賦予國家戰略職能的政府采購具有重大價值,也紛紛出臺了有關政府采購政策優先的法律法規。在美國,政府采購合同就嵌入了環保法的相關內容。伴隨發達國家政府采購政策的不斷深化,其政府采購方式也悄然發生著改變,可采購方式毋庸置疑應服務于采購目的。無論是公共采購國際規則還是政府采購法律規范都無一例外地明確了各種采購方式的適用條件,但嚴密并不代表呆板,采購方式應當是貫徹政府采購政策的有力載體,要與采購程序有機結合、互為補充。美國政府最主要的采購方式就不是倡導公平的密封報價方式,而是有利于發揮政策作用的協商談判方式。為了充分發揮政府采購政策的作用,其《聯邦采購條例》規定了對小企業預留的條款,把預期采購金額超過小額采購且低于簡易采購的政府采購項目全部預留給小企業,進行排除部分供應商后的完全公開競爭。由此可見,美國《聯邦采購條例》根據競爭程度規定的采購方法在因時、因需、因策、因物中協調了效率與公平,保持了層級間的銜接。
       
        眾所周知,我國經濟已由高速增長階段轉向高質量發展階段,發揮政策功能的基礎條件無疑更加堅實。如果把政府采購視作一個整體機制的話,那這種資源配置途徑就可以通過龐大的政府支出和廣泛的采購范圍來引領市場,彌補市場缺陷。因此,新時代下的真正政府采購需求并非買什么,而是買什么才能促進產業結構調整、助力經濟轉型升級。由此可見,切實發揮政策功能才是新時代下我國政府采購的時代吁求之一。在我國政府采購招投標的實際操作過程中,若要政策功能切實發揮作用,政府采購市場則必須達到最優經濟標準,此時供應商之間的競爭方能在合適方向上展開。不過,當招投標環節出現了非生產性超額利潤遠遠大于供應商的行為成本時,部分招投標參與者往往就會越過制度紅線,觸碰法律底線。其中,我國政府采購領域尤為頻繁出現的應數私人壟斷。其不僅違背了政府采購的“初心”,也降低了政府采購資金的使用效率,使社會資源嚴重浪費。假設這一現象得不到妥善治理的話,供應商就必然將原本打算投入到研發創新產品、提高勞動生產率中的資金轉而用于維持私人壟斷的費用上。所以,政府采購私人壟斷的負面效應為政府采購私人壟斷的治理提供了現實基礎與必要前提。
       
        (二)有力維護公平競爭
       
        競爭是市場經濟得以繁榮的基石,公平競爭作為市場經濟的靈魂,則具有激勵作用。以價值規律為導向的公平競爭秩序能夠依托價格來充分反映出市場的合理供求,使平等市場主體之間可以最大限度地發揮自身競爭力,在優勝劣汰后實現整個社會資源的合理配置。市場經濟活動在本質上就是經營者相互爭奪交易機會的過程,所以破壞公平競爭必然會阻礙市場經濟發展,最終使消費者利益受到無情侵犯。為了阻止破壞競爭行為的產生、保證經營活動具備穩定性,《反壟斷法》在第1條與第2條中便給予市場公平競爭崇高地位。政府采購正是利用市場的競爭特性,在同等條件下通過公平競爭來擇優選取適格供應商。在正常的公平競爭環境下,供應商會為了獲得與采購主體簽訂合同的資格而創新技術、降低成本、提高質量,采購主體也能由此獲得滿意產品,更好提供公共服務。可是,現實往往不盡如人意,雙贏的結果會被私人壟斷所拒絕。雖然不能全盤否認有私人壟斷行為的中標供應商,但他們中絕大多數并不把重心放在貨物、工程或服務質量上是沒有理由懷疑的,實踐中這種供應商以次充好、粗制濫造的例子也不勝枚舉。由此可見,政府采購領域出現的私人壟斷會嚴重干擾國家的經濟秩序,破壞能夠發揮價值規律調節作用的公平競爭,在給采購主體造成巨大損失的同時,也給社會公共安全帶來極大隱患。
       
        并且,政府采購運用的主要是國家財政性資金,而納稅人繳納的稅款是國家財政性資金的重要來源。是故,私人壟斷行為不啻浪費了財政資源,也根本上損害了國家與人民的利益。因為在我國政府采購領域,很多都是對包含基礎設施等重要社會資源的采購,各式各樣的私人壟斷行為一旦蔓延,無疑會形成劣幣驅逐良幣的現象,滋生出人所共知的潛規則。而且,私人壟斷對有意政府采購項目的優質供應商來說是不公平的,這些供應商的交易機會會在無形之中被惡意剝奪,一定程度上磨滅了他們的積極性,使他們對我國的政府采購市場喪失信心,甚至對社會主義制度產生質疑。故然,政府采購中的私人壟斷與其他領域的私人壟斷相比,影響更為惡劣。政府采購市場本應是公平有序的競爭市場,私人壟斷的出現讓其變成了少數人主導的畸形舞臺。長此以往,大部分供應商要么因付出的精力和金錢付諸東流而選擇消極懈怠,要么因向往私人壟斷勢力而選擇加入私人壟斷隊伍為虎作倀。但無論經營者最終作出何種選擇,結局都不是廣大人民群眾所希望見到的。基于此,我國一方面要深化商事制度改革,精簡行政審批事項;一方面要加大對政府采購中私人壟斷的治理力度,讓消費價格在合理區間內波動。
       
        (三)加快建設法治中國
       
        在市場經濟早期,法治則表現為管制。后來隨著市場經濟日益成熟,一些曾促進市場經濟的管制措施反倒成為了制約障礙,這方面美國最為典型。在19世紀末期,美國因受技術限制,對電信、運輸等行業實施了管制,鼓勵寡頭壟斷。但經過一段時間后,技術進步使得服務成本下降,再由管制來推動經濟社會發展顯然不合時宜,法律就不得不向市場化作出讓步。由此可見,法治是制度創新的保障。縱觀我國40年來的改革開放,之所以取得舉世矚目的歷史成就,原因之一就在于制度創新。尊重市場規律的制度創新可以激發出市場主體的積極性,讓社會在保持穩定的同時充滿朝氣。但不可否認的是,我國在法治建設中依然存在諸多問題,面臨不少深層矛盾,這些問題與矛盾仍需要在不斷與時俱進的法治體系中加以解決。回首改革開放以來出臺的法律法規,實現立法宗旨的無不是與國情相契合的。并且,為增強法的效力,未來在立法中還應樹立整體觀、大局觀的思維,避免判斷社會關系時陷入彼此割裂的視角。全面依法治國進入了新時代,因而,法治應當成為我國新一輪改革的突破點。不過,改革必然會得罪既得利益群體。拉美某些國家在30多年前就已邁入了中等收入國家行列,可因既得利益群體反對一切改革,造成了這些國家始終跳不出中等收入陷阱,國力日漸衰退。
       
        為此,法治中國建設要直面現實困境、克服轉軌影響,真正確立起法律的權威。在規范政府采購活動方面,我國雖已頒布了一系列法律,但政府采購領域的私人壟斷問題卻始終存在。私人壟斷在破壞公平競爭秩序的同時,也惡意剝奪了其他供應商的平等交易機會,損害了其他供應商的合法權益。所以,鑒于廣大民營經濟主體是我國政府采購市場的中流砥柱,私人壟斷行為實則是對民營經濟發展的抑制。習近平總書記就在不同場合多次肯定了民營經濟的重要地位,黨和國家也希望民營經濟在現代化經濟體系建設中發揮出更大作用。然而,不難看出政府采購中的私人壟斷與黨和國家為支持民營經濟發展所制定的有力舉措南轅北轍、與事關法治中國建設的政府采購制度變革背道而馳,置人民的美好生活需要于不顧。因此,必須糾正這種資源配置不公允的情況。就經濟和經濟法而言,社會主義首先要以社會為本位,那治理政府采購領域的私人壟斷自然也關系到法治中國的成敗。質言之,只有把政府采購領域私人壟斷治理當成是深化政府采購制度改革的邏輯起點,法治中國建設才能進入快車道,中國經濟航船才能領航全世界。
       
        四、我國政府采購中私人壟斷治理的基點完善
       
        治理是當代民主的一種新的現實形式,鑒于我國政府采購中天價采購、豪華采購的現象屢禁不止,在未來的政府采購行為中貫徹物有所值理念自然勢在必行。而且,我國執法和司法機關在界定政府采購中的相關市場時,還應當充分考慮到人民的美好生活向往,有所傾向地靈活采取分析方法。同時,為了有效識別政府采購中的橫行串通投標,首先應在協同行為的反壟斷治理體系中突出信息交流治理,進而多管齊下。總而言之,政府采購中的私人壟斷不會有一絲效率的提升,一以貫之明確本身違法原則顯然會是明智之舉。
       
        (一)貫徹物有所值理念
       
        眾所周知,政府采購運用的國家財政性資金絕大部分來自于稅收。自黨的十八大以來,稅收收入在我國一般公共財政收入當中的占比均超過80%(見圖3、圖4)。由此可見,政府采購權力源自納稅人的授權。并且,廣大納稅人還是眾多政府采購項目的最終使用者。但我國天價采購、豪華采購現象屢禁不止,政府部門本想為維持日常工作而以市場價購買質量有保證的商品或服務正成為不法勾當的“幌子”,給治理者敲響了警鐘。基于此,為了確保政府采購資金的使用效率、避免政府采購成本的不當增加,應當在我國的《政府采購法》第1條加入物有所值理念,并在未來的政府采購行為中深入貫徹該理念。加入物有所值理念的《政府采購法》第1條可以表述為:“為了規范政府采購行為,提高政府采購資金的使用效率,貫徹物有所值理念,維護國家利益和社會公共利益,保護政府采購當事人的合法權益,促進廉政建設,制定本法。”此舉不僅利于用更長遠的眼光來看待我國的政府采購行為,也為《政府采購法實施條例》第34條中的綜合評分法找到了理論依據。
       
        圖3  2012——2017年我國一般公共財政收入(單位:億元)
       
        數據來源:筆者根據中華人民共和國財政部公布的2012—2017年各年《全國財政收支情況》自制。
       
        圖4  2012——2017年我國稅收收入(單位:億元)
       
        數據來源:筆者根據中華人民共和國財政部公布的2012—2017年各年《全國財政收支情況》自制。
       
        在黨的十九大報告中,績效概念被首次提出,這意味著在我國政府采購領域會越來越體現出全生命周期成本的理念,而不僅僅再是著重關注投標的最低價。但在目前的政府采購中,絕大部分會依照價格要素來確定中標人,選定方式略顯草率。那些需要高技術質量的項目其實無法單單依照價格就能選出合適的供應商,并且這種評標方法也給掌握高技術的供應商間串通投標提供了便利。所以,在我國政府采購領域大膽嘗試更為靈活的招標評價辦法對我國經濟的高質量發展具有非凡意義,理應在未來更多運用經濟成本、環境效益和社會影響等綜合標準來評價供應商的商品和服務。該種評價辦法一方面可以有效避免為中標而壓低造價的供應商依靠偷工減料來彌補各個環節節省的費用,政府采購的項目質量能得到采購人最大限度的認同,廣大人民群眾的生命財產安全能得到最大限度的保證;一方面可以有效治理政府采購中的私人壟斷行為,使供應商之間要想再不留痕跡地展開串通會比以往更加艱難,使采購人無法將自身置于很穩妥的超然地位,增強采購人采購物有所值商品或服務的主觀能動性。
       
        (二)合理界定相關市場
       
        毫無疑問,無論是市場支配地位還是經濟權力往往都具有相對性。如果將擁有一定規模的經營者置于一個競爭非常充分的市場內,那它具有市場支配地位或者經濟權力的概率就會很低;如果將擁有一定規模的經營者置于一個幾乎沒有競爭的市場內,那它具有市場支配地位或者經濟權力的概率就會很高。這也意味著,認定一個經營者是否具有市場支配地位或者經濟權力、所實施的行為是否具有排除限制競爭的可能,關鍵在于對相關市場的界定。所以,司法實踐中對相關市場的界定則會直接決定案件形勢的走向。1948年的哥倫比亞鋼鐵公司并購案是全球第一次在反壟斷執法過程中使用相關市場的概念,一經提出便被公認為是反壟斷的核心概念。鑒于分析壟斷地位是分析任何一個經營者所實施壟斷行為的前提,這個世界又只會有相對壟斷,不可能發生絕對壟斷,故相關市場的界定可以說是整個反壟斷分析的邏輯起點。而且,在1956年的杜邦公司玻璃紙案和美國第9巡回法院在1993年有關保齡球游戲地方市場的判決中都顯示了對相關市場的界定有時還需要以動態思維考慮到未來競爭,即潛在的競爭。
       
        潛在的競爭大體分為兩類,一類是新的經營者進入相關市場,一類是老的經營者擴大市場份額。尤其是在變幻莫測的互聯網市場或對知識產權要求較為苛刻的市場內,具有市場支配地位或者經濟權力的經營者很容易易主,分析時如若再局限于靜態的考量必然會有失偏頗。這無形當中便要求以商品特性及未來一段時間內的用戶偏好展開合理分析,全方位討論相關市場范圍。我國《反壟斷法》第12條便給出了相關市場的定義,并在《相關市場界定的指南》中規定了兩種界定相關市場的方法,即定性與定量。定性分析方法的核心是替代分析,在替代分析中首先需要弄清楚的就是誰是涉嫌壟斷的經營者以及該經營者所提供的商品,然后逐步考察與涉嫌壟斷的商品有緊密替代性關系的其他商品,最后在選擇出全部市場競爭對象后確定相關市場框架。此外,司法實踐中的裁判者在界定相關市場時已不只會對當事人主張的替代商品一一審查,還會主動去選擇當事人主張之外的其他替代商品。而如今,世界各國及地區在界定相關市場方面顯然更多運用了SSNIP分析方法。1982年,美國在《橫向并購指南》中提出了SSNIP分析方法,其在一定程度上解決了對市場外延的認定。
       
        SSNIP分析方法產生于經濟學上的彈性交叉理論,具有數字的精確量化特征,適用于較為模糊的市場環境。在使用SSNIP分析方法時,可以先暫定Y為涉嫌壟斷的經營者所提供的商品、X是某個有緊密替代關系的其他商品,若Y在價格上漲后X需求量大增,可推定X與Y為同一相關市場。反之,則推定X與Y不在同一相關市場(見圖3)。而且,L2和L3分別代表了不同交叉彈性所決定的相關市場性質。總而言之,SSNIP分析方法在本質上與替代分析方法并無二致,都是尋找有緊密替代關系的其他商品,只不過這種方法是建立在復雜的經濟學模型基礎之上。可遺憾的是,SSNIP分析方法絕非完美無瑕,其也存在一些不足和缺陷。特別是在經濟高度發展的今天,要保證其他有緊密替代關系商品的銷售條件不變可謂癡人說夢。由此可見,現實生活里完全確定相關市場的可能性很小,相關市場界定過于困難,在具體案件中應當采取更為靈活的分析方法,先全面了解涉案行業的核心競爭點。例如在我國的大數據產業中,對相關市場的界定就必須要結合產品性能和使用效果等因素綜合分析。所以,為了保證界定相關市場的合理性,我國執法機關和司法機關應當充分考慮人民的美好生活向往,有所傾向地界定相關市場。

      圖3  彈性交叉效應圖
       
        (三)清晰厘定協同行為
       
        隨著各國及地區經營者的反壟斷規避意識不斷增強,其實施的協同行為也愈發隱蔽。倘若對這種協同行為不能進行有效規制的話,那將會使各國及地區的反壟斷事業面臨看似欣欣向榮、實則問題叢生的窘境。美國將協同行為稱為默示共謀,并有著一套認定標準,但該認定標準卻很不穩定。在1939年的Interstate Circuit案中,對協同行為的認定需要“合理解釋”;在1945年的Theatre Enterprise案中,對協同行為的認定需要“附加因素”;在1986年的Matsushita案中,對協同行為的認定需要“傾向排除”;在2007年的Twombly案中,對協同行為的認定需要“事實證據”。日本在認定協同行為時則會著重考察行為者之間的某種意思聯絡,歐洲法院曾通過使用知會一詞來強調協同行為的構成僅需單方意思表示與競爭對手在知曉后采取同類行為即可。由此可見,在對協同行為的認定中,意思聯絡與一致行為都必不可少。但經濟學上的寡頭依賴性理論認為,只要寡占市場的經營者理性觀察和判斷競爭對手的價格變化,彼此之間沒有任何意思聯絡而由惰性產生的平行行為也易造成類似于卡特爾的超競爭性定價,保護競爭的反壟斷法顯然不適合處罰這種平行行為。
       
        并且,有意識的價格跟隨、模仿行為與協同行為的客觀表現大體一致,在這種模糊、朦朧中進行厘定對任何一個司法區域來說都是一項挑戰。為此,奧利弗·布萊克依照經營者之間的聯系程度建立了一個序列,以便認定協同行為。我國全國人大法工委認為,即使沒有達成書面或者口頭協議、決議,但只要經營者之間相互溝通并實施了協調共同的排除限制競爭行為,就足以認定發生了協同行為。不難發現,協同行為的客觀要件是協調共同行為、主觀要件是溝通交流信息,美國所處罰的默示共謀行為就全部都有某種形式的信息交流。管窺域外經驗,要想有效治理協同行為,那就必須全面分析信息交流。信息交流貫穿于整個協同行為的生命周期,是協同行為的核心內容。在這個信息大爆炸的時代,經營者每時每分都置于信息交流之中。一方面,信息交流是競爭中的必要環節;另一方面,信息交流亦促進了共謀。總體上講,方便協同行為而進行的信息交流可大致分為六類,即個別的信息交流、廉價的信息交流、敏感的信息交流、秘密的信息交流、高頻的信息交流以及面向未來的信息交流等。
       
        在個別的信息交流中,特定競爭者的競爭策略容易辨別;在廉價的信息交流中,因為發布信息的經營者沒有從其他經營者那得到預期反應就不會遭受任何處罰,故然會利用信息交流促進共謀;在敏感的信息交流中,則必須結合具體環境分析;在秘密的信息交流中,不參與協同行為的經營者和潛在市場主體其實很難獲取相關信息;在高頻的信息交流中,法瑞爾證明了協同行為的成功率與經營者之間的溝通次數成正比;在面向未來的信息交流中,關鍵在于如何定義歷史信息。由此可見,信息交流的類型化對協同行為的規制大有裨益,有助于反壟斷執法機構更準確地巡診把脈,進一步鑄牢分析框架,在此基礎上再進行效率分析可能會有更好的效果。不過,有些類型的信息交流顯然帶有嚴重的反競爭屬性,理應直接禁止。歐盟委員會在《橫向合作協議指南》中規定,經營者間對日后產量或價格的信息交流被推定違法,存在排除限制競爭可能性但又會優化資源配置的信息交流需要參考其他證據來臧否利弊,能夠讓經營者了解供求狀況而避免盲目產出、讓消費者降低檢索成本而增加福利的綜合公開信息交流可以豁免。凱烏爾·庫恩就曾認為,通過對信息交流觀察后總結出的治理規則將會提升競爭政策實施的有效性。而且,作為我國反壟斷執法機構認定并處罰的協同行為第一案——艾司唑侖藥品案,也彰顯出了以信息交流為要點的治理邏輯。
       
        該案中,3家藥企于2014年9月間在河南鄭州舉行了會議,雖然會上3家藥企并沒有就聯合漲價細節展開討論,也沒有證據表明常州四藥參與過華中藥業和山東信誼這兩家藥企的私下溝通,但常州四藥自2014年12月起確實實施了漲價行為,漲價時機與另兩家高度一致。按照信息交流治理規則,這就構成了協同合意,應當依法規制。很多經營者為躲避反壟斷制裁往往會設計出互換保證的間接方式,可與此同時,透明的價格市場又給他們相互監督有無背叛“盟友”提供了可乘之機。基于此,協同行為的反壟斷治理體系應突出信息交流治理的特點,從以下三方面著手。第一,利用大數據平臺仔細篩查經營者之間信息交流留下的痕跡;第二,在篩查出的信息交流痕跡中甄別出惡性信息交流痕跡;第三,執法機構加大對有惡性信息交流行為經營者的處罰力度。唯有這樣,才能使協同行為得到有效治理,對廣大經營者起到警示作用。在我國政府采購領域,作為私人壟斷表現形式之一的協同行為則更多出現在橫向串通投標中。該行為實乃是追求非直接生產性利潤的投機行為,具有主觀上的故意,經營者明知通過事前共謀確定的中標價格會排除限制競爭、損害公共利益還依然為之。所以,必須首先治理協同行為中的信息交流。這一舉措不僅能夠有力降低橫向串通投標的識別難度,也能夠進一步增強私人壟斷治理的可操作性,會在根本上為我國政府采購領域營造出一個公平競爭的良好環境。
       
        (四)明確本身違法原則
       
        各國及地區反壟斷法都有其獨有的分析模式,美國反托拉斯法的分析模式有本身違法原則和合理原則,歐盟競爭法的分析模式有基于形式的方法和基于效果的方法。究其原因,則是由于傳統法律范疇體系中的概括性條文無法明確違法認定標準。多元的市場經濟行為需要在判斷經濟效果后區別開來、分類規制,以此來提高經營者對行為后果的可預見性。雖然歐盟競爭法肇始于1957年的《羅馬條約》,在立法目的、實體規則、程序設計和實施機制等方面與美國反托拉斯法有著明顯不同,但在某些方面其與美國反托拉斯法卻頗具共通之處。歐盟的基于形式分析本質上類似于美國的本身違法原則,皆為行為一旦確認便認定為非法;而歐盟的基于效果分析本質上類似于美國的合理原則,皆需對限制競爭行為作實質探討。不過,隨著近幾十年來經濟的不斷發展,美國與歐盟對壟斷行為的分析模式都在變化,并對我國產生了巨大影響。可必須承認的是,我國不同的反壟斷法實施機關在應用層面還遠未形成統一而成熟的分析模式。
       
        由此可見,規制原則具有重要意義。所以,為了對我國政府采購領域的私人壟斷行為進行治理,避免在具體規制時出現偏差,必須首先明確規制原則。美國就以本身違法原則來規制政府采購中供應商間的串通投標,供應商一旦實施必會受到嚴厲制裁,這極大提升了司法裁判效率。考慮到在我國政府采購中,供應商無論是實施濫用市場支配地位行為抑或是實施串通投標行為都不會有一絲效率的提升,故應摒棄沒有任何必要性的實質分析,明確本身違法原則作為我國政府采購領域私人壟斷的規制原則,為執法機關提供清晰的判斷基準,保證案件的結果具有可預見性。日本在明治維新時期就開始了政府采購,而后為了在辦公人手有限的情況下保障執法效能,1990年后便對政府采購中的私人壟斷以與本身違法原則類似的原則違法原則為主進行治理。我國與日本同為東亞國家,歷史文化傳統等因素相近,尤其政府在經濟發展中均起到了無法比擬的作用。基于此,我國應對《禁止私人壟斷法》相關條文加以借鑒,在政府采購領域以本身違法原則治理私人壟斷的同時,也該直接認定部分配合私人壟斷的行為違法。
       
        五、結語
       
        法治中國建設進入了新時代,這無疑更要求我國在各個領域的改革邁上新臺階。現代政府采購制度在本質上可以視為國家治理體系的關鍵部分,理應肩負起不是人間智慧或知識所能完成的使命。所以,對政府采購領域私人壟斷的治理正好印證了博登海默之言,即理性的聲音告訴我們有必要對個人行為施加法律限制。2019年11月17日,華東政法大學政治學研究院與中國外文局當代中國與世界研究院在上海聯合發布了“全球治理指數報告2019”,我國在全部189個國家中排名第2,這來之不易的成績顯然得益于近年來推進的國家治理體系與治理能力現代化建設。但是,我國政府采購制度依然存在諸多問題。尤其是隨著人類命運共同體的構建,開放我國政府采購市場僅僅是時間問題,可如何在開放中還能維護國家安全、保護稚嫩產業、提高國際話語權是值得深思的,制度完善之路任重道遠。在政府采購的早期,為繁榮本國經濟,政府普遍采購本國產品,各國在1979年之前的政府采購市場也相對閉塞。不過,全球經濟的發展使政府采購呈現出國際化趨勢。GPA在1996年生效,我國港澳地區已加入其中(中國目前尚未加入)。而且,《APEC經濟領導人共同決心宣言》明確規定了成員國最遲要在2020年開放本國政府采購市場。因此,對我國政府采購領域私人壟斷的治理既是迫切需要,也有重大意義。

      【作者簡介】
      許俊偉,安徽大學法學院經濟法學博士研究生。
      【注釋】
      [1] 欒文蓮:《資本主義社會基本矛盾與經濟危機的必然性研究》,《中國社會科學院研究生院學報》2018年第2期,第13頁。
      [2] 許光耀:《掠奪性定價行為的反壟斷法分析》,《政法論叢》2018年第2期,第50頁。
      [3] 張璐:《政府采購理論與實務》,首都經濟貿易大學出版社2011年版,第10-11頁。
      [4] 楊燦明、李景友:《政府采購問題研究》,經濟科學出版社2004年版,第2頁。
      [5] [美]A·普雷姆詹德:《公共支出管理》,中國金融出版社1995年版,第7頁。
      [6] 姜愛華:《中國政府采購制度改革:成就、挑戰與對策》,《地方財政研究》2018年第4期,第60頁。
      [7] 李小明、沈敏:《日本行政限制競爭行為法律規制問題研究》,《財經理論與實踐》2015年第5期,第138頁。
      [8] [美]波斯納:《反托拉斯法(第2版)》,孫秋寧譯,中國政法大學出版社2003年版,第60-61頁。
      [9] 王磊:《市場支配地位的認定與反壟斷法規制》,中國工商出版社2006年版,第13頁。
      [10] 楊基月:《論市場支配地位的本質》,《經濟問題探索》2015年第1期,第187頁。
      [11] [英]泊蘭特·羅素:《權力論》,吳友蘭譯,商務印書館2012年版,第98頁。
      [12] [美]阿道夫·A.伯利、加德納·C.米恩斯:《現代公司與私有財產》,甘華鳴、羅銳韌、蔡如海譯,商務印書館2005年版,第49頁。
      [13] 孫怡:《濫用市場支配地位的法律規制問題探討》,《商業經濟研究》2017年第14期,第186頁。
      [14] 孟雁北:《論禁止濫用市場支配地位行為的分析框架——以利樂反壟斷案為例》,《競爭政策研究》2017年第3期,第7頁。
      [15] 王曉曄:《競爭法研究》,中國法制出版1999年版,第189-190頁。 
      [16] [日]根岸哲、舟田正之:《日本禁止壟斷法概論(第3版)》,王為農、陳杰譯,中國法制出版社2007年版,第178頁。
      [17] [日]鈴木滿:《串通招投標實例及防止對策》,高重迎、張倩譯,中國社會科學出版社2005年版,第3-4頁。
      [18] 王玉輝:《壟斷協議規制制度》,法律出版社2009年版,第126-127頁。
      [19] 王玉輝:《串通投標法律控制機制研究》,科學出版社2017年版,第12頁。
      [20] 曹康泰:《中華人民共和國反壟斷法解讀》,中國法制出版社2007年版,第53頁。
      [21] 郭培勛、李秀敏:《基于<招標投標法>的招投標法律制度問題研究》,《東南學術》2014年第1期,第192頁。
      [22] 王曉華、杜亞輝、李海燕:《政府采購活動中圍標現象產生根源分析及對策》,《實驗技術與管理》2015年第7期,第250頁。
      [23] 王曉曄:《競爭法學》,社會科學文獻出版社2007年版,第237頁。
      [24] 陳達:《淺議價格壟斷行為表現規律及其治理對策》,《價格理論與實踐》2015年第5期,第19頁。
      [25] [美]希爾頓:《反壟斷法——經濟學原理和普通法演進》,趙玲譯,北京大學出版社2009年版,第58-60頁。
      [26] [美]波斯納:《反托拉斯法(第2版)》,孫秋寧譯,中國政法大學出版社2003年版,第3頁。
      [27] 王黎明、沈君:《反壟斷:從國別走向世界》,山東人民出版社2007年版,第68頁。
      [28] 張睿君:《中國加入WTO<政府采購協議>談判的國家利益分析》,《上海對外經貿大學學報》2017年第5期,第14頁。
      [29] 姜愛華:《政府采購“物有所值”制度目標的含義及實現——基于理論與實踐的考察》,《財政研究》2014年第8期,第73頁。
      [30] 白如鈺:《我國政府采購的功能分析》,《商業研究》2013年第8期,第123頁。
      [31] 白志遠:《論政府采購政策功能在我國經濟社會發展中的作用》,《宏觀經濟研究》2016年第3期,第5頁。
      [32] 曹富國:《政府采購方法的選擇、適用與程序設計》,《中國法學》2000年第4期,第80頁。
      [33] 章輝、張翼飛:《OECD發達國家政府采購管理經驗與啟示》,《地方財政研究》2018年第9期,第99頁。
      [34] 廖少綱、熊小剛主編:《政府采購》,對外經濟貿易大學出版社2013年版,第8頁。
      [35] 許俊偉:《我國商事制度改革的時代價值與深化路徑》,《改革與戰略》2018年第10期,第34-35頁。
      [36] 沈國明:《改革開放40年法治中國建設:成就、經驗與未來》,《東方法學》2018年第6期,第63頁。
      [37] 馮玉軍:《全面推進法治中國的宏圖大業》,《法制與社會發展》2018年第5期,第2頁。
      [38] 陳富良:《政府規則:公共利益論與部門利益論的觀點與評論》,《江西財經大學學報》2000年第1期,第21-23頁。
      [39] 史際春:《改革開放40年:從懵懂到自覺的中國經濟法》,《東方法學》2018年第6期,第77頁。
      [40] 俞可平:《治理與善治》,社會科學文獻出版社2000年版,第14頁。
      [41] 王曉曄:《論相關市場界定在濫用行為案件中的地位和作用》,《現代法學》2018年第3期,第59-60頁。
      [42] 劉貴祥:《濫用市場支配地位理論的司法考量》,《中國法學》2016年第5期,第265頁。
      [43] 趙莉莉:《反壟斷法相關市場界定中的雙邊性理論適用的挑戰和分化》,《中外法學》2018年第2期,第527頁。
      [44] 黃勇、蔣瀟君:《互聯網產業中“相關市場”之界定》,《法學》2014年第6期,第99頁。
      [45] 吳振國、劉新宇:《企業并購反壟斷審查制度之理論與實踐》,法律出版社2012年版,第77-78頁。
      [46] 鄒開亮、劉佳明:《大數據產業相關市場界定的困境與出路》,《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2018年第5期,第38頁。
      [47] 所謂“合理解釋”,即只要存在相同行為并有損于競爭即推定為協同行為,而經營者更多地承擔提供合理理由的舉證責任;所謂“附加因素”,即為了認定協同合意的存在除了需要證明自覺仿效行為,還需要其他方面的證明,而其他方面的證明在案件事實認定方面具有重要意義;所謂“傾向排除”,即針對“附加因素”效力而言的,“附加因素”必須能夠排除被訴共謀者單獨行動的可能性;所謂“事實證據”,即是各種“附加因素”形成的各種完整有效證據鏈,以達到排除單獨行動可能性的證明程度。 
      [48] 根岸哲、舟田正之:《日本禁止壟斷法概論(第3版)》,王為農、陳杰譯,中國法制出版社2007年版,第150頁。
      [49] 劉旭:《中歐壟斷協議規制對限制競爭的理解》,《比較法研究》2011年第1期,第71-73頁。
      [50] KOVACIC W & WHITE H, Plus factors and agreement in antitrust law, 110 Mich.l.Rev. 435-436(2011).
      [51] WILLIAN H, Communication and concerted action, 38 Loyola University Chicago Law Journal. 122-123(2007).
      [52] 全國人大常委會法制工作委員會經濟法室:《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關規定》,北京大學出版社2007年版,第67頁。
      [53] 孫瑜晨:《反壟斷中價格協同行為的認定及其規制邏輯》,《北京理工大學學報(社會科學版)》,2017年第5期,第131頁。
      [54] FARRELL J & ROBERT G, Cheap talk can matter in bargaining, 48 Journal of Economic Theory. 221-237(1989).
      [55] PAGE H, Twombly and communication: the emerging definition of concerted action under the new pleading standards, 5 Journal of Competition Law & Economics. 451-452(2009).
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      [57] [美]蓋爾霍恩、科瓦契奇、卡爾金斯:《反壟斷法與經濟學(第5版)》,任勇、鄧志松、尹建平譯,法律出版社2009年版,第220頁。
      [58] 葉衛平:《反壟斷法分析模式的中國選擇》,《中國社會科學》2017年第3期,第97頁。
      [59] 王玉輝:《日本串通投標反壟斷規制制度》,《社會科學輯刊》2018年第1期,第135頁。
      [60] [英]亞當·斯密:《國民財富的性質和原因的研究》,郭大力、王亞南譯,商務印書館1983年版,第252-253頁。
      [61] [美]埃德加·博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1999年版,第127頁。 
      [62] 楊巍、劉瑛:《WTO與中國的政府采購制度》,《南華大學學報(社會科學版)》2004年第4期,第53-54頁。

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