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    法律經驗研究的主要淵源與典型進路
    2021/11/9 9:11:23  點擊率[481]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】理論法學
      【出處】《中國法律評論》2021年第5期
      【寫作時間】2021年
      【中文摘要】與基于主客二分世界觀的法律實證研究不同,法律經驗研究強調質性理解,需要整體論視野。法律社會學研究傳統、社會人類學研究傳統和華中村治研究傳統,構成其主要淵源。法律經驗研究從中受到方法論滋養,形成了法律生活秩序研究和法律運行過程研究兩種典型進路。法律生活秩序的研究進路,以法律生活的描述、闡釋和解釋為中心,不僅關注社會利益結構,還重視人心、價值和活法,從整體上探究法律現象形成和法律秩序機制。法律運行過程的研究進路,以法律運行流程為切口,關注法律現象背后的諸種因素,探討各種因素的影響及其作用機制,力圖全面理解法律在社會中的實踐過程、后果和內在邏輯。中國處于社會轉型期,適合且需要法律經驗研究,上述兩種典型進路是回應時代需求、理解當代法治的重要研究進路。
      【中文關鍵字】法律經驗研究;法律生活秩序;法律運行過程;社會轉型
      【全文】

        法律經驗研究,強調通過質性理解來把握法律現象,探討法律制度的實踐過程和效果。雖然經驗研究與實證研究在英文中都是empirical research,但強調質性理解的經驗研究與受實證主義影響的實證研究區別甚大,因此筆者較早在法學界提倡使用“法律經驗研究”,將之與法律實證研究進行區分。
       
        在社會科學中,實證研究一般是通過客觀的科學方法,來展開對預設的檢驗,所使用的方法有較強的數理特征,具有類似于自然科學的“科學性”外表。實證研究以主客二分的世界觀為前提,預設有客觀世界的存在,實證研究的目標就是通過科學方法去接近、還原客觀世界。就法律知識體系的邏輯性、體系性而言,法律與實證研究具有親和性,兩者一定程度上存在類似的思維方式。
       
        不過,由于中國處于巨大的社會轉型時期,而且,市場經濟條件下的法治最初并非中國社會本土長期生長的產物,而是具有相當的移植和外來特征,因此,法律與中國社會的相遇、碰撞、作用、磨合等過程就難以避免并十分復雜。其中,不僅牽涉規則與社會的關系、法律與體制的協調,還牽涉規則背后的價值觀念、民眾心態、生活邏輯等,對這些現象、過程和問題的理解十分重要,可以說是當代中國法學的重要任務之一。
       
        實證主義方法在質性理解方面缺乏優勢,難以擔當重任。費孝通早就指出,“主客二分”的實證主義方法論,無法把握中國日常生活世界的“理”、“心”和“性”等,而影響中國社會數千年、實際維護中國社會秩序的思想觀念,卻無法用現代主流的社會科學方法加以研究,因此需要從社會科學知識論和方法論的角度,擴展社會科學的傳統界限。法律經驗研究是在法律和法治問題研究方面,回應擴展社會科學界限需求的嘗試。
       
        法律經驗研究強調對研究對象的質性理解,甚至試圖進入研究對象的精神世界,要求對法律現象相關的因素有質性上的全面把握,強調研究者的經驗質感。在具體研究方法上,往往通過參與法治實踐,觀察法律現象,深度訪談當事人和知情者,掌握飽和的經驗材料,從而理解當事人的法律生活經歷,把握法律現象的形成發展,解析法律制度的實踐過程。本文將以筆者及所在學術團隊的研究體會為基礎,梳理法律經驗研究的主要淵源,探討其主要研究進路,以增強法律經驗研究的方法論自覺。
       
        一、法律經驗研究的主要淵源
       
        今天中國的法律經驗研究,從理論和方法等方面而言,存在三個相互關聯而又有不同特色的主要淵源:一是法律社會學研究傳統;二是社會人類學研究傳統,包括法律人類學研究;三是華中村治研究傳統,擴大而言是中國基層治理研究的傳統。
       
        (一)法律社會學研究傳統
       
        法律社會學有著悠久的學術傳統。在孟德斯鳩等啟蒙思想家的論述中,就有法律社會思想,社會學的興起則直接促進了法律社會思想的發展。幾乎所有涉及法律和社會的問題及思考,都可以劃入法律社會學的范疇。毫無疑問,法律實證研究、法律經驗研究都屬于法律社會學的范疇。從法學被引入中國開始,法律社會學就占有一席之地。
       
        20世紀20年代開始,法律社會學研究就開始在中國展開,一些學者甚至對法律社會問題開展實地調研。例如,嚴景耀曾到20個城市的監獄進行調查,收集300多件犯罪的類型個案,從12個省監獄記錄中抄編統計資料,據此研究20世紀初中國的犯罪問題及其與社會變遷的關系20世紀80年代開始,法律社會學有了新的發展,法律社會學的經典著作和文獻被大量翻譯,法律社會學的理論框架被提出和豐富。尤其是20世紀90年代,季衛東組織編譯“當代法學名著譯叢”系列作品,為法律社會學研究提供了寶貴的理論資源。與此同時,一些學者嘗試開展實地調查,立足中國基層社會分析法律和法治問題。
       
        20世紀90年代,蘇力的法律社會學研究在法學界乃至社會科學界掀起了一波浪潮。在鄉土中國開啟向城鄉中國的轉型之時,蘇力從鄉土社會的法治切入,借助文學素材或實地調查素材,在“直覺”基礎上展開法律社會問題研究,指出以西方法律和法治為理想模型的建構主義法治實踐的悖謬之處,提出要重視“本土資源”,從而呈現出一種反思法治現代化的姿態。他還從實地調研出發討論基層司法,考量司法體系與鄉土社會之間的知識緊張關系,討論基層司法在現代民族國家建構的總體目標中的作用。他討論的這些問題,是中國法治進程中極為重要的問題;研究問題的方法新穎有趣,學術觀點富有爭議,產生了巨大的學術影響。
       
        法律經驗研究本身就屬于法律社會學傳統,受到這一傳統的滋養。其中,蘇力的研究帶動了個案調查為基礎的法律經驗研究。從經驗個案出發,但研究并不局限于個案,而是著眼于微觀場景和社會關系,上升到對法律現象的一般性討論,進而論及中國的法律體制、法律運行等,在經驗基礎上分析法治實踐。
       
        這種研究有著鮮明的特色:一是訴諸事理闡明法理,訴諸常情常理常識,講述生活經驗,而不是抽象地講法理,不是從西方社會生活和法律實踐的“法理”出發;二是靈活運用社會科學理論,尤其是結合理論有力分析法治實踐中的案例和素材,格爾茨、福柯、韋伯、吉登斯等的社會學、人類學、政治學理論,國家與社會理論、民族國家理論、科層制理論、權力理論,以及其他多學科的理論,因此進入法律社會學領域,成為法律經驗研究的理論資源;三是從理論關切回應現實,從中國法治現代化的理論層面反思現代性的法學話語及其制度基礎,切入問題的方式不是政治或政策式的,而常常是微觀的,關注人的基本生存境況。這種法律社會學的研究方式與恪守規范解釋論的法學研究風格形成鮮明對比,吸引不少旨趣多元的年輕人學習效仿,拓展了法學研究的論域與空間。蘇力的研究對20世紀90年代以后的法律社會學有較大的帶動作用,今天法律經驗研究中的不少人都直接受到了他的影響。
       
        不過,學術發展從來不是單線的,法律社會學領域一直就存在多種理論資源和研究方式,呈現出多元發展的格局。這與不同學者的智識追求相關,更為中國社會和法治發展中各種不同的需求所決定。不同的法律社會學理論資源和研究進路,都是法律經驗研究的資源或潛在資源。
       
        (二)社會人類學研究傳統
       
        社會人類學的目標在于研究人類各民族的文化,對不同民族作出描述和分析。社會人類學旨在通過對這些民族的研究,找出人類文化的特殊現象和共通性。人類學的研究方式往往是“質性”的,而不是“量性”的,最常用的研究方法是實地調查、參與觀察的民族志方法。
       
        人類學家直接參與研究對象(往往是初民社會)的生活,深入這些民族中進行直接的觀察,參與他們的活動、與他們深度交談、觀察他們的活動,收集第一手的素材,來了解這些民族的政治、經濟、社會、民俗和文化現象,深度理解他們的文化機制,并通過民族志寫作來呈現。民族志既是一種研究方法,也是一種文化展示的過程和成果形式,它依賴實地調查、參與觀察的田野工作提供素材,從而完成對某一人類社會的描述和理解。
       
        社會人類學早期以“原始部落”為研究對象,區別于以本國社會為研究對象和領域的社會學。“二戰”之后,由于政治和社會條件的變化,人類學的民族志方法逐漸廣泛運用于“文明社會”的研究。費孝通的《江村經濟》是世界上第一部研究文明社會的非“異文化寫作”的著作,以太湖東南岸開弦弓村的實地考察為基礎,描述了中國農民的消費、生產、分配和交易等體系。
       
        人類學引入我國之初,就以中國社會研究為己任,因此與社會學不分家。最早的社區研究既是社會學研究,也是人類學研究,費孝通、林耀華等都既是社會學家也是人類學家,《江村經濟》《金翼》等既是人類學作品也是社會學作品。20世紀90年代以后,人類學家王銘銘等也從社區研究開始學術歷程。中國的法律人類學作為人類學的重要分支,其重要研究成果也是社區研究的產物。人類學的研究對法律經驗研究有著重要的啟發,對法律人類學更是有直接的啟示。
       
        人類學強調“他者的眼光”,這為經驗研究理解法律現象提供了新視角。他者,是與自己處于不同時間或空間上的不同的人或事物、文化。“他者”是相對于“自我”而形成的概念,指自我以外的其他一切人與事物。凡是外在于自我的存在,不管它以什么形式出現,是一種文化觀念還是制度實踐,是競勝的規則還是潛在的話語資源,都可以被稱為他者。社會人類學把所謂的“異文化”當成與“本文化”具有同等地位和價值的實體加以理解,并通過異文化去反思本文化的局限,從而開放地吸納本文化之外的現象和事物。在中國法治大量借鑒西方法律的背景下,“他者的眼光”有助于理解法律與社會的互動。相對于法律和法治的主導思維方式,民眾面對法律時的心態,社會固有的法律文化等,有時反而是一種“異文化”,可以構成對法律和法治主導思維的反思。
       
        人類學強調全面考察,這可以為經驗研究理解法律現象帶來豐富的資源。人類學的民族志方法在運用于當代社會的研究后,往往通過對小型社會單位進行透視,全面考察與某一人類行為相關聯的現象和問題。一位研究某地區法律變遷的人類學家,如果要對法律變遷的過程進行全面的描述,就需要探討親屬制度、宗教信仰、家庭關系、社會禮儀、經濟發展等一系列看起來似乎與法律無關的問題。
       
        民族志寫作呈現的是整體論研究方法的成果,這種方法建立在整體論認識的基礎上,即對一套體系的特質的理解很難被分割為對各個部分的準確理解。在這種方法下,社會人類學者更容易深入研究對象之中,全面體會和理解他們的生活世界,避免部分現象對全面特質以偏概全,避免自身文化價值觀和主觀偏見的制約。法治系統嵌入在整個政治和社會系統之中,人類學的這種全面思維顯然有助于在整體結構中全面理解法治和法律現象。
       
        (三)華中村治研究傳統
       
        華中村治研究肇始于20世紀80年代政治學領域的村民自治研究。當時,武漢一批學者認為,政治學應該改變從書本到書本的研究方式,主張從國家轉向農村基層,提出“理論務農”口號,開始關注村民自治和農村政治發展。到20世紀90年代后,由于村民自治背負的“民主”發展理念變得越來越不現實,學者們開始轉向對轉型期鄉村社會性質的透視,轉向對村莊治理的理解和闡釋,并向社會學領域擴展。
       
        之后,他們給作為村民自治簡稱的“村治”賦予新的內涵,將之擴展為“鄉村治理”,村治研究遂發展為鄉村治理研究。鄉村治理研究包括“轉型期鄉村社會性質研究”“農村政策基礎研究”等,試圖通過對全國不同區域農村進行深入調研,理解中國鄉村社會的治理狀況及其區域性差異,從而理解政策和制度進入不同鄉村社會的過程、機制及其后果,并力圖通過自上而下的政策和制度在鄉村社會的實踐差異來理解鄉村社會本身。21世紀以來,伴隨中國城市化的快速發展,華中村治研究領域從農村走向城市,鄉村治理研究進一步擴展到城鄉基層治理研究。
       
        華中村治研究被稱為“華中鄉土派”“鄉土社會學派”等,它在本土社會背景和學術環境中發展起來,帶有鮮明的本土問題意識和團隊方法特征。不過,在理論和方法上,華中村治研究受到社會科學理論和方法的廣泛影響。例如,政治學中的政治過程理論,社會學中的結構理論、功能理論,人類學的民族志方法等,在華中村治研究成果中都有鮮明的影子。雖然本人及學術團隊大多研究法律社會學問題,但也屬于華中村治研究傳統,尤其是就研究方法而言,華中村治研究是法律經驗研究的直接資源。
       
        華中村治研究主張村莊生活的視角,有助于法律經驗研究場景化地理解法律現象。村莊生活的視角要求在村莊生活的邏輯中理解村治現象,主張結構化地理解各種村莊現象,形成對村莊的整體認知,并在此基礎上理解所要研究的村莊政治社會現象。華中村治研究早已不限于村莊研究,諸多研究已經在鄉鎮、縣域、城市層面展開,但村莊和社區仍然是理解問題的基礎。
       
        更關鍵的是,村莊生活的視角始終堅持日常生活的整體性,堅持各種現象之間的關聯性,并從關聯性去理解所要研究的現象。法律經驗研究可以從這種視角和思維方式中受益。與村治現象類似,法律現象發生在特定的時空和特定的生活邏輯中,是生活的一個側面,它同社會生活的其他方面是糾纏、交融在一起的,無法簡單從日常生活中剝離,應該從社會生態中進行考察。
       
        華中村治研究常用的政策實踐過程視角,有助于法律經驗研究理解法律實踐過程。“農村政策基礎研究”的切入路徑,其核心關注是“不同的政策在不同類型農村如何實踐”,研究的切入口是理解政策和制度進入不同鄉村社會的實踐過程、機制及其后果,并力圖透過它們來理解鄉村社會以及政策和制度的制定問題。法律經驗研究可以從這種視角中獲得方法資源。從而,將研究法律現象的重心確定為:理解法律現象的內在機制,理解法律在社會實踐中的過程、后果和內在邏輯。為此,就需要探討特定的法律現象在法治中實踐是如何形成發展的,各種因素在法治實踐中起到了何種作用,以及通過何種機制起作用等。
       
        總體而言,法律社會學、社會人類學、基層治理研究這三種研究傳統,同時滋養了法律經驗研究,給予了法律經驗研究不可或缺的方法論啟示和借鑒。這在法律經驗研究的兩種典型進路——法律生活秩序的研究和法律運行過程的研究中,都有十分具體的體現。
       
        二、法律生活秩序的研究進路
       
        法律生活秩序是與法律有關的社會生活的條理、次序和狀態,具體包括:有關法律規則的社會現象是如何形成的,在日常生活中是如何自洽或不自洽的,法律規則是如何安頓或難以安頓人心的,等等。它們是法律經驗研究處理的最為常見的學術問題。對這類法律生活秩序問題展開的研究,成為法律經驗研究的一種典型進路。
       
        目前中國所處的時代,是近代以來經過了一百多年的轉型,經濟—社會—文化已經全面現代化的歷史階段。尤其是經過中華人民共和國成立后的社會主義建設、改革開放和社會主義現代化建設,一個社會主義市場經濟的國家已經成長起來,在世界經濟政治格局中占據至關重要的地位。與市場經濟配套的法律體系已經建立起來,全面依法治國成為國家戰略布局的重要方面。不過,無論是市場經濟還是法治,與社會生活之間的親和性,都還不是自然而然的。市場經濟在中國的歷史,只有短短數十年;市場經濟法律體系在中國的建立,雖然基于市場經濟和社會生活的需要,但借鑒了許多西方市場經濟國家的要素,不完全是中國社會生活中的自然成長,與中國人生活之間的隔膜還較為常見。
       
        作為一個法治后發國家,中國的法治模式必然是立法先行的。國家政權推動立法,其意圖是通過法律來重組社會生活,立法工作在職權上由全國人大主導,實際上起主要作用的常常是中央政府及其工作部門。在這種法治模式下,法律制定后國家政權體系的貫徹實施更加重要。由于司法干預社會的能力有限,法律實施中起到主要作用的是從中央到基層的政府系統。相對于西方國家而言,中國無論是市場經濟法律體系的建立,還是法治作為治國方略的施行,都僅有不長的歷史。
       
        中央提出“社會主義法制”至今僅四十多年,提出“依法治國”至今僅二十多年,提出“全面依法治國”至今不到十年。而且,相對于法律所需要重組的社會生活的廣泛面向和深入程度,推進法律實施的政權力量和國家能力仍然不足。所以,法律和法治對社會的影響力還不夠全面深入。在不少領域,國家制定的法律還沒有完全貫徹到社會生活之中;真正規范人們生活的不一定或不全是法律規則,其他各種社會規范在起實際作用。與此同時,社會生活本身還在快速變遷過程之中,法律規則仍然需要隨之調整和適應。如此,不少領域的法律缺乏穩定性,法律預設的社會生活秩序也難以生成。
       
        在上述復雜背景下,法律經驗研究理解法律生活的秩序構成,就十分重要,同時也富于挑戰。法律生活秩序存在多種不同的可能。移植或借鑒而來的法律規則在社會生活中缺乏嵌入的土壤,舊的規則體系已經廢除而不具有合法性,新的規則體系雖然具有政權賦予的合法性,卻不能在社會生根,相對于社會生活而言成為一種象征性存在。這種象征性存在會帶來不確定性,法律既可能僅僅是懸于空中的無效規則,又可能被符合利益的行動者利用和援引,從而具有現實化的可能性。在特定的利益格局條件下,無論是政權賦予合法性的法律,還是社會生活中起實際作用的社會規范,都可能被特定個人和群體援引用于爭奪利益,由此造成法律生活秩序的復雜面向。理解這種法律生活秩序,殊為不易。
       
        在利益維度之外或之后,法律生活還可能關聯人生與人心問題,涉及社會生活的心態、精神、價值諸層面。法律規則的移植借鑒,可能忽視社會生活背后的人生和人心,罔顧部分人的根本處境。人是追求意義和價值的動物,而相應的價值和意義嵌入在文化之中,是長期歷史積累的產物,雖然并非不能改變,卻難以在短期內快速改變。法律規則如何與人心對接,這是比調整利益格局更為困難的維度。法律規則是組織社會生活的手段,雖然是以調整行為作為手段,但其所設定的生活秩序,并不能脫離人心的安頓。
       
        法律通過規范行為來引導人們追求幸福生活,這種幸福生活在終極意義上關涉人心安頓,體現精神和價值追求。法律制度作為一種規則體系而呈現,但其內在的蘊含價值和意義體系,卻反映著法律制度所賴以運行的社會建構、價值標準和意義系統。法律規范生活,而生活有不同的向度和活法,它們是受價值和意義引導的。法律生活中的問題,并不全是利益問題,有時利益問題只是表象,活法、價值、意義才是更深層更根本性的問題。簡而言之,法律還面臨如何與人心呼應的問題。在經濟快速發展、社會急劇轉型、法治后發的中國,這一問題尤為凸顯。
       
        法律制度背后隱藏有安頓人生與人心的意圖,法治模式之中有人心政治的思路,它們反映不同時空下人們的觀念、活法和價值系統。中國古代法律制度有其鮮明特色,形成了世界法制史上獨樹一幟的中華法系。中華法系凝聚了中華民族的精神和智慧,出禮入刑、隆禮重法的治國策略,民惟邦本、本固邦寧的民本理念,天下無訟、以和為貴的價值追求,德主刑輔、明德慎罰的慎刑思想,援法斷罪、罰當其罪的平等觀念,保護鰥寡孤獨、老幼婦殘的恤刑原則,等等,都彰顯了中華優秀傳統法律文化的智慧。這些優秀法律文化,以及那些沒有寫入法律制度、存留于非正式制度和習慣的規則,都反映和體現中國人的活法和過日子的邏輯。
       
        今天,中國的社會和文化已經發生巨大的變化,中國人的活法和過日子的邏輯也在發生變化。當下中國人的觀念、活法和價值系統是一個復雜的構成,其中既有傳統生活的慣性和中華傳統文化的底色,也有西方文明觀念的嵌入,還有面對當下世界結構和現代生活的能動創造。當下中國人的人生和人心,既有中國文化不變的底色,也有邁向現代社會的文化變遷。如何恰當有效地回應社會生活需求,是當下中國法律制度面臨的挑戰。
       
        如果說,在法律制度移植借鑒之初,法律規則與社會生活的隔膜在所難免,那么,隨著社會轉型完成和文化發展演進,這種隔膜應當逐漸消解。從理論上講,法律與社會生活的契合程度會逐漸提高,法律規則成為社會生活的寫照和反映,立法成為維護常識、常理和常情,反映社會生活需求的過程,法律規則源自社會生活,符合人們的活法,能夠安頓人生和人心。不過,這種狀態不會快速到來。而在此之前,法律經驗研究需要充分認知法律與利益、人心的互動,分析法律生活秩序的機理。20世紀90年代,蘇力在討論“秋菊的困惑”和強奸“私了”現象時,就觸及這一主題。
       
        其中,既有利益考量,也有“活法”的闡釋;既有社會內生秩序機制的揭示,也有法律介入后生活秩序的分析,它們都是對法律生活秩序的分析。如果將法律生活秩序的研究成果應用于立法和法律實施環節,就可以推動法律與社會生活協調的狀態早日到來。因此,法律生活的描述、闡釋和解釋,應當成為法律經驗研究的主要場域和典型進路。人類學的質性研究方法、基層治理研究的生活視角,就可以成為有效的方法資源。
       
        人類學“他者的眼光”,強調站在當地人的視角,以當地人的思維方式去理解當地人的生活世界;反對將外在于“本文化”的思維方式和理論框架強加于當地事務的理解。如此,用“異文化”來反思研究者習以為常的文化觀念和既有的理論框架。即使在西方社會,也存在法律職業群體與社會大眾的法律思維和法律文化差異。法律職業群體內部(如法官、律師和其他法律工作者)的價值觀念、思想意識、思維方式,以法律職業主義為底色,構成了一種“內部法律文化”。社會大眾所秉持的觀念、意識、樸素正義觀等,則構成外部法律文化,是一種基于日常生活形成的常情常理為基礎的法律文化。而在中國,法律職業內部與社會大眾之間的思維差異更加凸顯,這種內部法律文化與外部法律文化的差異更大,法律經驗研究更加需要人類學的“他者的眼光”。
       
        在中國法治建設早期,法律制度體系的基本框架來自西方,很多法律規則也借鑒自西方,法學知識體系、教育模式和研究思維也多從西方學習而來,這導致有關法律和法治的知識體系和思維模式,與社會大眾的生活存在差異。因知識儲備和思維習慣方面的原因,法學研究者與社會大眾存在距離,他們對民眾的法律生活知之不多。在這種背景下,法學研究者研究法律生活秩序和法治實踐,就十分需要站在主位視角的“他者的眼光”,這樣才能理解社會大眾的法律生活,理解他們的心態和精神狀況,理解他們的生活世界,理解基層社會自洽或不自洽的內生秩序機制,從而避免法律人的知識偏見和價值霸權。
       
        同樣,無論是人類學的民族志方法,還是基層治理研究的村莊生活視角,都可以對法律生活秩序的質性理解提供幫助。民族志方法與村莊生活的視角,某種意義上是異曲同工的,都強調一種全面的考察和整體的視角。這種整體論視角對于理解社會大眾的法律生活秩序至關重要。中國的法律推動社會變遷的目標是全面的,法治也進入了“全面依法治國”階段,而國家能力建設相對而言還未能跟上需求,因此,基層民眾的法律生活,有時還缺乏國家執法和司法機構的有效介入。
       
        法律生活表現為一種與法律規則有關的生活狀態和秩序模式:法律規則不一定完全有效,也并非完全無效;人們生活在法律的穹頂之下,卻不一定是完全依法生活的。理解這種生活狀態和秩序模式,需要從社會生活的整體出發,需要對特定社會群體生活的基本社會單位進行全景透視,將法律現象置于政治—經濟—社會的全景中進行整體理解。理解法律現象是如何生成的,法律生活秩序是如何展開的;理解法律現象背后的人的活法,包括生存狀態和思維特性,理解法律生活的意義世界。
       
        三、法律運行過程的研究進路
       
        法律運行過程的研究,是法律經驗研究深入當代中國法治的另一恰當切口,它關注當代中國法治是如何具體展開的,力圖理解法律在社會中的實踐過程、后果和內在邏輯。從過程切入法律制定、法律實施,可以在具體法治過程中理解各種法律現象,探討各種因素的影響及其作用機制。法律運行過程的研究,可以成為法律經驗研究的另一種典型進路。
       
        法律運行過程,包括立法過程、執法過程、司法過程、守法過程、法律監督過程等環節,這些環節構成了法律運行過程的整體。過程是法律運行所要經過的程序或流程,從這些程序或流程切入,可以掌握法律運行的細節,在具體的細節中勾連各種相關因素和現象,從而進入法治運行的具體進程,從微觀、質性層面理解當代中國法治。在此方面,法律經驗研究有著規范研究、實證研究等難以比擬的優勢。
       
        目前,對司法過程的研究不少,尤其是對基層司法過程的研究。法律社會學中的司法研究傳統較為深厚,產生了大量的學術成果。雖然在法學研究中,規范研究始終占據主流,關于司法的研究一直比較重視制度方面和程序方面的內容;然而,只要關注司法的現實狀況,就很難僅僅停留于司法制度和程序文本,就會深入司法制度的實際運行之中,這必然涉及司法過程。與此同時,司法場域在每個縣域、市域都具有多點性,容易借助調查資源進入,容易開展經驗研究。即使最高人民法院,其進入和觀察也已經不那么困難,侯猛就曾分析和解釋最高人民法院的運作過程及其對社會經濟生活的影響。司法過程的研究較為深入,一個重要的激勵因素是司法與法律職業密切相關,容易引起法律人的關注,而且,司法運行和司法管理都對司法過程的知識、經驗及理論創新有很大需求。
       
        相對于司法場域的開放性,立法場域具有相當的封閉性,中央層面立法的有權機構數量不多,地方立法的有權機構雖然近來數量得到擴展,但為數仍然不算太多,學者難以尋找到合適的調查資源進入立法場域,更難有合適機會觀察真實的立法過程。不多的立法的經驗研究,也是以媒體信息為對象展開的。互聯網傳媒的發展為這樣的研究提供了機會,學者可以從中觀察媒體議程設置對立法議程的影響。
       
        守法的經驗研究同樣較少。雖然20世紀80年代就開始有對農民法律意識的測量研究,但后續的研究深入程度不夠,有學術深度的經驗研究才剛剛開始。一個重要原因可能是,守法行為涉及個體心理層面,不容易觀察,經驗研究的成本較高。可能正因如此,守法研究未能形成有吸引力的學術范式,這進一步加大了經驗研究的成本。在國家法治規劃層面,法治社會建設強調全民守法,然而其具體推進方式主要是“普法”。這從另一個角度反映了守法的經驗認識薄弱。
       
        執法過程的經驗研究有一些,但還遠遠不夠,尤其是與司法過程的研究相比。就中國法治的特征而言,執法過程比司法過程更加重要。中國法治具有很強的規劃特征,無論是立法還是法治實施,中央政權都會予以規劃。尤其是中央政府及其工作部門,在立法工作中常常起到主要推動作用,力圖通過法律來改變重組社會生活;在法律實施中,更是起到明顯的主力作用,力圖通過貫徹實施法律來達到立法的預設目標。由于司法具有被動性,往往是出現糾紛后,社會主體訴訟至法院,司法權才啟動運行。
       
        因此,法律要實現改造社會的重任,更多通過行政系統執法來實現。而且,在對社會產生實際影響的法律中,絕大部分是通過行政執法主動實施的,通過司法實施的法律規范的量遠小于執法實施的法律規范的量。執法過程的重要性由此凸顯,故而,執法過程的經驗研究需要加強。在此認識的支配下,過去幾年本人帶領學術團隊開展了較多的執法經驗研究。
       
        上述幾個方面都很重要,尤其是司法過程和執法過程的研究。法律運行過程的經驗研究,就是要從過程的角度研究法律運行,關注法律現象背后的諸種因素,從整體視野揭示法律現象的規律,理解法律運行的邏輯,從具體環節理解當代中國法治實踐。
       
        法律運行過程研究關注法律運行的動態,以實際運行的法律現象而不是法律文本為研究對象,這與法律制度的研究有所區別。法律運行過程可以囊括很多要素,在規范層面上有法律規則、社會規范等,在行動者層面有行為模式、認知結構等,在運行層面牽涉各種體制、機制等,在社會層面還牽涉各種社會主體、社會利益、社會結構等。法律運行過程是這些層面的要素相互結合、綜合作用的產物,法律制度的研究僅僅著眼于規范層面,很難理解復雜的法律運行過程。需要注意的是,法律運行過程不等于法律程序。法律程序是法律事務所應當遵循的法定時限和時序,它由法律規范規定,以文本方式表述出了部分的法律運行過程。
       
        法律運行過程與法律程序相比,一是范圍更廣,不僅包含法定程序,還包含在政權體制內部運行的過程,也包括在社會中的運行過程;二是更具有現實性和動態性,不僅包含法律規定的程序,還包括法律規定之外的程序,更重要的是包括很多未被法律明文表述的互動過程。例如,司法過程不僅僅包括司法程序的運行,還包括司法行為的運行模式和過程,包括司法權與當事人甚至案外的社會公眾的互動過程。法律運行過程涵蓋相關的所有主體及其行為,是各種行為互動的動態過程的總和。法律經驗研究關注法律運行過程,就是要進行實踐的、動態的法律現象研究。法律制度、法律程序、法律行為、社會行為等都只是法律運行過程的構成要素。
       
        司法過程研究以司法權運行為重心展開,關注司法權運行的實際過程,從而勾連起司法體制、運行機制、司法制度、司法主體、社會要素等一系列關聯因素和現象。司法過程的研究,需要綜合運用多種視角,囊括多種關聯要素和現象的司法學研究。從廣義上說,司法包括立案、偵查、起訴、審判、執行等各個環節,司法權包括立案權、偵查權、起訴權、審判權、執行權等一系列權力,司法過程研究應當關注上述各個環節的權力運行。
       
        在以審判為中心的司法體制下,審判權是司法權的最主要方面,法院是司法權運行的最主要場所,法官是運用司法權的最主要主體。司法審判是起訴的受理、審判人員的選派、庭審活動、裁判形成和宣布、裁判執行等環節組成的行為流程,審判行為的組織基礎是司法體制、司法權配置、司法機構體系、法官遴選和管理等,審判行為的觀念基礎是審判行為的思想保障力量和專業思維方法等。
       
        司法過程是在宏觀司法體制和微觀運行機制下,文本上的法律制度、司法權落實到具體司法實踐的過程。司法過程包括司法體制對法院的影響、法院之間的關系、法官管理、審判組織、案件受理、審判人員選派、開庭審理、裁判形成和宣布、裁判執行、案件管理、司法效果評價等一系列環節和各種要素。容納上述系列環節和復雜要素,才是對司法權運行的完整、全面和動態的反映。因此,司法過程的經驗研究,可能需要圍繞法院和法官展開。
       
        執法過程研究以執法權運行為重心展開,關注執法行為的實際過程,從而勾連起行政體制、執法機構、執法人員、執法對象、社會性質等各種因素。行政執法一般由特定的執法機構實施,實施中大多存在再規劃和規范細化;基層執法機構與立法者存在一定的行政層級距離,法律目標在傳遞過程中難免出現信息偏差;執法機構與科層組織內部的其他機構存在各種復雜的關系,難免會受到各種“擠壓”;執法者直接面對社會和公眾,難免受社會性質、空間特性、公眾需求、群眾素養等因素制約。如何有效執行法律,提高法律實效,使法律規范背后的經濟社會政治目標得以實現,是執法系統需要面對的問題。
       
        基層執法機構處于執法一線,既有一定的能動性和裁量權,也受到執法系統內外各種因素的制約,基層執法就是一線執法者的能動性和諸種制約的產物,是執法體制在基層社會運作的樣式。執法過程的經驗研究,可以兩個過程和層面著手。
       
        一是科層組織體系內部的任務傳遞。由于有執法任務的上下級機構、同級部門之間可能存在利益沖突和不均衡,它們可能受相關利益結構的影響,還可能受信息阻滯或能力不足的制約。組織體系的復雜性給執法帶來挑戰。二是科層組織體系末端與社會的磨合。科層組織體系同法律所要改造的社會是相互作用的,執法者試圖將法律變成社會現實,社會力量也會試圖改變執法者,法律系統與社會系統之間會發生碰撞與交換、壓制與反制,這是一個復雜的磨合過程。社會的復雜性給執法帶來巨大挑戰。執法過程的經驗研究,可以從法律傳遞、一線執行這兩個環節切入,從而勾連起一切相關的因素。
       
        法律運行過程的經驗研究,可以從人類學的“過程主義范式”受到啟發,也可以從華中鄉土派的“農村政策基礎研究”受到啟發。20世紀60年代,以勞拉·納德(Laura Nader)為代表的新一代人類學家主張放棄“規則中心范式”,轉向“過程主義范式”,關注的重點不再是糾紛解決所依據的規則,而變成糾紛解決的實際過程,研究法律與社會的互動過程,重視與糾紛相關聯的行為和過程的描述及分析。“過程主義范式”認為,沖突是出現在整體社會文化背景之下的現象,法律規則不是決定性的,而是糾紛解決過程中談判的資源,法律程序則是履行規則的手段。“過程主義范式”可以被借鑒用于分析糾紛解決之外的更廣泛的法律運行過程,有助于理解法律現象的多樣性和復雜性,可以更加細膩深入地理解法律運行。
       
        華中鄉土派的“農村政策基礎研究”,力圖透過政策和制度的實踐差異來理解中國農村,展開的主要途徑是研究自上而下的農村政策和制度在不同類型農村的不同實踐后果,透視產生這種不同后果的鄉村社會內生方面的原因。這種研究思路可以借鑒用于理解法律運行過程,自上而下的政策過程與自上而下的執法過程具有相當的類似性,用類似視角去看法律運行過程,可以深入社會內部理解法律秩序機制,從過程理解法律運行機制。
       
        四、法律經驗研究的時代機遇
       
        基于筆者的學術經歷和體會,本文闡發了法律經驗研究的主要淵源和典型進路,論述具有相當的個人特性。法律經驗研究的淵源和進路還可以有很多,一切有效的研究模式和方法都可能被借鑒,從而成為法律經驗研究的淵源和進路。法律生活秩序和法律運行過程的研究進路,都只是深入部分典型法律現象的有效研究模式,不一定適用于研究所有的法律現象,更不可能窮盡法律現象的豐富性。某種意義上,法律經驗研究的淵源和進路,是難以窮盡的。
       
        中國處于巨大的社會轉型過程中,法律經驗研究深嵌在時代需求之中,也有著巨大的時代機遇。社會轉型是社會全面和整體的狀態轉變和過渡,而不是某一方面的變遷。這意味著社會結構、社會性質、社會秩序、社會機制等都面臨轉變,人們的思維觀念、行為方式、生活狀態、價值體系都會同時發生變化。法律與這些要素緊密關聯,法律的運行受這些因素直接或間接的影響,因此理解法律現象必須關注這些要素。法律與這些要素的復雜關系,既有的理論認知還不夠,必然需要法律經驗研究的深入展開。由于對轉型社會的法律現象和法律社會問題的質性認識不足,因此必然需要探索性的研究、描述性研究和理論闡釋性研究,法律經驗研究的旨趣和優勢正在于此。一旦社會轉型完成,社會結構趨于穩定后,法律經驗研究的需求就會有所降低。
       
        經驗研究幾乎適用于人類生活的各個方面,尤其是人們知之甚少的領域和現象。經驗研究的常用方法——參與觀察、深度訪談等,可以描述發生了什么,怎樣發生,為什么會發生,牽涉到的人或事物,事發的時空因素等,有助于理解社會生活幾乎一切現象的發生機理。這些方法尤其適用于理解人類生活所體現的社會文化背景和價值意義,研究現象發生的過程,人們與現象之間的關系及組合,現象發生的時空連貫性和模式。當然,也有一些領域和現象并不適宜用經驗研究方法去研究。
       
        例如,大規模群體的有關問題,有限變量之間明確關系的測量,眾多變量之間關系的錨定,這些問題最好用實證調查或實驗方法去研究;還有,社會結構的宏觀分析,社會歷史進程的解釋和預測等,這些問題最好借用宏觀理論展開。如果只是了解人們在社會生活中的某一觀點及其分布,實證性的問卷調查就夠了;如果需要了解人們如何看待某一問題,為什么會持有特定的觀點,或者需要他們解釋自己的態度,或者舉例、描述他們的經驗,那么就需要參與觀察、深度訪談等質性的經驗研究方法。個人問題、社會生活和政治過程中的很多現象,都需要且適合用經驗研究方法在微觀層面或中觀層面展開研究。
       
        同理,社會轉型期的很多法律現象和法律社會問題,需要且適合用經驗研究方法去展開研究。
       
        第一,這些法律現象和問題,往往需要一種“局內人”的視角,需要深入特定群體的社會互動及其潛在環境和價值意義系統中。而在轉型社會,這恰恰較為困難,其中有法律職業與社會生活區隔的原因,更多則是因為,隨著社會日益復雜化,不同群體、階層、職業日益區隔,互相不理解對方職業和領域的運行機制和現象規律。法律經驗研究可以用適合的方法進入陌生領域,去理解和闡釋法律現象。
       
        第二,這些法律現象和問題,在日常生活情境或特定職業場景中可以觀察到。對法律現象普遍規律的認知,要求洞悉具體場景的具體機制,這需要進入法律現象的“田野”,在其中探索法律現象的規律。法律存在、運作或產生影響之處都是法律經驗研究的“田野”,只要進入田野,就可以觀察、分析法律現象的規律。
       
        第三,這些法律現象和問題,在規模和范圍上較為有限,不至于過大或過于復雜,可以通過質性的經驗資料加以說明和闡釋。因此,適合進行質性的個案研究或類型化研究,通過參與觀察、深度訪談等方法收集所需要的經驗素材。同時,絕大多數相關的“田野”都具有相當的開放性,學者容易進入相應的場景。
       
        轉型社會的法治,面臨法律和知識的有效性挑戰,從而需要法律經驗研究。在變化緩慢的社會,既有知識體系的有效性往往較強,從而表現出“教條”的特征。在轉型社會,常規的社會科學知識的有效性降低,既有的法律規則在實踐中也常常受到質疑,因此在制度層面需要重新“立法”,在知識層面需要重新認識社會復雜性。現代社會都是復雜社會,法律介入社會生活的程度較深;中國進入全面依法治國的新時代,法治正以前所未有的方式介入國家治理和社會生活。
       
        在這樣的背景下,法治面臨巨大的法律和知識的有效性挑戰。以往的經驗、解決問題的方案是否合適,往往成為問題,需要重新檢驗。法律常常有錯,而怎樣的法律是合適的?如何使法律變得“正確”?既有的知識體系并不好直接回答,它們成為需要深入研究的問題。研究這些問題,就要追問法律現象的規律、機制和原理,追問法律在社會生活秩序的實質位置,實質性考察法律與其他因素的關聯。這些都無法來自法律和法律方法本身,而需要從法律之外、法治實踐之中去尋求答案。而且,這些問題很難在預設的理論框架中按既有的思路去尋找答案,量性研究的作為空間有限,需要質性研究的探索。這正是法律經驗研究的時代機遇和時代任務。
       
        法律經驗研究,要理解眾多法律現象的復雜性,包括其內在機制、外在條件、社會基礎、實踐過程等,探討各種因素在法律實踐中起到了何種作用,以及通過何種機制起作用。
       
        具體而言,需要理解以下幾個層面的問題:一是法律制度及其內在邏輯,即某一法律制度安排的規則含義,以及如此安排的出發點;二是社會內生的秩序機制,即法律制度干預之前社會生活的秩序實踐,及其之所以如此的內在機制和原理;三是法律在具體場景中的實踐,尤其是相同或相似的法律制度在不同場景、不同時期實踐后果的差異,進而導向一種比較,以此增進對法律實踐復雜性的理解,增強對具體實踐機制的解析;四是外在條件對法律實踐所構成的制約,包括宏觀的歷史背景、現實結構和微觀的社會基礎、民眾素養等,從而理解法治實踐的資源條件或約束。
       
        著眼上述方面,法律經驗研究可以理解法治是如何具體展開的,理解具體的人在法律制度下的生存狀態和生活邏輯,理解法律在社會中實踐的過程、后果和內在邏輯,理解法治實踐的內在機制和外在條件。
       
        正因如此,法律經驗研究需要整體論的視角,法律社會學研究傳統、社會人類學研究傳統、華中村治研究傳統因此構成其主要淵源,成為構建典型研究進路的重要資源。法學內部也有整體論視角,不過多是為了法律實踐尤其是司法實踐中的疑難案件裁判。而人類學和華中村治研究中的整體論,強調將社會生活作為整體來觀察,強調各種要素之間的關聯性,探討各種構成要素如何在法律現象中起作用。
       
        法律現象存在于更大的政治體制、社會文化背景中,人的法律行動、法律制度的運行都需要從整體性的進路去加以理解。這既是一種知識論,也是一種認識論。法律生活秩序和法律運行過程,都是理解法治的重要視角,可以勾連起更多的構成要素,從而成為法律經驗研究貫徹整體論的典型進路。在此意義上,可以說,法律生活秩序和法律運行過程,都是法律經驗研究回應時代需求的重要研究進路。中

      【作者簡介】
      陳柏峰,中南財經政法大學法學院教授。

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