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    基礎設施項目應用工程總承包模式時,這些實操要點要掌握
    2021/11/10 10:30:58  點擊率[178]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】基本建設法
      【出處】微信公眾號:建緯律師
      【寫作時間】2021年
      【中文關鍵字】基礎設施;建設工程
      【全文】

        2017年2月21日,《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》提出“完善工程建設組織模式”,強調要加快推行工程總承包模式。2019年12月23日,住房和城鄉建設部、國家發展和改革委員會制定并發布了《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(以下簡稱“《工程總承包管理辦法》”2020年3月1日施行)。
       
        因此,根據近年來國家各部委頒布的一系列規范要求,國家鼓勵并推行基礎設施項目應用工程總承包模式作為工程建設組織實施方式,本文主要探討基礎設施項目采用工程總承包模式需要注意的重點問題及處理建議。
       
        基礎設施項目采用工程總承包模式的可行性與優勢
       
        基礎設施項目采用工程總承包模式的可行性
       
        《工程總承包管理辦法》第六條規定,建設內容明確、技術方案成熟的項目,適宜采用工程總承包模式。一般而言,“建設內容明確”是指建設范圍、建設規模、建設標準、功能要求等能夠在工程總承包合同中明確約定,“技術方案成熟”是指采用成熟技術的項目。
       
        應注意的是,對于建設內容明確、技術方案成熟的項目,適宜采用工程總承包模式,但并非必須采用工程總承包模式,即亦有權選擇傳統模式。
       
        基礎設施項目采用工程總承包模式的優勢
       
        一是有利于控制工程總造價。基礎設施項目一般投資較大,造價控制難度大,工程總承包推薦采用固定總價合同,除政策性因素或建設方要求變更引起的費用調整外,其他一般情況不得調整合同額。因此,采用工程總承包模式,有利于控制工程總造價。
       
        二是有利于控制建設工期。基礎設施項目一般建設周期較長,工期控制比較困難,在工程總承包模式下,工程總承包單位能夠根據項目工期計劃進行統一安排設計、采購、施工的進度計劃,避免工期之間各環節脫節而造成工期延誤, 能夠最大限度地縮短整個項目工期。
       
        三是有利于保證工程質量。基礎設施項目的工程質量關系到公共安全與公共利益,在工程總承包模式下,工程總承包單位統一管理設計、施工、采購全過程的質量標準及實施,能有效克服傳統模式下設計、采購、施工分離而造成的相互制約和不銜接而產生的質量問題。
       
        基礎設施項目采用工程總承包模式應注意的問題及建議
       
        雖然工程總承包模式在基礎設施項目應用中具有可行性與優勢,但是我國多數基礎設施項目設計、采購與施工長期分離,基礎設施項目采用工程總承包模式必然面臨諸多問題,在具體實施時針對這些問題應制定相應措施。
       
        工程總承包模式選擇問題及建議
       
        根據《工程總承包管理辦法》對工程總承包的界定,房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包分為設計施工(Design-Build,DB)模式和設計采購施工(Engineer-Procure-Construct,EPC) 模式。DB模式是對設計、施工等階段實行總承包;EPC模式是對工程設計、采購、施工實行總承包。
       
        DB模式和EPC模式較為直觀的區別是承包范圍的不同,而本質的區別則是風險承擔方式的不同。在DB模式下,建設單位和工程總承包單位之間相對均衡地分擔風險,把各項風險分配給有能力控制風險的一方;而EPC模式下,風險則進行不平衡的分配,雙方將絕大部分的風險約定由工程總承包單位承擔,同時建設單位愿為此額外支付相應的風險費,而合同工期和價格相對更加固定,工程總承包單位的索賠空間更小。
       
        因此, 基礎設施項目在采用工程總承包模式時應根據項目特點,以及建設單位對風險控制與分配的原則不同,選擇適合項目的工程總承包模式。
       
        工程總承包模式下發包方式問題及建議
       
        《工程總承包管理辦法》第八條規定,建設單位依法采用招標或者直接發包等方式選擇工程總承包單位。《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》《必須招標的工程項目規定》(國家發展改革委令第16 號)、《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》(發改法規規〔2018〕843號)對必須招標的具體范圍和可以不進行招標的項目進行了規定。
       
        因此,采用工程總承包模式的基礎設施項目,應根據項目本身的情況、特點及我國法規對必須招標項目范圍的規定,來綜合判斷基礎設施項目是應采用招標方式,還是可以通過直接發包的方式來選擇工程總承包單位。
       
        發包階段的合規性問題及建議
       
        根據《工程總承包管理辦法》第七條規定, 不同投資性質的項目發包前需完成的手續要求不同。①企業投資項目,在項目核準或備案后發包。②政府投資項目分為一般型政府投資項目和簡化型政府投資項目。一般型政府投資項目在初步設計審批完成后發包;簡化型政府投資項目在投資決策審批后發包,投資決策一般指可研通過批復。
       
        基礎設施項目既包括企業投資項目,也包括政府投資項目,因此,應當根據項目投資主體的不同,完成相應手續后方可發包。
       
        承包商主體資格問題及建議
       
        按照《工程總承包管理辦法》對工程總承包單位的主體資格要求,包括兩種情形:一是同時具有設計資質和施工資質的單位,二是由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。
       
        按照《政府投資條例》《工程總承包管理辦法》等規定,政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位,一般不得成為該項目的工程總承包項目投標人。但政府投資項目招標人公開已經完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件的,上述單位可以參與該項目的投標。
       
        另外,需要特別注意的是,工程總承包單位不能是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監理單位、造價咨詢單位、招標代理單位。
       
        建設單位要求的深度問題及建議
       
        《工程總承包管理辦法》第九條規定了建設單位要求的編制要求,而建設單位要求的編制深度是應用工程總承包模式的重點與難點。建設單位要求的核心之一是指導設計的技術文件,設計技術要求形式與深度不同,對于工程總承包合同的風險與雙方權利、義務會產生巨大的影響,具體如下。
       
        (1)建設單位通過編寫設計要求說明書/設計任務書,來明確建設單位對擬發包項目的設計要求,工程總承包單位以設計要求說明書/設計任務書作為工程總承包合同報價的基礎,因此合同總價較難估算,價格風險較大。
       
        (2)建設單位先行委托設計單位出具設計方案來明確建設單位對擬發包項目的設計要求, 工程總承包單位以設計方案作為工程總承包合同報價的基礎。由于設計方案的設計深度仍然比較淺,價格風險仍然比較大。
       
        (3)建設單位先行委托設計單位出具初步設計來明確建設單位對擬發包項目的設計要求,工程總承包單位以初步設計文件作為工程總承包合同報價的基礎。初步設計已經具有一定的設計深度,價格風險相對較小。
       
        合同文本選用問題及建議
       
        目前,工程總承包合同文本有國家制定的示范文本,也有國際上廣泛適用的一些合同文本,各個合同文本均有自身特點和使用要求。
       
        (1)國家制定的工程總承包合同示范文本。《工程總承包管理辦法》規定,推薦使用由住房和城鄉建設部會同有關部門制定的工程總承包合同示范文本《建設項目工程總承包合同(示范文本)》(GF—2020—0216,現行有效)。當然,我國不同行業對合同文本也提出了不同要求。
       
        (2)國際上適用范圍比較廣泛的工程總承包合同文本有FIDIC合同黃皮書與銀皮書、英國ICE(Institution of Civil Engineers)合同范本、美國AIA( American Institute of Architects)合同范本、美國AGC(Associated General Contractors of America)合同范本等。如果要選擇適用以上幾個版本合同,應當注意各種版本合同的適用范圍與條件。
       
        合同價格形式問題及建議
       
        《工程總承包管理辦法》第十六條規定,企業投資項目的工程總承包宜采用總價合同,政府投資項目的工程總承包應當合理確定合同價格形式。
       
        一般而言,企業投資的基礎設施項目宜采用總價合同,對建設單位控制總造價比較有利。若基礎設施項目為政府投資項目,則項目主體應當合理確定合同價格形式,適用工程總承包項目的合同價格形式通常包括總價合同及單價合同,總價合同及單價合同各有優缺點。
       
        采用單價合同形式的工程總承包項目無法將工程造價的風險與收益轉移給工程總承包單位,無法調動工程總承包單位設計優化的積極性,一定程度上無法發揮工程總承包模式的優勢。因此,基礎設施項目應用工程總承包模式過程中,建議條件允許時采用總價合同的價格形式,最大限度地發揮工程總承包模式的優越性。
       
        聯合體承包問題及建議
       
        工程總承包單位的承包方式通常可分為非聯合體承包及聯合體承包。《中華人民共和國建筑法》第二十七條、《中華人民共和國招標投標法》第三十一條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十七條、《工程總承包管理辦法》第十條對采用聯合體承包的要求與責任承擔做出了具體的規定。采用聯合體承包的,應注意以下三個方面。
       
        (1)應結合項目具體特點和實際需要在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書等發包文件中明確本項目工程總承包單位的承包方式,明確是否接受聯合體投標。
       
        (2)若項目建設單位接受聯合體承包的, 則應注意審查聯合體的組成方式、資質是否符合要求,以及聯合體各方是否均具備國家有關規定或者發包文件規定的相應資格條件等,以確定該聯合體是否具備依法參與基礎設施項目投標的資格。
       
        (3)項目建設單位應審查聯合體成員間簽訂的聯合體協議,在發承包階段便明確聯合體各方約定承擔的工作和責任,要求聯合體在中選后向項目建設單位承擔連帶責任。
       
        工程總承包模式下的分包問題及建議
       
        《工程總承包管理辦法》第二十一條、第二十二條、第二十三條規定工程總承包單位應當對其承包的全部建設工程質量、安全負責,分包單位對其分包工程的質量、安全負責,分包不免除工程總承包單位對其承包的全部建設工程所負的質量、安全責任。
       
        因此,基礎設施項目的項目主體應注意工程總承包單位依法有權采用直接發包或招標的形式對總承包范圍內的部分內容進行分包,但工程總承包單位依法需要對分包工程的質量及安全負責。
       
        合同風險分配問題及建議
       
        《工程總承包管理辦法》對發承包雙方風險進行劃分做了原則性規定。基礎設施項目在采用工程總承包模式時,要特別關注合同風險的分配。
       
        基礎設施項目往往投資大、工期長,施工技術復雜,施工難度大,在合同風險分配時,要結合項目特點、合同價格形式、發承包雙方的風險承擔能力,對具體項目的特殊風險或專有風險的承擔或分擔做出約定。
       
        在確定風險分擔機制后, 合同專用條款中要做明確約定,盡可能在合同中對建設單位、工程總承包單位所承擔的風險類型和范圍做出明確約定。如果將風險分配給工程總承包單位,則允許工程總承包單位考慮風險承擔的費用,確保風險責任與權利之間相互平衡。在簽訂合同時,應注意約定明確的風險幅度范圍以量化風險的適用。
       
        結語
       
        基礎設施項目基于其投資性質、項目特點采用工程總承包模式有諸多優點,但也要注意不同的基礎設施項目性質、特點不同,工程總承包模式適用于“建設內容明確、技術方案成熟”的基礎設施項目,不符合該要求的基礎設施項目則不宜采用工程總承包模式。
       
        對于適宜采用工程總承包模式的基礎設施項目,在具體運營與實施時也應從各方面進行關注,除了本文以上提及應注意的問題,還應針對具體項目、建設單位的具體需求、可能存在的問題進行具體分析,制定有針對性的應對措施,以保證項目順利實施。

      【作者簡介】
      宋仲春,上海市建緯律師事務所副主任、建緯(北京)律師事務所主任。中國房地產業協會資產證券化研究中心副主任,中國仲裁法學會仲裁與調解專業委員會專家委員,多家仲裁機構仲裁員。ENR/《建筑時報》最值得推薦的中國工程法律60位專業律師之一,錢伯斯上榜律師(建筑工程)。

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