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    數據安全法對產業發展的多重指引意義
    2021/11/26 8:24:56  點擊率[613]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】網絡法
      【出處】《數據法學》2021年第1卷
      【寫作時間】2021年
      【中文摘要】數據活動的爆炸式發展深度重塑了現實的經濟發展、社會治理和人民生活,數據安全已經成為涉及國家安全和經濟社會發展的重大問題。數據安全法以非個人數據內容為主,蘊含了著眼于國家利益的數據安全管理要求、全面的安全生態建設和有限度的數據安全全球管轄機制的基本邏輯,預示了以外部工具利用和內部機制建設為主要方面的合規風控體系,建設了多元主體權利的保障責任機制。
      【中文關鍵字】數據安全法;合規;保障責任
      【全文】

        對數據安全的重視以及對數據安全法治的關注、完善,構成了這個時代的特征。下面從四個方面討論《數據安全法(草案)》的出臺:(一)背景;(二)數據安全邏輯;(三)合規風控體系;(四)保障責任機制。
       
        首先,從國際、國內的背景來看。在國際層面上,有著非常復雜的國際背景,尤其在數字化博弈的全球浪潮下,在各國的數據安全治理中,通過政策法規、標準規范等一系列工具的介入,當下的數據安全治理已經達到非常的高度。我們應當看到三個需要注意的態勢:其一,數字經濟的跨國發展競爭日趨激烈,從基礎設施到各類生態應用,都體現了各國對數字經濟發展中戰略性元素的重視和關注。其二,圍繞數據資源的國際爭奪,有大幅度的延伸。根據我們團隊的研究,目前全球范圍內超過64個國家對于非個人數據的安全規范有了專門的制度設計。從特殊性規定、出口審查,到國家安全審查,以及諸如云計算、自動駕駛、人工智能等具體領域的制度規范。從這個過程中能夠看到針對數據安全治理力度在持續地加強。從歐盟的《通用數據保護條例》《非個人數據自由流動條例》,到后續的《數字服務法》和2021年即將頒布的《數據法案》,有著非常多的制度跟進。從美國的《云法案》、“受控非密信息制度”,到2020年疫情期間日本、韓國、印度、新加坡、南非,甚至埃及、阿聯酋等國家都不斷推出了有關數據的規范。應當說,數據安全的規則博弈在不斷升級中。在國內,隨著我們數字化轉型全面提速,可以看到數字化轉型已經成為國家各項政策戰略和大政方針的核心組成部分。從2015年《大數據發展綱要》、2017年《新一代人工智能發展規劃》,到年初提出的“雙循環”以及“新基建”等政策主張都反映了這個態勢。在這個過程當中,尤其在我國,有兩點是國家和政府非常關注的:“數字經濟”和“數字政府”。就數字經濟而言,我們看到2020年5月13日國家發改委提出的《數字化轉型伙伴行動倡議》以及6月30日中央全面深化改革委員會印發的《關于深化新一代信息技術與制造業融合發展的指導意見》等。就數字政府領域而言,能夠看到2019年4月16日《國務院關于在線政務服務的若干規定》的出臺,以及2020年6月六部門聯合印發的《國家電子政務標準體系建設指南》。所以說,在目前的技術經濟環境下,我們對于數字化轉型的重視,對數據安全的重視是有歷史必然性的。這也是為什么我們能夠看到在《數據安全法(草案)》中有對政務數據作出的專章規定。總之,數據活動爆炸式發展深度重塑了現實的經濟發展、社會治理、人民生活。數據安全已經成為涉及國家安全和經濟社會發展的重大問題,也正是在這個意義上,我們能更好地理解《數據安全法(草案)》在起草過程中考慮的幾個因素:第一,數據作為國家基礎性戰略資源,事關國家主權安全和發展利益,事關國際話語權;第二,數據活動的全方位融合拓展和復雜的數據處理結構,在培育新機遇的同時也伴隨著更高的安全風險;第三,以創新為主要引領和支撐的數字經濟需要完善的數據安全治理體系予以保障;第四,數字政府即電子政務的升級也亟待政務數據安全管理制度和開放利用規則的支撐。
       
        基于這樣的總體背景,再看草案本身所蘊含的數據安全邏輯。在此指出其四個方面的精神追求:第一,《數據安全法》本身是著眼國家利益的數據安全管理要求。確實,雖然全球范圍內尚未有專門以數據安全為名的直接立法,但非個人數據安全問題是十分受人關注的,已經有64個國家在5個層次上對此作出了規定。從這個角度上來說,我認為《數據安全法》應當是一個位于《國家安全法》之下、《網絡安全法》之上的立法定位。而且在這個立法價值定位的過程中,需要注意的一個邏輯是,安全和發展兩者是具有同等位階的。安全是國家利益,發展也是國家利益。需要強調的是,草案中第一次看到了諸如“以發展保安全,以安全促發展”這樣的表述。這也是發展與安全之間非常重要的價值判斷。第二,草案要求全面的安全生態建設,在第4條、第5條、第12條當中,可以看到一個非常明顯的權益平衡的要求。在這個過程中,特別強調數據要素的安全保障與流動利益之間的動態協調。也就是說,我們希望通過安全和流動來促進數據要素潛力得到更大的發揮。第三,有限度的數據安全全球管轄機制。在各國的立法紛紛出臺之后,我們對于全球管轄、域外管轄、長臂管轄有了非常多的討論,實際上,《數據安全法(草案)》對于此問題采取的是一個比較內斂的做法。有別于歐盟和美國,我們對境內主體適用屬地原則,對境外主體采取有限度的保護原則,適用消極負面后果的法律責任追究。第四,數據安全不等于個人信息保護。《數據安全法(草案)》第49條第2款規定:“開展涉及個人信息的數據活動,應當遵守有關法律、行政法規的規定。”這其中也涉及《個人信息保護法》的草案文本。今后,在提及數據安全問題時,不能將數據保護與其混淆使用,兩者是有區別的。《數據安全法(草案)》所提出的數據安全要求覆蓋了個人數據和非個人數據,其中以非個人數據為重。條文的內容對標了目前世界各國個人數據法以外的與數據安全相關立法的五個層次內容:包括專門的立法(如歐盟《非個人數據自由流動條例》)、安全審查、出口管制、貿易制裁以及垂直領域的立法等。
       
        基于這樣一個總體的制度設計,我們能夠看到《數據安全法(草案)》所預示的合規風控體系,主要有兩個值得關注的方面:第一,外部工具的利用;第二,內部機制的建設。外部工具利用方面需要注意的是,目前,在全球范圍內沒有任何一個單獨的單位或企業能夠徹底保證數據安全。所以目前的一個基本思路就是在單位或者企業之外,需要國家和社會資源的支撐,共同建設數據安全保障體系。因此,草案的第三章明確規定了國家層面的相關制度,構成了主要的外部支撐。從數據分級分類到數據安全風險管理制度、數據安全應急處理制度和數據安全審查制度,以及出口管制制度和國際對等制度。從近期的熱點事件可以看出,國家和社會資源的外部支撐,對于單個企業的重要程度,尤其是在應對國際重大風險的時候,Tik Tok事件就是一個很好的說明。從內部機制建設來說,有兩個需要注意的地方:一是合規風控體系。在技術層面的安全、組織管理層面的安全、內容價值層面的安全上,《數據安全法(草案)》給了我們非常多的制度性提示,包括風險監測與處置預警;全生命周期的數據管理制度;國內外執法機關的協助、配合、報告與批準機制;以及數據安全的教育培訓等。在數據運用的倫理審查方面,在我們國家的網絡法制體系當中,《數據安全法(草案)》第一次提出了倫理的法制化問題,所以這也是新時代的標志。第二,從合規風控體系建設當中,應特別注意到,在思維方法上是安全思維的轉變,從關注技術層面的機密性(Confidentiality)、完整性(Integrity)、可用性(Availability)(CIA三性)過渡到合法設計、倫理設計和安全設計理念并重的制度體系。合規策略的風控設定需要一個雙維度的預案,包括保證自身合法免受處罰以及積極運用法律懲處不法來維護良好的法律生態。在核心權益的維護當中,要注重法律工具體系化綜合運用,同時,充分利用法律所賦予的正當化機制。此外,在關鍵風險的管控方面,通過定崗定責和定崗定人的方式來實現個人行為和單位責任的隔絕。
       
        最后,對于草案所涉及的保障責任機制,有必要關注草案對于包括企業在內的單位在面對國家機關時的權利保障,主要規定在第41條、第45條、第56條當中。而面對市場環境的權利保障,規定在第42-47條的制度當中,尤其是針對數據交易中介機構、無照經營者以及一般主體等。

      【作者簡介】
      吳沈括,北京師范大學網絡法治國際中心執行主任,中國互聯網協會研究中心秘書長,研究領域為數據法。

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