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    形式入罪實質出罪:無罪判決樣本的刑事出罪機制研究
    2021/12/13 16:42:57  點擊率[656]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法總則
      【出處】《政治與法律》2020年第8期
      【寫作時間】2020年
      【中文摘要】堅持“形式入罪、實質出罪”是貫徹實質法治國罪刑法定原則的核心要義。在司法實踐中,我國刑事出罪機制的運行呈現出過度透支“但書”規定,使之凌駕于法定出罪事由之上,形成龐雜的“但書”出罪系統,過度強調行為人與被害人之間的利益權衡,使得刑法近乎淪為“損害填補法”。在刑事犯罪圈擴張化與刑事處罰前置化的大背景下,應以實質出罪事由體系的建構為基本著力點,理清我國《刑法》“但書”規定與法定出罪事由之間的基本關系,增補法定出罪事由的類型,堅守存疑有利于行為人的法治底線,真正做到“合法入罪、合理出罪”。
      【中文關鍵字】實質出罪;“但書”規定;法定出罪事由;超法規事由
      【全文】

        原本,定罪的理想模式是,只要嚴格遵從刑法的明文規定,就可以清晰地判斷某種行為是否為罪以及為何罪。然而,一方面,文本正義未必是案件面貌的真實呈現,現實案件也不可能完全被濃縮為法條描述;另一方面,一份有罪或無罪判決的生成,不僅受控訴方與辯護方博弈的影響,還有賴于審判方的價值判斷。因此,各國刑法基本都采用“形式入罪+實質出罪”的二元評價模式,即并非所有符合構成要件的行為都是犯罪,對其中社會危害性或違法性低的行為可以不作為犯罪處理。“我國混合的犯罪概念兼具入罪與出罪兩大功能,但在罪刑法定原則之社會保護機能及四要件犯罪構成下,入罪功能不難取得對出罪功能的優勢,這潛含著侵犯人權的巨大隱患。”因此,如何建構合法合理的出罪機制,踐行人權保障理念,對于校正我國犯罪概念形式不足的先天性缺陷至關重要。
       
        一、刑事出罪的理論模式
       
        著眼于實質法治立場的刑事出罪機制主要存在兩種理論模式:一是從刑法教義學角度出發,通過對構成要件該當性、違法性、有責性的實質解釋,將不具備處罰合理性的行為予以出罪;二是從刑事政策學角度出發,通過對公眾訴求或者刑事判決社會效果的合理引入,將不具備處罰必要性的行為予以出罪。
       
        (一)以刑法教義為支點的規范正義模式
       
        罪刑法定原則從形式意義到實質意義的演變,無疑對刑事法治提出了更高的要求,即“刑法規范在內容上必須符合公平、正義之理念;必須考慮民主和社會原則,強調個人利益對社會利益的服從;在傳統形式的人權保障的基礎之上,更加強調實質的人權保障”。將形式上符合犯罪構成但實質上不具備處罰合理性與必要性的行為予以出罪,所彰顯的正是現代法治國形式正義與實質正義的統一性。入罪須合法,出罪要合理,“出罪注重合理與入罪注重合法同等重要”。在本質上,犯罪論體系既是入罪理論也是出罪理論。一方面,不論是四要件理論還是階層理論,都主要用來判別行為人之行為是否為罪、為何罪以及如何處罰,其依據是刑法規范。其中,四要件理論將法律規定的、危害社會的作為或不作為的一切客觀要件和主觀要件的總和,即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的組合作為判斷有罪與否的依據;階層論將該當構成要件、符合違法性、具備有責性的行為歸入犯罪范疇,其入罪的著力點在構成要件階層。另一方面,犯罪論體系的開放性,又為合理地出罪留有余地。在四要件理論下,正當防衛、緊急避險等被視為犯罪排除事由,這與階層理論下的實質違法性判斷和有責性判斷異曲同工。只不過,階層論通過邏輯上層層排除,更具有法治國的人權保障思想,因而備受推崇。
       
        在階層論中,違法與行為的客觀情況相關、責任與行為人的主觀情況相關,它們分別主要作為排除違法和阻卻責任的依據。在違法階段,“違法性是以一般人為標準的”客觀判斷,實質的違法判斷是“把該行為的具體狀況等諸般情況考慮在內,從全體法秩序的視角出發判斷是否應該容許該行為”, 從而最終確定該行為正當與否。構成要件幾近價值無涉或者僅有少量的價值判斷,不可能充足不法判斷的全部內容,而犯罪論體系建構/違法性判斷的目的之一是甄別值得處罰的行為,其中必然包含著價值性要求,即“通過刑罰禁止符合構成要件的法益侵害行為”, 將犯罪行為的處罰控制在法益侵害的限度內,超出此限度的處罰是不正當的。在責任階段,“原本可以期待實施其他合法行為,行為人卻實施了違法行為,因而對此所進行的法律譴責”, 便是有責性。不論是違法性判斷還是有責性判斷,都是對構成要件之推定機能的補正,或者說,對文本正義的修正。堅持罪刑法定絕不是意味著要照本宣科地套用法律文本規定,而是要求裁判者在忠于法律規定的基礎上發現其背后所蘊含的法治精神或價值追求,還原規范正義的真實面貌。
       
        (二)以刑事政策為中心的矯正正義模式
       
        成文法主義作了這樣一個前提性的假設,即只要嚴格遵守刑法規定,就能夠做到合理定罪和妥善量刑,因此,在絕大多數情況下,判斷某種行為是否為罪,不在于該行為是否值得刑罰處罰,而在于立法者是否將這種行為規定為犯罪。然而,這也正是成文法主義最大的缺陷所在,具言之,成文法總是滯后于社會變遷,它不僅不可能囊括所有危害社會的行為,固守成文法可能會陷入形式主義脫離現實基礎的尷尬境地。
       
        如果說規范使得正義局限于文本規定,那么政策便是跳脫文本之后仍然能夠實現正義的最佳方法。任何時代的刑事法治都帶有政策的烙印,但由于政策帶有極大的不確定性,因而很少受到關注。其實,刑事法學在整體上由“規范學”、“事實學”和“政策學”三大部門所組成,三者之間“只是研究的著眼點與重點各有不同而已,但其研究對象——犯罪,與終極的目的——防制犯罪,則是同一”的。總體而言,刑事政策與刑法的關系經歷了從彼此疏離到有效溝通的演變,但這并非創新式的理論革新,而只是一種學術觀點,即將刑事政策視為刑法的組成部分,將“預防必要性”作為罪責的構成要素。刑事政策與刑法之間的有效溝通意味著從方法論上改變了以往兩者“各自為政”的狀況,使刑事政策融入犯罪論體系之中,兩者之間的聯系也更為緊密。刑事政策是現代刑法體系的重要組成部分,它具有三重含義。一是在宏觀上,刑事政策是特定時期形成的,國家應對犯罪的總體對策。這種意義上的刑事政策具有綱領性的作用,具有明顯的時代性。二是在中觀上,刑事政策是指導立法活動、協調司法活動以及規制執行活動的重要依據,具體可以分為刑事立法政策、刑事司法政策、刑事執行政策。立法的擴張與收縮、司法的嚴格與寬松、執法的從重與從輕,均都或多或少受到刑事政策的影響。三是在微觀上,刑事政策通過影響司法的過程,從而間接作用于裁判結果。刑事政策的微觀影響是潛移默化的,因為“刑事裁判中是否運用了刑事政策,并不取決于或者主要不取決于文書中是否直接表述出來,而是法官是否真正運用刑事政策進行定罪量刑”。
       
        預防犯罪是現代刑法的重要機能,其具有明顯的政策指向性。刑罰帶有懲罰性,這是毋庸置疑的,但是,如果僅將刑罰的目的理解為懲罰,則未免過于狹隘。因為,“只有罪犯成為共同體的成員,保留罪犯人身中的意志實存這一點才會成為必要,并成為恢復他/她所從屬的共同體——他/她權力也在其中受到保護——原狀的必要條件”, 在這一點上,預防論具有明顯的優勢。在日本,處于通說地位的相對報應刑論認為,刑罰本質是報應,但刑罰的目的在于預防犯罪。這是一種較為折中的觀點,即報應刑和目的刑的折中。在德國,一種有力的觀點認為,刑罰的一般意義在于預防,但動用刑罰應受到責任主義的外部制約。可見,預防已經成為現代刑罰目的理論不可或缺的組成部分。對預防理論進行具體分析可知,其主要表達了刑法預防犯罪的機能,或者說,預防犯罪不僅是刑罰的目的也是刑法的目的。一方面,制定刑法、懲罰犯罪,是為了防止犯罪所帶來的社會危害。如今,對于預防的作用大于懲罰的效果,少有異議。懲罰作為一種事后的制裁手段,難以彌補已經造成的損害,而預防是一種事前的防范措施,做好前端的預防工作,有助于減少犯罪存量、遏制犯罪增量,從而真正降低犯罪對社會所造成的危害。另一方面,對不具有預防必要性的行為加以處罰,在現代社會越來越受到質疑。例如,趙春華“擺攤打氣球案”、閆嘯天等“掏鳥案”等,其判決雖然都符合刑法的形式規定,但卻受到公眾的普遍質疑。懲罰是對犯罪行為的反作用,但刑法不僅要著眼于過去,還要前瞻未來,要看懲罰是否能夠起到警示他人的作用,否則可能等同于浪費司法資源。
       
        在個案裁判中,這種預防性的刑事政策也發揮著重要的出罪功能。嚴格遵從法律規定有時候會帶來非正義。在“天價葡萄案”和“于海明正當防衛案”案件中,如果不考慮預防的必要性大小、不顧及大眾的正義直覺,其裁判結果可能是非正義的,至少無法真正做到法律效果與社會效果的統一。應當明確的是,刑事政策在個案中的基本面向是從輕依據而非從重理由、是出罪方法而非入罪方法、是保護不應受刑罰處罰的人而非為強化不合理的處罰提供根據、是例外而非原則。因為只有將刑事政策置于控制國家刑罰權的面向,才能夠防止以往因濫用刑事政策所帶來的法治風險。
       
        二、當下我國無罪判決樣本刑事出罪的基本樣態
       
        我國刑事司法實踐積累了大量的無罪判決案件,這些案件大致可以分為兩類:一類是本來意義上的無罪,或者說,是由于不該當刑法規定的構成要件而根本不可能構成犯罪的案件;另一類是評價意義上的無罪,即由于不具備實質當罰性(違法性)或不具有非難可能性(有責性)而不作為犯罪處理的案件。本文主要是針對第二類案件所展開的。首先,選取“判決結果”為無罪的案件,并依照具體的出罪事由”進行歸類。其次,通過二次篩選,共獲取一審判決4940份、二審判決1559份、再審判決585份,按照以生效判決為準的基本原則進行同案歸類,最終獲得無罪判決5364份。
       
        (一)根據案由的歸類分析
       
        根據我國《刑法》分則章節的設置情況,可以對無罪判決樣本按照所涉罪名進行歸類。有兩點需要注意,其一,在樣本案例中,可能存在一人觸犯數個罪名,且數個罪名跨章節的情況,此時,以檢控機關/自訴人起訴的主要罪名作為劃分依據;其二,在共同犯罪中,存在有的行為人有罪,有的行為人無罪的情況,此時,也作為無罪判決樣本,對無罪的部分進行單獨分析。
       
        從案由來看,無罪判決樣本共涉8個章節的罪名,缺少了危害國家安全罪以及軍人違反職責罪這兩個章節的罪名,這是因為實踐中這兩個章節的罪名適用的極少,幾乎沒有關于這方面的無罪判決。各章節無罪判決樣本從多到少依次為:侵犯公民人身權利、民主權利罪(2459例)、侵犯財產罪(1029例)、破壞社會主義市場經濟秩序罪(647例)、妨害社會管理秩序罪(494例)、貪污賄賂罪(340例)、瀆職罪(208)以及危害公共安全罪(187例)。這基本符合筆者預期。
       
        當然,在各章之下,具體罪名的無罪判決數量分布情況也有所不同。以侵犯公民人身權利、民主權利罪為例,在該章節罪名之下,因故意傷害而被判決無罪的案件最多,共2034例,其余罪名的無罪案件明顯呈現斷崖式的減少。通過分析判決書的內容可知,故意傷害類案件之所以相對比較容易被判決無罪,主要是由于傷情鑒定不一致、案件定性錯誤(即民事案件定性為刑事案件)、證據瑕疵等原因。這類無罪案件大多有一個比較鮮明的特點,即被害人所受的傷害基本都是輕傷,甚至有的只是輕微傷。
       
        (二)根據事由的歸類分析
       
        
       
        圖1 無罪判決樣本的分事由
       
        圖1反映了筆者所獲取的無罪判決研究樣本按照“出罪事由”的基本分布。
       
        首先,“但書”是最為主要的出罪事由。這表明,實踐中對于“但書”出罪功能的認可度也越來越高,大有凌駕于其他出罪事由之勢。其主要原因或有兩點。其一,學術界對“但書”出罪功能的確認從某種意義上消除了實務部門適用“但書”進行出罪的理論障礙。理論上對“但書”的探討已經從論證其出罪功能進階為對“但書”的司法適用上,這種變化表明,目前對“但書”具備出罪功能已經達成共識,爭議的焦點也相應地轉變為如何運用“但書”進行出罪。其二,“但書”為裁判者留下了充分的自由裁量空間。罪刑法定原則雖然要求法官須嚴格遵守法律規定進行裁量,但絕不是讓法官如同“法條售貨機”一樣沒有自身的思考余地;相反,在個案裁判中,法官有著自身的正義直覺以及價值判斷,能夠甄別何種行為值得刑罰處罰。況且,如果法官沒有自主判斷的能力,那么所謂的“法官責任制”就無從落腳,因為既然判決的結果并非法官自由意志所決定的,那么事后自然不能以法官存在疏忽或者作出錯誤判決為理由追究其責任。
       
        
       
        圖2 “但書”出罪的前五類罪名
       
        適用“但書”進行出罪的案件按涉及罪名進行分類后,數量位居前五的案件分別是故意傷害、詐騙、侵占、盜竊以及合同詐騙。其中,故意傷害、侵占以及盜竊類案件中,運用“但書”進行出罪主要考量的是記述的構成要件要素。具體而言,故意傷害類案件是否適用“但書”進行出罪,主要看被害人的傷害是否達到輕傷的程度,這通常是根據鑒定意見來確定,只要達到輕傷的程度,一般都不會適用“但書”;侵占類、盜竊類案件主要看行為人所侵占、盜竊的財產是否達到入罪數額,如果已經達到入罪數額,通常也都被認定為犯罪。然而與之相對,在詐騙以及合同詐騙案件中,是否適用“但書”進行出罪,則更加明顯地傾向于考量規范的構成要件要素,即行為人是否具有非法占有目的。這種顯著差異值得深思。
       
        其次,正當防衛與緊急避險作為我國刑法規定的兩大法定出罪事由,在司法實踐中得到廣泛的認可。一般而言,正當防衛作為法定出罪事由適用的情形更多,這或許與滿足緊急避險條件具有很大的偶然性有關。總體上,相對于正當防衛以及緊急避險而言,“但書”更容易出罪。一方面,“但書”之構造較為簡單,即犯罪“情節顯著輕微,危害不大”,就“不認為是犯罪”。實踐中,這兩個要件進一步被簡化成一個要件,即只要“情節顯著輕微”就被認定為“危害不大”,從而“不認為是犯罪”。其實相對于正當防衛、緊急避險的復雜條件而言,要達到“情節顯著輕微”很容易滿足。另一方面,正當防衛、緊急避險的成立條件非常嚴格,如正當防衛必須要滿足“適合性”、“必要性(最小必要限度性)”以及“相當性”的條件,緊急避險必須滿足“適合性”、“補充性”以及“法益均衡性”的條件。在我國,司法實踐又為法定出罪事由的適用提出了許多附加條件,如對“互毆”過程中的防衛行為,就極難以正當防衛進行出罪。其中固然有為了防止正當防衛成為不法者脫罪理由的價值考量,但確實在客觀上限制了正當防衛的出罪功能;對于緊急避險,在樣本案件中,主張緊急避險的案件并不少,有2572例,但獲得支持的極少,只有27例,在整個出罪事由體系中顯得微不足道。實踐中,被告方主張緊急避險最多的案件類別是交通肇事類案件,達到1917例。在這類案件中,由于已經造成嚴重的后果,法院在判決時通常會以駕駛機動車操作不當、違規改造車輛上路等為理由,否定緊急避險的成立。然而,如果實質地分析交通肇事罪的法定犯特征,前述理由均不能從實質意義上否定緊急避險的成立。
       
        此外,適用正當防衛出罪的案件按涉及罪名分類后,數量居前五的案件分別是故意傷害、故意毀壞財物、尋性滋事、過失致人重傷。(參見圖3)實際上,幾乎所有的案件都和故意傷害有關,尤其是從絕對數量來看,95%以上適用正當防衛出罪的案件都是故意傷害類案件,這突出表明實踐中正當防衛的適用范圍極為狹窄。
       
        
       
        圖3 正當防衛出罪的前五類罪名統計
       
        最后,經統計發現,以經過被害人承諾、不具備期待可能性等為理由進行出罪的案件更為稀少,這與當前立法尚未將這些事由作為法定出罪的事由有很大關系。從堅守罪刑法定的角度來看,這種做法具有合理性,但由于我國刑法中的出罪事由只有正當防衛、緊急避險以及“但書”規定這三種,而前兩種作為法定出罪事由又被把控得極其嚴格,其結果只能是由“但書”承擔絕大多數的出罪任務。
       
        三、刑事出罪機制的運行誤區:立法與方法的偏離
       
        如何進行出罪,不僅是一個實體上的犯罪評價問題,也是一個程序上的刑事追訴權實現問題。然而,我國司法實踐在刑事出罪過程中存在兩個明顯的誤區:一是在出罪立場上,偏向“被害人”;二是在出罪方法上,偏愛“但書”。
       
        (一)混亂的出罪立場
       
        “以前,大法官擔心錯誤的定罪,現在他們擔心錯判無罪。”這句針對英美法系司法裁判現狀的描述在一定意義上同樣適用于當今中國。歸根究底,法官存在這種顧慮的主要原因在于未能秉持中立立場。法哲學家總是設想法院是獨立的、中立的裁判者,但現實卻是,法官適用法律本質上是一種認識論的過程,“是一種對象交流的過程,于此,必須在考慮可能適用的法條之下,由‘未經加工的案件事實’形成作為陳述之終局的案件事實”,這是“一種付出創意的精神工作”, 即裁判要依賴于法官的價值判斷。法官在裁判的過程中,必須要權衡政治、經濟、文化、道德、情理等因素,最為常見的是“利益權衡”。在面臨行為人與受害人時,法官當然也要進行權衡,他要權衡判決結果可能對雙方產生的影響,通過比較選擇一種雙方都相對容易接受的裁判。
       
        本質上,這種“權衡法則”是一種折中主義思想的體現,也就是要使負面效果最小化,至少表面上是如此。也許,追求法官中立是實現個案正義的必然要求,但是,如果承認法官決策必然受到人之自然屬性與社會屬性的雙重影響,那么其就難以保持中立。顯而易見,我們當下所追求的法官居中裁判,是以中立為表象、以利益權衡為實質的折中,其潛藏著一定程度的法治風險。
       
        其一,以突破法律規定為代價而實現的救濟,天然存在著違背罪刑法定主義的基因。
       
        一個行為既符合但書規定又符合法定出罪事由的情況在理論上是存在的,但實踐中幾乎很少將兩者并用。從司法實踐來看,同樣是出罪事由,“但書”規定的要求明顯低于法定出罪事由。以下以一則案例加以說明。李某酒后回到家屬院,因家屬院大門已上鎖,李某從東門進入。李某回家后拿出榔頭將大門門鎖砸壞,后與顏某發生爭吵打鬧。在此過程中,李某受輕傷。對此,法院認為,顏某的行為,情節顯著輕微,危害不大,不認為是犯罪,同時,否定辯護人提出的顏某構成正當防衛的主張。在該案中,法院認為顏某的行為不符合正當防衛的規定,同時又以“但書”作為顏某出罪的事由,換言之,即使沒有達到正當防衛法定條件的行為,也可以通過但書規定予以“出罪”。由此可見,但書”出罪的標準要明顯低于正當防衛。這一結論的產生,說到底是利益權衡的結果。如果認定顏某成立正當防衛,由于正當防衛是行使權利行為,只要沒有超過必要的限度,是無法追究行為人侵權責任的;“但書”適用的前提是,行為人對被害人造成一定的損害,只是這種損害沒有達到需要動用刑法的程度,但仍然可以追究行為人的侵權責任,這樣就能相對有效地平衡雙方的利益沖突。然而,此處的核心問題是,當行為已經在實質上構成犯罪的前提下,能否以“但書”為理由進行出罪,答案是否定的。因為如果認為顏某的行為不構成正當防衛,那么其造成李某輕傷的行為已經構成故意傷害罪,而不僅僅是在形式上該當構成要件。此時,再通過“但書”進行出罪,就明顯降低了出罪的標準,有悖于罪刑法定原則。事實上,司法實踐既通過從嚴把握正當防衛與緊急避險的成立條件,又同時放寬“但書”規定的出罪標準,最終結果只能是犧牲罪刑法定主義原則。
       
        其二,總是徘徊于行為人與被害人之間,達到所謂的利益平衡,其結果只能是將刑法淪為“損害填補法”。
       
        “罪刑法定原則強調在入罪時應當保持審慎和克制,在出罪時則應堅持國家刑權力的寬容和人道,這是罪刑法定原則的深層內涵,是符合有利于被告人精神的”, 這是罪刑法定適用的理想狀態。然而問題是,司法實踐的復雜性又使得司法者不得不考慮種種刑法規定之外的因素,甚至形成司法經驗。例如,有學者認為,應徹底地將“實質權衡”的思想納入到司法裁判,從而形成“以刑定罪”的模式。從實際效果來看,對各方利益進行實質權衡的結果往往是,雙方各退一步,根據各自的損害分配責任大小。然而,在實質權衡的過程中,如果不預先考慮犯罪是否成立這一前提性條件,其結果只能是行為人的合法利益被權衡掉了。
       
        總之,在行為人與被害人之間尋找利益的平衡點原本無可厚非,但是,不能讓利益權衡置于犯罪評價的前端,利益權衡必須以罪刑法定原則為基礎,要堅持“先定性后定量”的評價邏輯,在準確定性之后才能考慮利益權衡這一定量問題,而不能本末倒置。
       
        (二)無序的出罪方法
       
        在階層論中,不同的出罪事由分別對應于違法和有責階層呈現有序分布,這種有序性的實益在于,根據具體選擇的出罪事由,能夠準確、快速地判斷行為之性質,進而確定其所對應的法律效果。然而,因為過度倚賴“但書”以及欠缺足夠的法定出罪事由,造成我國刑法中出罪事由的分布總體上呈現無序的、不成體系的狀態。
       
        1.被透支的“但書”
       
        如果說謙抑性是刑法的“內在品質”,那么“但書”可以說是在善待社會危害性基礎上對刑法謙抑品質尤其是出罪功能的最好詮釋。從效果上看,符合“但書”規定的行為,“不認為是犯罪”,即不是犯罪。“但書”之所以具有出罪的功能,是因為按照刑法的明文規定,只要被認定為情節顯著輕微危害不大的行為,就不是犯罪。相對于正當防衛、緊急避險等事由而言,“但書”具有極強的開放性,也正因為如此,司法實踐中也逐漸將“但書”作為判決行為人無罪之直接依據。然而即便如此,“但書”之適用依然受到較多限制。
       
        其一,從法條文本來看,“但書”是我國《刑法》第13條后半段規定的內容,是犯罪概念的補充,是例外情形。由于構成要件具有違法推定機能,即“違法阻卻事由例外存在的情況除外,該當構成要件的行為即違法”。因此,“大體可以認為,構成要件是刑法規定的,行為成立犯罪所必須符合的違法類型”。也就是說,對于符合構成要件的行為,原則上推定該行為具備違法性或社會危害性;把構成要件作為犯罪的“觀念輪廓”,使之發揮形式規范意義,是構成要件的形式罪刑法定機能最鮮明的體現。然而,在肯定行為該當形式構成要件的基礎上,還需要判斷該行為是否具備違法性與有責性,“但書”作為犯罪概念的補充,正是在違法性層面發揮作用的。從實質看,違法性與社會危害性具有本質意義上的同一性,盡管兩者的表述方式有著較為明顯的差異,但是這兩個概念所表達的中心思想都是,探求某種行為值得刑罰處罰的原因以及甄別該行為是否達到需要動用刑罰加以處罰的程度。實質違法性判斷表達了這種思想,社會危害性的概念亦是如此。根據“但書”,對于“情節顯著輕微,危害不大的”行為,不認為是犯罪。這種理解可以轉化為,對于違法性程度不高或者輕微違法的行為,不作為犯罪處理。“但書”以法定的形式表達對情節顯著輕微的社會危害行為不入罪,這與實質違法性理論異曲同工,構成了犯罪概念的消極側面。
       
        其二,“但書”適用需同時滿足“情節顯著輕微”以及“危害不大”兩個條件。確切地說,“但書”適用,需要受到情節與危害的雙重限制,然而在實踐中,是否符合“但書”之規定,主要考量的是情節因素,只要情節顯著輕微的,通常都認定為無罪,是否“危害不大”也主要依托于情節輕重程度的判斷。例如,行為人孫某某與被害人馬某某因爭搶座位發生糾紛,進而發生廝打,孫某某用高跟鞋將馬某某頭部打傷,經鑒定,馬某某所受傷害為輕微傷,系“情節顯著輕微,未達到刑法所規定的故意傷害罪的傷害程度”,法院判決孫某某無罪。這里的情節是體現行為社會危害性與主觀罪過性的綜合判斷。
       
        上述分析表明,“但書”在犯罪成立中只能作為例外,即只能對符合構成要件但社會危害性或違法性程度不高的行為予以出罪。形式的罪刑法定是法治國最鮮明的特質,實質的罪刑法定必須以形式的罪刑法定為基礎。刑法分則規定的各種犯罪行為,都能通過“但書”之規定予以出罪,但出罪本身只能作為例外的形式而存在,作為出罪事由之一的“但書”也不過是這種例外中的一種情形而已。
       
        既然如此,“但書”與其他出罪事由之間究竟是何種關系?筆者認為,“但書”是法定出罪事由的補充,這可以說是實質違法性原理在實在法上的體現。其一,“但書”否定的是社會危害性較低的行為,或者說其否定的是不值得刑罰處罰的、違法性程度較低行為的可罰性,其出發點與實質的違法性理論具有一致性。“在實質二階層體系下認可可罰的違法性理論以肯定犯罪概念‘但書’的出罪功能,就具有積極的意義與比較優勢”, 其有助于防止無罪的行為進入訴訟階段以及避免進入訴訟階段的輕微違法行為被作為犯罪處理。其二,“但書”不能替代法定出罪事由,具體地說,在“但書”與法定出罪事由之間,應優先適用法定出罪事由。例如,楊某與方某某因私人糾紛發生扭打,隨后,楊某主動退回自家屋內躲避,方某某為泄私憤強行闖入楊家執意追打,楊某持刀造成方某某輕傷。法院認定楊某屬于正當防衛,未適用“但書”之規定。法院之所以不適用“但書”,主要有兩個原因。一是在這類案件中,行為所造成的后果通常達到法定的量刑條件,也就是說,不屬于“情節顯著輕微”的情形。二是由于“但書”規定不能排斥法定出罪事由的適用,也就是說,法定出罪事由優先于“但書”規定適用。反之,如果“但書”能夠和法定出罪事由同時適用,則很多適用法定出罪事由的場合可以完全為“但書”所替代,這就導致兩者之間的關系曖昧不清,不符合罪刑法定主義明確性的要求。
       
        在實踐中,適用“但書”出罪的案件數量占據絕對多數,這種異常現象并不是偶然的。
       
        一方面,“但書”幾乎包容了除正當防衛、緊急避險之外的所有情形,這使得“但書”成為一個龐大的出罪“系統”,而不是一個單獨的出罪事由。盡管“但書”的出罪功能被認可,但是作為出罪事由的“但書”在犯罪評價體系中究竟居于何種地位,仍然未能明確。近年來,有不少學者對此問題曾作出回答,但從實踐上看,對“但書”的定位仍然較為模糊。很顯然,相對于法定出罪事由,“但書”極具包容性,所謂“情節顯著輕微,危害不大”的要求很容易達到。之所以如此,首當其沖的原因是,我國刑法中犯罪排除事由的規定還較為粗糙。盡管理論上一般認為,犯罪排除事由通常是指形式上符合犯罪構成,但“實質上不具有社會危害性和刑事違法性,從而不構成犯罪的行為”,包括“正當防衛、緊急避險、依照法令的行為、正當業務行為等”。其實如何支撐犯罪排除事由的實質原理,很難具體展開。我國傳統的犯罪成立理論,內在的不包含犯罪排除事由,換言之,犯罪排除事由是在犯罪成立理論之外加以考量的,因而也并非理論構造的重心所在。在犯罪排除事由理論尚未來得及完善的背景下,刑法理論的“德日化”又快速襲來,與此同時,立法和司法實踐尚未來得及轉型,諸多德日階層論中的出罪事由如不具有違法性認識可能性、不具有期待可能性等只能以“但書”的形式呈現。這種被動式的做法存在很大的問題。按照最高人民法院2010年9月13日發布的《人民法院量刑指導意見(試行)》(法發〔2010〕36號)(以下簡稱:《量刑指導意見2010》)的規定,故意傷害罪的量刑起點是輕傷以上,也就是說,輕傷以下的故意傷害行為是不符合構成要件的,進而不構成犯罪。然而,在這類案件中,法院說理時的基本理由都是“情節顯著輕微,危害不大”,所以“不認為是犯罪”。例如,林某某故意傷害案、張某某故意傷害案等,都是這樣的。然而,根據階層論的邏輯,輕傷以下的行為是因其不該當構成要件而不具備形式違法性,并不是直接不具備實質違法性。如此擴張性地解讀“但書”規定,等同于以實質違法性判斷替代了形式構成要件該當性判斷,使得階層論中構成要件與違法性之間的關系在“但書”的泛化適用中被混淆了。
       
        另一方面,“但書”的開放性,在一定程度上為突破罪刑法定原則埋下了隱患。例如,在管某故意傷害案中,管某因家庭矛盾,在南京市第一醫院呼吸科病房,對其姨夫何某某實施了毆打行為,致使何某某受輕傷,該案二審法院卻提出“管某故意傷害他人身體,且已構成輕傷二級,理應以故意傷害罪追究原審被告人管某的刑事責任。但鑒于本案系家庭矛盾引發,故意傷害行為情節顯著輕微,危害不大,雙方在案發后已達成和解,且已履行到位,可不認為是犯罪”的觀點,進而認為管某不構成犯罪。如果不考慮其他因素,管某的行為當然構成犯罪;該案二審法院以“情節顯著輕微,危害不大”為理由進行出罪,其合理性著實令人懷疑。《量刑指導意見2010》明確指出,對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的故意傷害類案件,“可以減少基準刑的20%以下”,而非可以直接作無罪處理。從遵循罪刑法定原則的角度來看,管某的行為理應判故意傷害罪,只是在量刑的時候可以適當減少刑度。“但書”規定泛化適用的潛在危機是,由于其自身極具開放性,很容易成為犯罪者脫罪的借口。
       
        2.法定出罪事由中的“附加條件”及其影響
       
        規定法定的出罪事由,是貫徹落實罪刑法定主義的必然要求。因為出罪事由作為犯罪的補充或犯罪成立的消極條件,也要受到罪刑法定原則的約束,以成文法的形式對其加以明確規定,使得出罪事由得以類型化、法定化,也為民眾實施合法的私力救濟提供依據。當然,刑法不可能窮舉所有不應構成犯罪的情形,對于沒有通過刑法加以規定的事由,即為非法定的或超法規的出罪事由。
       
        在我國,法定的出罪事由有兩種,即正當防衛與緊急避險。除此之外的被害人承諾、法令行為、正當業務行為等都是理論發展出來的、超法規的出罪事由。以下以被害人承諾為例加以說明。一般認為,被害人承諾之有效性以承諾人有法益處分權為前提,“刑法可以基于重大法益面臨的普遍危險性、個人法益和超個人法益的關聯性以及自律判斷的不充分等方面的實質理由對法益處分權進行特別限制”, 換言之,在滿足特定條件的情況下,被害人承諾是有效的。在實踐中,有的法院并不認可被害人承諾的有效性。2012年8月17日,鄭某等商定,將王某某手臂砸傷后外出行騙。當日10時許,在一民房內,由李某扶住王某某的手臂,鄭某持金屬管砸斷王某某左手臂。后鄭某與王某某搭乘他人駕駛的摩托車并在途中故意制造交通事故,王某某謊稱左手臂摔傷要求去醫院驗傷,后與鄭某等人相互配合以事故賠償金的名義騙取錢款。經鑒定,王某某外傷致左尺骨粉碎性骨折,構成輕傷。本來,按照被害人承諾之基本理論,輕傷的承諾是有效的;考察行為本身的性質,如果將被害人承諾作為一種違法阻卻事由,鄭某等傷害王某某的行為就不應構成犯罪。就此傷害事實,審理法院指出:“我國刑法只明文規定了正當防衛、緊急避險兩種違法性阻卻事由,被害人承諾不屬于我國刑法規定的違法性阻卻事由,故鄭某等人在被害人王某某同意的情形下打傷王某某手臂,不影響本案中鄭某等故意傷害罪的認定。”有的法院持相反的觀點,例如,在李某某、王某故意傷害案中,法院專門就被害人是否存在承諾的意思進行分析,雖然最終沒有認定存在被害人承諾,但在一定層面上肯認被害人承諾的有效性。由此可見,被害人承諾的出罪功能在實踐中并不明確。同樣,其他非法定出罪事由,如業務行為、期待不能等,也基本上被以“嚴格遵從刑法規定”的名義為實踐所消融。
       
        即便如此,作為法定出罪事由的正當防衛與緊急避險的出罪功能在實踐中同樣沒有得到充分發揮,尤其表現為,被“附加條件”之后的法定出罪事由,其適用范圍明顯縮小。
       
        一方面,法院對正當防衛的認定非常保守。實踐中,被告方主張正當防衛的刑事案件并不少,但卻很難獲得法院的支持。在樣本案例中,以正當防衛作為無罪辯護理由的有16831例,獲得支持的有1215例,支持率為7.2%;以“但書”作為無罪辯護理由的有14519例,獲得支持的有2712例,支持率為18.7%。后者大約是前者的三倍。這樣粗略的分析也許不能說明產生這種現象的復雜原因,但至少傳達出這樣一個信號,即實踐中對于正當防衛的把握可能嚴于“但書”規定。事實也正是如此。正當防衛作為法定的違法阻卻事由,是面對不法侵害時所享有的合法權利,需要“緊迫性”、“防衛性”以及“必要性”的條件,不要求損害的均衡性。然而在實踐中,法院/法官對正當防衛的認定非常嚴格和謹慎,通常只要造成嚴重的后果,不論手段是否在必要性的限度內,最終都會以防衛過當替代之。應該看到,正當防衛并不如同緊急避險那樣要求損害的均衡性,因為正當防衛判斷的著眼點主要是行為,即只要排除不法侵害的行為在必要的限度內,即便造成嚴重的損害結果,也不能否定正當防衛的成立。例如,在聚眾斗毆類案件中,法院幾乎一致認為,故意報復、防衛挑撥、相互斗毆等因其不具備保護合法權益的目的性,均不構成正當防衛。也就是說,只要參與人一開始就沒有保護合法權利的目的性,隨后無論事態如何發展,均不具有成立正當防衛的空間。可是,聚眾斗毆的發展是一個動態的過程,并不能當然排斥正當防衛。根據雙方是否事先有約定、斗毆過程中是否有防衛意圖以及主動參與還是被迫反抗等進行綜合判斷,才是根據斗毆過程變化來評判行為是否具有防衛性的正確做法。
       
        另一方面,不像對待正當防衛的保守態度,法院在認定緊急避險時所采取的態度和立場可謂極為“苛刻”。其一,從絕對數量上看,以緊急避險作為出罪事由的案例僅有27例,遠遠少于正當防衛的案例數量(1217例)。其二,對緊急避險的把握更加嚴格。對被告方主張緊急避險的1917例交通肇事類樣本案例進行歸類、分析后發現,在道路交通事故類案件中,如果一方存在重傷或者死亡的結果、另一方不存在明顯的傷害,則通常只有在受傷害方負事故主要責任時,另一方才能夠無罪;即使雙方都有過錯、負同等責任,也不能免除刑事責任。由于法院盲目遵從《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2000]33號)第2條對交通肇事的刑事責任規定,使得緊急避險在交通肇事類案件中幾乎無法適用。因為緊急避險以損害無辜第三人的利益作為避免本人或者他人危險的前提條件,也就是說,在交通肇事類案件中,緊急避險是以積極侵害的方式避免本人或者他人的危險的,如果要論及交通事故損害責任,通常都是承擔主要責任或同等責任的。再根據前述司法解釋的規定,避險人的法律責任自然無法免除。由此可見,在交通肇事類案件中,幾乎沒有緊急避險的成立空間。分析1917例被告方主張緊急避險的樣本案例發現,只有1例獲得法院的支持,且支持的理由并不是緊急避險,而是受害方有明顯的過錯,負事故的主要責任。在該案中,高某無證駕駛與醉酒駕車、無證駕駛、駕駛無牌車的麥某相撞,交管部門認定由麥某承擔主要責任;法院也因此根據《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款的規定,認定高某無罪。整個判決書甚至都沒有回應辯護方提出的緊急避險的理由。
       
        綜上所述,不論是正當防衛還是緊急避險的成立,都被額外“附加條件”,其司法適用都受到不同程度的壓縮。堅守罪刑法定原則,應當在肯定正當防衛與緊急避險出罪功能的基礎上,嚴格遵照刑法條文的規定進行解釋、裁判,而不是為了達到行為人與受損方的利益平衡,在構成要件之外“附加條件”。
       
        四、刑事出罪機制的規范走向:立場與方法的辨正
       
        前文分析表明,我國刑事出罪事由是無序的、不成體系的,這一方面由于“但書”承擔了過多的出罪功能,導致司法裁判在說理上過度倚賴“但書”,而不是主動去發現超法規的阻卻事由;另一方面,利益權衡的普遍化使得刑法成為“損害填補法”,進而作出種種不利于行為人的判決。因此,刑事出罪機制的規范運行,既要合理權衡行為人與被害人的利益,又要塑造自洽的出罪規范體系。
       
        (一)出罪立場的邏輯回歸
       
        法官欲保持相對中立的基本立場,就必須在行為人與被害人之間進行合理的利益權衡。然而,利益權衡不等于利益均衡,法官不能為了息事寧人而各退一步,也不能為了保障被害人利益而隨意出入人罪。利益權衡應以甄別值得刑法保護的利益為前提,“構成要件甄別值得處罰的法益機能是為實現罪刑法定原則的實質人權保障技能服務的”,即據此可以“依照罪刑法定原則的實質側面,排除實質上不應當處罰的行為”。利益權衡的前提是存在利益沖突,而“當給出相沖突的利益/價值/原則時,我們必須考慮何種利益/價值/原則具有保障的初步優先性”, 這種“初步的優先性”為我們進一步思考提供了方向。在個案裁判中,法官要先判斷行為是否值得刑法處罰,這是第一個維度的利益權衡;行為人與受害人之間的責任如何分配,這是第二個維度的利益權衡,兩者并不矛盾。刑事裁判的任何階段都可以適用利益權衡,但基于權衡對象的不同,有適用位階之分。根據先定性后定量的裁判邏輯,要先判斷行為人是否構成犯罪,然后確定具體的責任承擔,而不能相反。
       
        對于司法實踐而言,不能以損害事實發生為邏輯前提,強行要求行為人承擔法律責任。在適用刑法中,填補損害是次要的,準確定性才是主要的。在行為人與被害人之間進行利益權衡時,應優先確定行為的性質。因為依據不同的事由進行出罪,其所對應的法律效果是存在差異的。對于犯罪評價而言,不能僅看到刑法效果,還要看到刑法之外的其他法效果。例如,以正當防衛作為出罪事由,由此造成侵害人損害的,只要在必要的限度內,也不需要承擔民事責任;以緊急避險、“但書”規定作為出罪事由的,盡管不需要承擔刑事責任,但民事責任不會因此而被免除。僅從刑法的角度來看,不論是依據正當防衛還是緊急避險抑或“但書”進行出罪,其定性結論都是一致的。然而依據不同的出罪事由,會對民事責任的承擔產生不同影響。因此,刑事裁判的正確思維只能是定性決定量刑的正向思維,而不能是量刑反制定性的逆向思維。換言之,定量判斷的位階就應低于定性評價。
       
        刑法不是“損害填補法”,法益保護也不是要實現雙方利益的絕對均衡。行為人與被害人之間的利益衡量是非此即彼的排斥關系,而不是可以共生共存的協調關系,對行為人保護多一點意味著對被害人保護少一點。“公正的刑罰不是意味著與犯罪相適應的刑罰,而是根據一個犯罪者與另一個犯罪者互相之間的罪責比較關系、相對于某一者對另一者所作出的懲罰。”必須承認,刑法在一定意義上具有損害填補功能,尤以報應論意義上的損害填補為典型。之所以強調罪刑相適應,其依據恰恰是犯罪行為對被害人所造成的損害。在刑法中實現救濟功能的刑事附帶民事訴訟制度,也體現了在公法中實現私法損害填補功能的特性。然而更應當看到的是,世界各國對刑事訴訟附帶訴訟的適用皆采取限縮的立場,德國將之限縮于因犯罪而造成的物質上損害的賠償需求,日本則自“二戰”之后即廢除了“公訴中的私訴”制度,直到現在也沒有與之相關的立法規定。可見,刑法中雖然有少量私法損害填補的功能,但是刑法中的核心法律關系不是行為人與受害人之間的私法關系,而是國家與犯罪人之間的關系,損害填補只不過是刑法的附帶功能而已。“刑罰規范只有以保護個人自由和為其服務的社會秩序為目標,刑罰目的才能被認為是有正當化根據的,同時,具體刑罰追求的也僅僅是預防犯罪的目的。”考慮到預防的前端意義,只有在行為人犯了罪的前提下,才能夠動用刑法。不能只要造成損害,就輕易啟動刑事程序,進而通過刑事附帶民事訴訟要求行為人承擔損害填補責任。正確的邏輯是定性在前,定量在后;是否承擔損害以及承擔多少損害必須以對行為的定性評價為前提,不能為了平衡雙方利益而使無罪行為有罪化或讓行為人分擔由于正當行為所造成的損害。
       
        (二)出罪方法的體系再造
       
        1.“但書”的規范適用
       
        犯罪成立的實體條件有兩項,一是符合構成要件的行為造成了法益侵害性,達到需要動用刑罰加以處罰的程度;二是能夠就該行為對行為人進行非難或要求其承擔責任。可以確定的是,正當防衛和緊急避險的正當化根據雖然有所不同,但兩者都是阻卻違法性的事由,或者說,兩者具有本質的一致性。實質地看,“情節顯著輕微、危害不大”即符合“但書”規定的行為,是由于沒有達到刑事違法性的程度,從而“不認為是犯罪”,阻卻的也是行為的違法性。因此,考察“但書”的地位,必然要將其置于整個犯罪論體系中加以分析。
       
        第一,從體系解釋的角度來看,“但書”是甄別犯罪行為與其他違法行為的實體依據。前文分析表明,在我國《刑法》第13條混合的犯罪概念中,“但書”具有重要的出罪功能。從我國刑法規定來看,雖然絕大多數犯罪都規定了量的要素,這些量的要素構成了入罪的門檻,如“數額較大”、“情節嚴重”等,但是有些量的要素難以直接判斷,如侮辱罪中的“情節嚴重”、非醉駕型危險駕駛罪中的情節要素等,甄別這類行為的罪與非罪,必須結合行為的社會危害性進行考量,才能夠達到合理劃定犯罪圈、防止出入人罪的效果。對情節輕微的行為進行刑罰處罰是不適當的,“不適當的懲罰,即或者根本不應當的懲罰,或者超過了該犯罪的過失的懲罰,是對刑法的一種傷害”。不符合“但書”規定的危害行為可以通過刑法之外的其他法律加以規制。我國刑法中的情節按照輕重程度可以分為顯著輕微、輕微、一般、嚴重、特別嚴重5個檔次,對應的刑度依此遞增,形成嚴密的情節體系。其中,情節顯著輕微、危害不大的,不構成犯罪;情節輕微、不需要判處刑罰的,可以免于刑事處罰。對這兩類情況,即便不認為是犯罪或者定罪免刑以后,依然可以根據行為的社會危害性依法追究其民事或行政責任,并不會因此而放縱行為人。
       
        第二,從“但書”與法定出罪事由的關系來看,前者是后者的補充。大體上,我國刑法中的犯罪排
       
        除事由有正當防衛、緊急避險以及“但書”三種,其中,正當防衛與緊急避險是法定的犯罪排除事由,但書”是這兩者的補充。也就是說,在能夠成立正當防衛或緊急避險的場合,應當排除但書的適用。“但書”沒有必要與法定事由同時適用,兩者都具有獨立的出罪功能。“但書”與法定出罪事由都有各自適用的語境,兩者不能夠相互置換。從形式上看,正當防衛與緊急避險具備犯罪的客觀特征,尤其是在防衛或避險行為造成損害的場合,這種特征更加凸顯。“但書”作為入罪的限制條件,其所處理的案件同樣具有這種形式特征。但兩者又存在明顯差異,“但書”中的情節只能是顯著輕微,法定出罪事由中的情節則未必如此。在滿足法定出罪事由的情況下,即使符合情節顯著輕微危害不大的規定,也沒有必要適用“但書”。實踐中存在的以“但書”覆蓋不符合構成要件、法定出罪事由以及其他非法定事由的情況,應當予以矯正。1997年我國《刑法》頒布后,我國先后通過了10部刑法修正案,雖然對總則部分略有涉及,但刑法中的出罪規定依然沒有改變。20多年來,為適應司法實踐中不斷增加的出罪需求,司法機關不得不頻繁從“但書”中解讀出新內容,從而排除某些不應由刑罰處罰的行為。發展至今,“但書”成為無罪判決中最耀眼的關鍵詞。然而,如果認為“但書”和法定出罪事由可以同時適用,其結果只能是“但書”現實地覆蓋某些原本應適用法定出罪事由的情形。
       
        相對于“但書”,正當防衛與緊急避險等法定出罪事由應優先適用。對司法實踐而言,正確的做法不是對正當防衛、緊急避險要求得過分嚴格,而是在遵從罪刑法定原則的基礎上對“但書”規定的適用進行從嚴把握。
       
        其一,從構成要件內容來限縮,“但書”不能用來否定量的要素。從刑事訴訟的過程來看,“但書”應當適用于經過檢控機關過濾后、符合犯罪形式構成要件的行為。由于情節顯著輕微本身是量的要素,其在個案中的表現形式雖然有所不同,但主要表明的是法益侵害程度。在故意傷害類案件中,既然入罪的標準是輕傷以上,那么輕傷以下的損害自然符合情節顯著輕微危害不大的規定,對尚未造成輕傷以上損害的行為,自然只能認為情節顯著輕微危害不大,也沒有必要適用“但書”進行出罪。其實,所有與量有關的要素,如情節、數額等,只要達到入罪標準,一般都不宜適用“但書”出罪。
       
        其二,從構成要件類型來限制,“但書”不能適用于規范的構成要件要素。規范的構成要件要素是“只有通過精神的理解才能認識其本質部分的要素”、“只有與規范世界相關聯才能想象或理解”。與記述的構成要件要素相比,規范的構成要件要素的特征之一是需要進行實質判斷。除此之外,其還有一個隱藏的屬性,即規范的構成要件要素的判斷方式只能是“有、無”或“是、否”這種確定的判斷,不存在量化的問題,不能顯示違法性程度。例如,刑法中的“文書”、“淫穢物品”、“非法占有目的”等要素,只能給出“是、否”或者“有、無”的判斷。法院適用“但書”來否定這類要素,是不合邏輯的。
       
        其三,從犯罪評價角度來約束,只有進入到違法階層才能夠適用“但書”出罪。在階層論中,構成要件該當性、違法性與有責性是遞進式的,當刑法明確將某種彰顯程度的要素規定為犯罪構成要件時,應當優先考慮特定行為是否該當構成要件,隨后才是違法性與有責性。對于不該當構成要件的行為,不能以“但書”作為否定其犯罪性的依據;對于不具有非難可能性的行為,也不能用“但書”加以疊加適用。這樣才既符合階層論遞進式的思維,又能防止“但書”膨脹為解鎖刑事出罪的“萬能鑰匙”。
       
        2.法定事由的增補
       
        “但書”賦予了法官廣闊無罪裁量權,同時隱藏著一定的法治隱憂。“但書”設置的客觀目的是為了出罪,即根據“但書”,只要是情節顯著輕微危害不大的行為,都不是犯罪。然而,法官必須要解答一個問題,即什么是“情節顯著輕微危害不大”,換言之,如何合理劃定“情節顯著輕微危害不大”的范圍。這個問題本來是一個立法論的問題,由立法者劃定一個適當的界限,以此為基礎,“才能借解釋的途徑獲得一個——對具體的個案而言——‘恰當的’解答”。基于此,“但書”必須要達到罪刑法定原則所要求的明確性程度。
       
        作為犯罪概念的組成部分,“但書”的內容基本上是通過解釋的方式加以明確的。有學者指出:但書規定,其屬于出罪事由的規定而并非具體犯罪的罪與非罪的劃分標準,在立法上有模糊性并不是一個特別嚴重的問題。但是,還是應當通過對但書規定的解釋使其盡可能保持一定的明確性。這種立法規定的模糊性和法律解釋的明確性是可以并存的。”然而,“但書”規定獨此一處,解釋的方向卻千變萬化。倚賴于解釋來填補“但書”的內容,只是一種退而求其次的無奈選擇。
       
        不過,既然問題根源于立法的模糊性,問題的解決之道應當回歸到立法之上。如前所述,我國刑法中的法定出罪事由只有正當防衛和緊急避險兩種,相對而言,德日刑法除此之外還補充了很多其他事由。《德國刑法典》第22條a規定:“經被害人同意的傷害行為不處罰,但以不違背公序良俗為限。”《日本刑法典》第35條規定:“依據法令或者基于正當業務而實施的行為,不處罰”。依照我國刑法中的“但書”,雖然除了正當防衛和緊急避險以外的其他出罪事由都能夠通過解釋的方式加以納入,但是這種做法使得“但書”的適用范圍變得極不穩定,是否出罪完全取決于法官的自由裁量,這或多或少都與罪刑法定原則有所抵牾。因此,當前我國刑法出罪機制最需要的不是如何解釋“但書”,而是在現有的出罪事由基礎之上增補新的出罪事由,使之發揮分擔“但書”出罪功能的效用,同時也能遏制“但書”被過度適用。
       
        增補新的出罪事由的一個有效的方案是,沿著階層論的進路,根據具體事由阻卻的是違法性還是有責性,分別將其歸入法定的違法阻卻事由與法定的責任阻卻事由,在明確一系列法定出罪事由的基礎上,再以“但書”作為超法規的違法或責任阻卻事由來進行兜底。需要說明的是,并不存在所謂的“但書”與階層論不兼容的問題。因為,究竟是適用四要件論還是階層論,屬于犯罪成立理論的架構問題。“但書”作為混合的犯罪概念的組成部分,只表明什么行為不是犯罪,不涉及犯罪成立理論如何選擇的問題。按照階層理論的預設,分別將出罪事由歸入到違法階層與責任階層,符合我國當前犯罪成立理論的轉型方向。另外,將“但書”作為兜底規定,能夠有效地理清“但書”與法定出罪事由之間的關系,同時明確了“但書”的超法規屬性,為塑造自洽的刑事出罪事由體系奠定基礎。
       
        五、結 論
       
        實質刑法的基本立場是以形式正義為前提,力圖實現處罰值得處罰的法益侵害行為之實質正義,并由此主張實質犯罪論和實質刑法解釋論;通過它們,將刑法雖有明文規定但尚未達到可罰程度的行為排除在處罰范圍之外,以建立“有罪不一定罰”的出罪機制,以此彌補我國刑法罪刑法定原則人權保障機能以及出罪機能的先天不足,藉此實現經典罪刑法定原則以及刑法的人權保障機能。無罪判決樣本的刑事出罪機制研究,正是通過對司法實踐刑事出罪的基本樣態,以及刑事出罪在實踐中過度強調行為人與被害人之間利益權衡的誤區之分析,基于高科技時代、風險社會時代與法定犯時代等導致的刑罰處罰不斷擴張的大背景,倡導以實質出罪事由體系的建構為基本著力點,理清“但書”規定與法定出罪事由之間的基本關系,增補法定出罪事由的類型,堅守罪刑法定原則之法治底線,從而實現形式入罪的合法性與實質出罪的合理性。

      【作者簡介】
      劉艷紅,東南大學法學院教授。

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