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    中國版證券集團訴訟制度研究———以新《證券法》第95條第3款為分析對象
    2021/12/24 15:36:31  點擊率[401]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】證券法
      【出處】《財經法學》2020年第3期
      【寫作時間】2020年
      【中文摘要】新《證券法》第95條第3款確立了我國證券民事糾紛領域由投資者保護機構主導的“默示加入、明示退出”集團訴訟制度。美國律師主導的退出制集團訴訟、我國臺灣地區投資者保護機構主導的加入制團體訴訟,以及我國香港地區證券監管部門主導的證券民事賠償制度,均取得了不錯的實踐效果。我國證券集團訴訟作為一項新事物,存在缺乏相應的程序性設計、投保機構的性質和職責不夠明確、律師在集團訴訟中的角色定位不夠清晰等不足。結合域外集團訴訟經驗和我國具體實際,建議細化證券集團訴訟的案件選取、適格原告登記、原告退出權公告、法院審理判決、賠償金支付等訴訟流程,明確投保機構公益性質及其訴訟代表人職責,并鼓勵律師參與集團訴訟。
      【中文關鍵字】證券法;集團訴訟;代表人訴訟
      【全文】

        近二十年來,我國證券業取得了巨大的發展,為經濟的高速發展提供了廣闊的融資渠道,業績斐然,但是證券領域的違法違規行為相當高發,而且有愈演愈烈之勢。原因之一是公共執法監管機構(中國證監會)的人財物有限,很難做到對數千家上市公司以及其他市場參與主體進行實時監管和及時處罰;原因之二是我國法律體系一直以來存在重行政處罰、輕民事賠償的傾向,針對證券領域違法違規行為的民事訴訟賠償制度及其執行狀況不盡如人意,違法違規成本過低,市場震懾力不足,從而導致鋌而走險者數量增多。“公共和私人機制可以互相依賴而共同實現有效的證券規制”,在此背景下,探索和完善私人訴訟制度———證券集團訴訟———已是必然選擇。2019年底修訂通過的新《證券法》明確規定了證券集團訴訟,但該制度影響面廣、牽涉眾多,而法律規定本身過于原則,且從域外成熟實施的案例來看也不乏質疑的聲音,因此有必要對此進行更加深入細致的研究,進而為該制度的更好實施提供一些有益參考。
       
        一、新《證券法》中國版證券集團訴訟制度的內涵及意義
       
        新《證券法》第95條中國版證券集團訴訟是最引人注目的亮點之一,該條亦被稱作最“激進”的條款之一,該條文如下:
       
        “投資者提起虛假陳述等證券民事賠償訴訟時,訴訟標的是同一種類,且當事人一方人數眾多的,可以依法推選代表人進行訴訟。
       
        對按照前款規定提起的訴訟,可能存在有相同訴訟請求的其他眾多投資者的,人民法院可以發出公告,說明該訴訟請求的案件情況,通知投資者在一定期間向人民法院登記。人民法院作出的判決、裁定,對參加登記的投資者發生效力。
       
        投資者保護機構受五十名以上投資者委托,可以作為代表人參加訴訟,并為經證券登記結算機構確認的權利人依照前款規定向人民法院登記,但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外。”
       
        如條文所示,新《證券法》第95條第1款規定的是人數確定的代表人訴訟,第2款規定的是人數不確定的代表人訴訟,第3款則規定了代表人訴訟制度框架下的以投資者保護機構(以下簡稱“投保機構”)為主導的“默示加入、明示退出”的集團訴訟制度。前兩款代表人訴訟制度原本便在我國《民事訴訟法》第53條和第54條有所確立,而第3款則是對民事訴訟參與方式作出的變革性規定,其改變了2002年《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》(以下簡稱《虛假陳述有關通知》)和2003年《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》(以下簡稱《虛假陳述若干規定》)關于訴訟方式的規定。因此,本文對第95條前兩款不作贅述,而著重對第3款的內涵及適用進行分析。
       
        第3款的核心是確立了“默示加入、明示退出”的訴訟參與方式,而投保機構在集團訴訟的提起和運行過程中將起到至關重要的作用。從文義角度進行解釋,該制度有如下法律內涵:
       
        1.只有投保機構才能擔任集團訴訟代表人。通常理解,這里所說的投保機構應是專業從事投資者保護的機構,目前我國僅有兩家機構具有該主體資格,即中證中小投資者服務中心(簡稱“投服中心”)和中國證券投資者保護基金有限責任公司(簡稱“投保基金”)。其他機構如證券業協會,雖然其法定職責中也包括“維護投資者合法權益”,但一般認為證券業協會是證券行業自律機構,而不是《證券法》上所稱的“投保機構”。此外,雖然在立法過程中曾有過提議由律師作為集團訴訟的主要發起人,且域外集團訴訟中不乏由律師作為發起主體的做法,但從第3款的表述來看,只提到了投保機構作為訴訟代表人,筆者理解,該款立法本意應是排除了律師作為集團訴訟的代表人。
       
        2.投保機構需得到50名以上投資者(此類投資者可稱為“發起投資者”)的委托后方能啟動集團訴訟。發起投資者的人數不能太多也不能太少:若人數太多,會增加集團訴訟發起的難度,有可能使該項制度難以實施;若人數太少則有可能使該項制度不夠嚴肅,啟動過于隨意,再加之集團訴訟威力巨大,那就很可能放大其負面效果。與此相關的一個問題是:投保機構是主動還是被動接受發起投資者的委托。從字面理解,發起投資者主動委托投保機構,屬第3款應有之意。但投保機構是否可以主動征集發起投資者,邀請投資者對其進行委托?這類似于合同法上的要約邀請。本文認為,法律條文并沒有排除主動征集的方式,再結合資本市場上中小投資者普遍存在的“搭便車”心理,應當允許投保機構主動發起征集。
       
        3.投保機構需向證券登記結算機構確認適格投資者名單,并向法院辦理登記。投保機構接受發起投資者委托作為訴訟代表人的,需要確定潛在受害投資者名單,最高效的方式就是向證券登記結算機構申請確認。確定適格投資者名單后,需要向法院辦理登記,這是適格原告身份的司法確認程序。與之相關的問題是:法院的確認是形式審查還是實質審查,是否可以拒絕確認。本文認為,證券登記結算機構具有一定公共管理職能,其提供的適格投資者名單具有較強的證據效力,只要符合必要的形式要求,法院無需對名單做實質審查。若被告提出合理質疑、抗辯,再組織雙方進行質證。
       
        4.不愿意參加訴訟的投資者需要以明示的方式作出意思表示,即“默示加入,明示退出”。經法院登記確認后,法院應當發出公告,要求不愿意參加該集團訴訟的適格投資者,在一定時限內明示要求退出,逾期沒有作出該等表示的,即視為默示加入集團訴訟。法律行為原則上要有明確意思表示,此處的“默示加入”是否合理?本文認為其應屬合理,法理依據主要有兩點:一是證券集團訴訟的根本目的是保護中小投資者利益,將該項制度設計為“默示加入”只會有利于、而不會損害廣大潛在中小投資者的利益,因為在該項制度下中小投資者無需采取任何行動便可以“坐享”集團訴訟的成果;二是集團訴訟中適格中小投資者可能成千上萬,如果仍然按照傳統法律原則,要求其一一明示作出意思表示,則將導致訴訟程序曠日持久,無疑將大大降低集團訴訟的效率,使得證券集團訴訟的積極意義大打折扣。
       
        5.法院作出的判決、裁定將對所有參加登記的投資者發生效力。這是證券集團訴訟的題中應有之義,也是其巨大威力所在。一旦法院作出賠償判決,被告將承擔向所有適格原告賠償的責任,甚至有可能因此傾家蕩產。與此相關的問題是:投資者通過集團訴訟得到賠償后,若認為其權利沒有得到應有保護,是否還可以再行單獨起訴。本文認為,投資者參加了集團訴訟,其相應的訴訟權利即由其代表人投保機構行使,其本人不應再單獨保有訴權。此外,從有效解決證券市場糾紛的角度來看,若仍允許其單獨起訴,則有悖設立集團訴訟的初衷,可能使得證券市場糾紛解決機制更加紛亂復雜。因此,本文理解,在證券集團訴訟下,“默示加入”的投資者不得再單獨起訴。
       
        新《證券法》確立了以投保機構為主導的“默示加入、明示退出”的集團訴訟制度,既借鑒了域外的經驗,又結合我國實際巧妙地突破了傳統的訴訟方式。因此,這是一種融貫中西、適合我國國情的新的群體性訴訟制度,其成功之處在于:
       
        一是創新了證券糾紛領域的訴訟制度,回應了現實需求。近年來,我國證券違法案件呈高發態勢,以2018年為例,證監會全年作出行政處罰決定310件,同比增長38.39%,罰沒款金額106.41億元,同比增長42.28%,市場禁入50人,同比增長13.64%。新《證券法》實施后,我國的證券群體性訴訟,既可采用傳統的單獨訴訟和共同訴訟方式,又可采用代表人訴訟方式,并且可視情況轉換為集團訴訟,實現了加入制代表人訴訟和退出制集團訴訟的巧妙融合,無疑是立法上的重大創新。
       
        二是吸收融合了不同法系的成功經驗。中國版證券集團訴訟并非簡單地照搬照抄某一國家或地區的訴訟制度,而是在充分考慮我國證券資本市場以及既有司法體制的基礎上,吸收了退出制集團訴訟和非營利性組織主導的集團訴訟的優點,摒棄了我國證券糾紛排除適用集團訴訟的陳舊觀點,借我國法律中原有的代表人訴訟之殼植入了證券集團訴訟之實,形成了中國特色的證券集團訴訟制度。
       
        二、域外證券集團訴訟制度及其實踐效果
       
        廣義上的集團訴訟制度是指一方當事人人數眾多,不可能同時參加訴訟,他們基于同一法律問題或事實問題,被視為一個集團,以一個或若干個集團成員作為集團代表人,代表整個集團提起訴訟。美國是最早以制定法規定集團訴訟的國家,也是發達證券市場中退出制集團訴訟運用最廣泛的國家。此外,不少大陸法系國家(地區)也結合本國(地區)的實際,建立了集團訴訟制度。這些國家(地區)的法律制度以及實踐效果都為我國證券集團訴訟的實施提供了參考和借鑒,本文選取證券集團訴訟中幾個關鍵問題予以比較分析。
       
        (一)默示加入還是默示退出
       
        以當事人選擇退出和加入為標準,集團訴訟可以分為加入制(即“明示加入、默示退出”)和退出制(即“明示退出、默示加入”)兩種模式。退出制還是加入制的選擇關乎集團成員的確定方式以及訴訟判決的約束范圍,所以它是設計集團訴訟制度時最為關鍵、最具爭議的問題。
       
        美國采用的是典型的退出制集團訴訟。多年運行實踐表明,退出制證券集團訴訟在補償投資者損失、提高訴訟效率、威懾違法行為以及強化實體法的實施力度等方面都有著獨特的價值與功能。在補償投資者損失方面,退出制能夠保證那些礙于訴訟費用或者缺少訴訟資源而無法提起訴訟的投資者得到補償。在提高訴訟效益方面,退出制的功能更為突出,大量的證券集團訴訟案件的原告達到了幾萬甚至幾十萬,而且地理位置分布十分分散,若實行加入制,則要耗費很高的經濟成本和時間成本,而退出制可以一次性解決具有共同爭點的大量小額請求,實現權利實現的低廉化和效率化。有學者認為,相較于賠償投資者損失,退出制證券集團訴訟對未來違法行為的規制與制止價值更為顯著。
       
        值得一提的是,退出制集團訴訟的核心內容之一是原告投資者選擇退出權(opt-out right)的行使。根據美國《聯邦民事訴訟規則》(Federal Rules of Civil Procedure),集團訴訟成員享有兩次選擇退出權:首次選擇退出權是在集團訴訟的確認程序階段,即法院對集團訴訟進行確認時,如果在一定時間內,投資者不提出退出要求,法官在進行集團界定時便自動將投資者包括在證券訴訟集團內,之后作出的判決結果也將直接適用于所有未選擇退出的投資者;第二次選擇退出權發生在和解階段,《聯邦民事訴訟規則》第23條(e)(3)規定:“在根據第23條(b)(3)批準的集團訴訟中,授權法院有權拒絕批準和解協議,除非和解方案給予集團各個成員一次新的請求退出機會。”正因為美國集團訴訟中集團成員享有兩次選擇退出權,才增強了集團成員掌控相關訴訟權利的能力,也相應提高了集團成員在訴訟中意思表示的真實性。
       
        集團成員是否可以及時有效地行使退出權,取決于法院是否履行了通知義務。通知程序在集團訴訟制度中具有特別的重要性,其出發點是給予不出庭以及不具名的集團成員以正當程序規則的保護,一方面在更大程度上提升集團訴訟的訴訟效益,另一方面也是集團訴訟的裁判或者和解結果對集團的其他成員產生拘束力的前提。若缺乏通知程序,集團成員的退出權則無從談起,集團訴訟制度也會失去其獨特的價值。
       
        與美國退出制不同的是,英國、歐盟大多數國家、日本和我國臺灣地區采用的是加入制集團訴訟的方式。然而,加入制證券集團訴訟在世界各國(地區)的表現普遍不佳,影響其發揮作用的重要因素在于加入制下當事人需要分別進行登記方能進入訴訟,而證券集團訴訟的當事人居住地相對分散,需要提供的材料或證明的事項較多,實施難度較大,且證券市場上中小投資者基于“搭便車”心理,往往怠于主動行使權利。以英國為例,若受損投資人想成為集團訴訟的一員,其不僅需要在列表中增加自己的名字,而且需要證明自己的損失及其他起訴要件。我國證券糾紛的多數人訴訟亦是如此,按照《虛假陳述若干規定》的要求,投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟,必須提交以下證據:自然人、法人或者其他組織的身份證明文件(不能提供原件的,應當提交經過公證證明的復印件)、進行交易的憑證等投資損失證據材料,實踐中,一般投資者難以或怠于將上述材料準備齊全。盡管對于加入制和退出制都有支持的觀點,但從世界范圍內集團訴訟運行的整體效果來看,退出制比加入制在群體權利救濟方面發揮著更大的作用。特別是在證券集團訴訟領域,退出制集團訴訟給被告企業(通常是上市公司)帶來的威懾力足以使得企業希望盡早與投資者達成和解以“息訟寧人”。
       
        (二)律師主導、非營利組織主導還是監管部門主導
       
        以訴訟過程的主導者為標準,證券民事賠償訴訟還可以分為律師主導、非營利組織主導和證券監管部門主導。從理論上講,集團訴訟必須由權利受到損害的當事人以自己的名義并代表與自己處于相同地位的人向法院自行提出。然而,囿于投資者能力精力財力不足等原因,實踐中通常由律師或者非營利組織代投資者發起集團訴訟,甚至由監管部門代投資者追償損失。
       
        1.律師主導的證券集團訴訟———以美國為例
       
        美國的證券集團訴訟往往由律師發動。原因很簡單,因為啟動集團訴訟需要投入較高成本,權利受到侵犯的單個當事人不愿意承擔該成本,相反,律師愿意將該成本作為取得回報的投資而主動發起集團訴訟。訴訟過程中,律師在征集集團成員、提出起訴要求和起訴理由、選擇起訴時機和管轄法院等實質問題上發揮著主導作用。
       
        律師之所以有強烈的意愿和動機主導集團訴訟,與美國特殊的訴訟費用和律師酬金制度密切相關。按照美國的訴訟費用制度,敗訴方原則上只需支付訴訟費用,不需要支付對方的律師費用。考慮到訴訟費用在整個訴訟成本當中占比很小,原告敗訴時的實際負擔主要是己方律師費。而勝訴酬金制的普遍運用,又讓原告將支付己方律師費用的訴訟成本轉嫁給律師。根據勝訴酬金制,律師可以與原告達成協議,約定倘若勝訴則從被告支付的賠償金(或者和解金)中提取一定比例(通常是20%~50%)作為律師費用,敗訴的話則分文不取。勝訴酬金制激勵了一批活躍于證券市場的專門代理投資者進行訴訟的律師,這些律師每天關注上市公司的信息披露情況和股票的市場表現,一旦發現上市公司信息披露文件存在疑點或股價出現異常波動,就會展開專業調查,如果發現上市公司或其他機構、個人有違法的情況,就立即組織集團訴訟。美國的實踐表明,律師等專業人士的積極參與,使得處于弱勢地位的中小投資者權益保障更加有力,也使得民事賠償機制在證券糾紛領域發揮出很強的威懾作用,成為對證券違法行為進行監督的強大力量。
       
        律師主導的證券集團訴訟盡管在促使上市公司遵守法律方面發揮了重要作用,但其自誕生之初就遭到了各種批評。其中最廣為詬病的就是“企業家式律師”(entrepreneurial lawyer)問題,即集團律師與集團成員的動機、目標不一致,律師為了自身的利益最大化而不惜犧牲集團成員利益。美國的風險酬金制允許律師可以進行風險代理,而訴訟周期長、訴訟費用高必然會導致代理律師前期投入大、風險大。相應地,勝訴后律師酬金當然也十分高昂。為了能迅速地獲得最大化利益,有些律師在和解時往往會做出較大讓步,導致被告賠償金額不足以賠償所有集團成員的損失。“濫訴”和“投機性訴訟”是律師主導的集團訴訟可能存在的最大問題。
       
        2.非營利組織主導的團體訴訟———以我國臺灣地區為例
       
        出于司法制度、訴訟文化等原因,東亞國家和地區多采用非營利組織主導的團體訴訟模式,我國臺灣地區的團體訴訟便是其中一例。
       
        我國臺灣地區“立法”機構于2002年通過“證券投資人暨期貨交易人保護法”(以下簡稱“投資人保護法”),并于2003年成立“財團法人證券投資人暨期貨交易人保護中心”(以下簡稱“投資人保護中心”),另辟蹊徑開創了由投資者保護中心這一非營利組織代投資人起訴的特殊模式。“投資人保護法”第28條賦予了投保機構主導團體訴訟的職權,“保護機構為維護公益,于其章程所定目的范圍內,對于造成多數證券投資人受損害之同一證券事件,得由二十人以上證券投資人授與仲裁或訴訟實施權,保護機構以自己之名義,提付仲裁或起訴”。
       
        投資人保護中心主導的團體訴訟有以下特點:第一,投資人保護中心可以對潛在的團體訴訟案件進行篩選。依據“財團法人證券投資人暨期貨交易人保護中心辦理團體訴訟或仲裁事件處理辦法”(以下簡稱“團體訴訟或仲裁事件處理辦法”)的規定,同一證券或期貨事件發生后,投資人保護中心經初步評估后,就是否受理團體訴訟以及受理之投資人范圍、資格、求償之被告及其法律依據報請董事會核準,經董事會核準后,投資人保護中心方可啟動團體訴訟。第二,投資人保護中心可以主動征集原告成員。臺灣地區并未采用美國的選擇退出模式,而是規定投資人保護中心獲得二十名受害投資人授權便可以自己的名義提起訴訟。實踐中,投資人保護中心會研究潛在的目標公司,確定擬起訴的公司名單,并將該名單公布在投資人保護中心的網站上。一旦超過二十名投資者授權,投資人保護中心將以自己的名義提起訴訟或仲裁。第三,通過配套措施保障團體訴訟的順利進行。如,投資人保護中心在起訴前有權請求發行人、證券商、證券服務業、期貨業或證券市場相關機構協助或提供文件、相關資料。又如,證券團體訴訟中投資人享受訴訟費減免機制,投資人在起訴階段無需繳納裁判費,也無需負擔律師費,如此一來,有效避免了律師追求巨額律師費而引起的“濫訴”現象。
       
        追求公共利益、避免“濫訴”以及配合監管部門的執法活動是非營利機構主導集團訴訟的主要優勢所在。然而,其缺點也顯而易見:首先非營利組織壟斷證券團體訴訟帶來的主要問題之一是缺乏效率;其次,公權力往往會給非營利組織資金補助甚至決定著非營利組織的人員安排,使得非營利組織的公益性和獨立性受到質疑;再次,非營利組織缺乏有效監督也常為人所詬病,非營利組織進行的是公益活動,其背后缺乏有效的監督者,況且,公益活動本身就是一個模糊的概念,很難對公益活動的效果進行評估。
       
        總體而言,美國式律師主導的證券欺詐民事訴訟利弊非常明顯,猶如硬幣的兩面,在帶來高效的私人執法的同時,也因濫訴、代理成本高、律師形象差成為美國社會批判的對象。而非營利組織主導的證券欺詐民事訴訟,雖能有效避免美國模式的“濫訴”問題,但是效率不高、獨立性存疑、缺乏監督也制約著非營利組織功能的發揮。
       
        3.證券監管部門主導———以我國香港地區為例
       
        除了律師主導和非營利性組織主導兩種集團訴訟(團體訴訟)主流模式外,我國香港特別行政區則采用由證券及期貨事務監察委員會(以下簡稱“香港證監會”)直接向證券違法責任人提起民事訴訟的方式,幫助受損投資者快速獲得民事賠償。
       
        2009年香港證監會訴“洪良國際”欺詐上市案中,香港證監會首次依據《證券及期貨條例》(Securities and Futures Ordinance,以下簡稱“SFO”)第213條請求原訟法庭頒布命令使交易各方恢復至訂立交易之前的狀況,香港高等法院原訟法庭同意香港證監會申請,判令“強制當事人恢復交易之前狀態”,即將洪良國際上市所募集的約10億元資金返還給約7700名投資者。
       
        在香港證監會訴“老虎基金”內幕交易案中,監管部門再次以SFO第213條為請求依據,要求法庭頒令凍結被告相應金額的財產并判令被告向內幕交易相對人返還款項,即恢復到交易前狀況。該案層層上訴至終審法院,終審法院在判決理由中強調第213條的立法目的是為由于市場失當行為而遭受損失的當事人提供救濟,在此類訴訟中,“證監會并非充當維護公眾利益的檢控官的角色,而是作為因被告違法行為而受損當事人集體利益的保護者”。至此,香港證監會借助證明標準相對較低的民事訴訟,請求法院頒布凍結財產、恢復交易前狀況、宣告合同無效或可撤銷等法庭命令,為受損投資者提供了快捷有效的民事救濟。
       
        香港證監會作為市場監管機構直接對證券欺詐責任人提起訴訟,有其特點和獨特價值。首先,提起訴訟的訴訟形式相對簡單,香港證監會作為單一原告提起訴訟,大大減少了集團訴訟中大量的原告對受訴法院產生的程序負擔和壓力。其次,能夠有效避免濫訴。香港證監會作為監管機構,其宗旨是維護投資者的集體利益、保障市場的公平和正常運行,一般不會出現為增加私人收益而濫訴的情形。實踐中,香港證監會越來越靈活地運用SFO第213條提起證券民事訴訟,根據《2018—2019年報》所述,證監會一年中共計對101名個人及公司提起了民事訴訟。
       
        然而,也應當清楚地認識到,香港證監會擁有法定的調查取證權力、廣泛的信息資源以及專業人才團隊和豐富辦案經驗,這些優勢使得其在民事訴訟中占據強勢地位。因此,當證券監管部門不具有前述優勢時,監管部門主導的民事訴訟模式是否能夠效仿與推廣,值得商榷。
       
        (三)域外集團訴訟的實施效果
       
        經考察,美國、我國臺灣地區和香港地區的證券群體性訴訟實踐,無論是采用退出制的律師主導的美國集團訴訟模式,還是采用加入制的非營利機構主導的我國臺灣地區團體訴訟模式,實踐中對不法企業產生了較強的威懾力,且在一定程度上彌補了投資者的損失。
       
        以美國集團訴訟為例,2019年,美國聯邦法院共受理集團訴訟433起,這是連續第三年案件量超過400起,投資者的索賠額高達5180億美元。其中有三分之二以上的案件被駁回,被告無須向原告作任何賠償,通過和解結案的總數僅為81例,和解結案的和解金平均數額為3100萬美元。集團訴訟下,上市公司面臨的訴訟風險日益增大,截至2019年10月,在美國主要證券交易所上市的公司有5454家,在截至2019年的20年間,新增證券集團訴訟案件數量與上市公司數量的比率從2.94%增加到7.94%。這意味著,上市公司面臨證券集團訴訟案件的幾率比20年前增加了一倍以上。
       
        以我國臺灣地區團體訴訟為例,2018年,投資人保護中心協助團體訴訟案件共10件(財報不實3件,操縱股價3件,內幕交易4件),賠償金額共計10.9億元新臺幣(約2.3億元人民幣),涉及投資者人數為1900余人。截至2017年底,投資人保護中心共已結案122件,賠償金額共計78億元新臺幣(約18億元人民幣),涉及投資者人數為22000余人。此外,投資人保護中心還與部分刑事被告、董監高、會計師、承銷商等達成和解,截至2017年,歷年來共替投資者取得約49億新臺幣(約11.3億元人民幣)的和解賠償金額。
       
        三、新《證券法》中證券集團訴訟制度的若干不足分析
       
        中國版證券集團訴訟是通過新《證券法》首次在我國證券民事訴訟中作出的嘗試,并首次將投保機構確立為群體性糾紛的訴訟代表人,盡管學界此前不乏對集團訴訟的研究,但新《證券法》的規定仍過于原則,且審判實踐經驗尚處于空白,在這種條件下確立的中國版集團訴訟制度,難免存在缺陷和不足,有待進一步完善,下文對此展開討論。
       
        (一)缺乏相應的程序性制度設計
       
        正如新《證券法》第1條所述,制定該法的目的是“為了規范證券發行和交易行為,保護投資者的合法權益,維護社會經濟秩序和社會公共利益,促進社會主義市場經濟的發展”,退出制集團訴訟正是保護投資者權益、維護社會公益的有效方式之一。與一般意義上的以損害賠償救濟為主要目的的民事訴訟不同的是,集團訴訟除了補償受害投資者之外,還具有威懾潛在不法者、提升公司治理、凈化證券市場秩序等功能。證券集團訴訟牽涉面極廣、法律關系復雜、法律流程較長,如何做好具體法律程序設計,保障證券集團訴訟的可操作性,是需要考慮的重要問題。遺憾的是,第3款對此只作出了原則性的規定,不具有可操作性。如前文分析,我國的集團訴訟兼具“退出制”和“投保機構主導訴訟”兩方面的特點,屬于訴訟制度的創新,如果不對其啟動、受理、集團成員的確認等關鍵訴訟程序作出具體規定的話,集團訴訟在實踐中將面臨不少阻力,甚至不排除其淪為一紙空文的可能。
       
        (二)投保機構的性質和職責不夠明確
       
        第3款的制度設計,在一定程度上突破了《民事訴訟法》項下訴訟代表人必須是當事人的限制,賦予了投保機構訴訟代表人的地位。不僅如此,綜觀新《證券法》全文,投保機構在證券糾紛處理中承擔以下五種法定職責:一是可受托代表發行人及證券公司方與受損投資者方達成協議;二是可依發行人及證券公司方、投資者方的申請,調解其糾紛;三是可支持受損投資者方提起訴訟;四是可受50名以上投資者委托作為代表人參加訴訟;五是持股行權,如行使股東提案權、質詢權、表決權等。誠然,賦予并加大投保機構法律職責,強化其參與程度,旨在更好地應對當下頻發的證券糾紛,然而,多重職責之下難免引發對投保機構性質不明、地位不清的擔憂。如:當投保機構既受到發行人、證券公司的委托,要求其與投資者達成協議,又受到投資者的委托,要求其作為訴訟代表人提起集團訴訟時,如何確保投保機構能夠從投資者利益出發代表投資者進行訴訟?
       
        投保機構在訴訟中的權限范圍尚不夠明確。投保機構是作為訴訟代表人參加集團訴訟的,然而,我國現有關于代表人訴訟的規定在一定程度上限制了訴訟代表人的處分權。《民事訴訟法》規定,代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求進行和解,必須經被代表的當事人同意。集團訴訟的特點之一便是原告人數眾多(新《證券法》規定是50人以上,實際可能成千上萬),如果投保機構的權限范圍限于《民事訴訟法》所規定之列,集團訴訟下代表人征求被代表的當事人意見的過程將變得異常冗長,必然會影響訴訟程序的順利進行、降低訴訟效率。
       
        此外,對投保機構行權的監督亦不可回避。眾所周知,擬制集團原告是集團訴訟具有威懾力的主要原因,我國的擬制集團原告是通過投保機構向法院登記確權主體來實現的。具體而言,經50名以上投資者委托的投保機構“可以”作為代表人參加訴訟,這就意味著投保機構可以選擇作為也可以選擇不作為代表人參加訴訟,當投保機構選擇不擔任代表人時,其自然也不用向法院進行確權登記,那么集團訴訟也將因未能擬制集團原告而“流產”。值得研究的是投保機構作出選擇的依據是什么。當投保機構拒絕50人以上投資者委托的時候,投資者是否有救濟措施?又或者,即使投保機構接受了投資者的委托,但其怠于行使或者濫用訴訟代表人職權時,投資者或者法院是否可以進行監督?
       
        (三)律師在集團訴訟中的角色和定位不清晰
       
        對于美國證券集團訴訟中律師的參與,有批評者認為原告集團律師在訴訟過程中有著自身的利益,而且原告集團成員對律師代理行為缺乏足夠有效的監督和控制,因此律師在和對方當事人進行博弈以及和解的過程中有可能將其律師自身的利益置于首要地位。我國新《證券法》的制度設計排除了律師提起集團訴訟的可能,只有投保機構是提起集團訴訟的唯一法定主體。
       
        盡管近年來投保機構在參與證券訴訟方面作了不少嘗試和創新,然而和專門從事證券訴訟的律師相比,投保機構的專業性和內在驅動力還略顯不足。本文認為,若因為律師可能存在利益驅動而否認律師在處理群體性證券糾紛中的專業性和不可或缺性,這無異于因噎廢食;相反,我國證券集團訴訟的順利有效推進離不開律師(尤其是專業能力較強的證券律師)的積極參與。在法律明確排除律師發起集團訴訟的情況下,律師是否還能參與集團訴訟、如何參與集團訴訟等,都不夠明確,值得進一步探討。
       
        四、完善中國版證券集團訴訟制度的幾點建議
       
        (一)完善集團訴訟的具體程序安排
       
        綜觀證券集團訴訟的整個流程,本文認為,至少以下環節需予以進一步明確:
       
        1.集團訴訟對象的選取
       
        鑒于集團訴訟客觀上將對被告(通常是上市公司及相關主體)造成極大打擊,同時由于并非所有虛假陳述、內幕交易、操縱市場等證券違法犯罪的主體都會成為證券集團訴訟的對象,因此投保機構在選擇集團訴訟對象時的公平公正性就成為不可回避的問題。本文建議,中國證監會和最高人民法院會商出臺集團訴訟案件相關細則,明確訴訟對象的選取標準,以“座談會紀要”等適當方式公布。以下幾個因素應當予以考慮:(1)案件的代表性。鑒于投保機構的公共資源有限,不可能也無必要對所有的證券違法犯罪對象提起集團訴訟,故應當優先選取典型的證券違法犯罪案件,如違法(犯罪)所得金額較大、事實清楚確鑿的案件。(2)涉及投資者的多寡。在同等情況下,應當優先選取涉及投資者更多的案件,這樣保護面更廣,集團訴訟的效率更高。(3)案件的社會影響。應當優先選取社會影響大的案件提起集團訴訟。(4)案件的難易程度。由于集團訴訟在我國是一個新事物,且威力巨大,因此投保機構應當以相當審慎的態度來對待,應本著先易后難、穩步推進的原則予以實施。本文建議以證券監管部門已經作出行政處罰或者法院已作出刑事處罰為提起集團訴訟的前提。盡管我國已取消了因虛假陳述、內幕交易和市場操縱行為引發的民事賠償案件中的行政處罰或刑事處罰的前置條件,但將行政處罰或者刑事判決作為選取集團案件的前置條件,有利于消除集團訴訟中的不確定性,避免可能出現的反復,且有利于提高訴訟效率。
       
        2.請求證券登記結算機構確定適格原告名單
       
        投保機構確定集團訴訟對象并接受(或主動征集到)50名以上投資者委托成為訴訟代表人后,應當向證券登記結算機構申請確定適格原告名單。在此,投保機構應當明確適格原告的選取標準。證券登記結算機構提供的原告數據非常重要,其一方面明確了權利人范圍,即哪些投資者可以參與到該集團訴訟中,另一方面確定了投資者交易數據,據此可以計算確定投資者損失,進而在集團訴訟中主張民事賠償。
       
        3.向法院起訴并請求法院予以公告
       
        投保機構取得相應適格投資者數據后,向法院提起集團訴訟,并申請將適格原告予以登記。由于我國集團訴訟實行“默示加入、明示退出”,因此應當在程序上保障投資者有知情并退出的機會和權利。本文建議,法院受理集團訴訟后,應通過法院公告欄、《人民法院報》《中國證券報》及中國證監會指定的其他信息披露方式公告所有原告的身份,要求不愿意參加該訴訟的投資者在一定期間內向法院作出明確意思表示。當然,法院在通知中還應根據案件的情況載明對集團的賠償總額和單位股份的賠償額、訴訟代表人的聯系信息,以及法官認為有必要載明的其他信息。
       
        4.法院審理并判決
       
        法院審理集團訴訟案件時,與個人提起的同類證券民事訴訟相比,在專業問題上并不具有特殊性。在程序上可能存在一些技術性問題,比如如何高質高效地計算好成千上萬原告的應獲賠金額、如何更好地與證監會及相關部門溝通協助等。此外,由于集團訴訟牽涉面太廣,很容易成為社會、市場關注的焦點,法院在審理時如何適當地做好輿情管理也是一個挑戰。
       
        5.賠償金支付給全體原告
       
        法院判決后,若被告沒有主動履行判決,投保機構應申請執行。賠償金到位后,投保機構應請求證券登記結算機構配合,及時將相應金額準確劃付到各投資者賬戶。
       
        (二)明確投保機構的性質與法律職責
       
        投保機構作為中國版證券集團訴訟中的重要參與主體,其行為直接影響訴訟的公正性,有必要對投保機構在訴訟過程中的地位及職責作進一步的明確。
       
        首先,通過立法賦予投保機構更多的職權。如果新《證券法》仍完全在《民事訴訟法》的框架下運行,會帶來不少問題。根據《民事訴訟法》第54條第3款,代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求,進行和解,必須經被代表的當事人同意,亦即代表人必須經登記的被代表人特別授權。而在實行退出制集團訴訟時,取得所有集團成員的特別授權顯然是不現實的。但如無特別授權,投保機構又無法與被告進行調解、和解,這似乎不符合我國鼓勵調解、和解,構建多元化糾紛解決機制的立法和司法態度。本文建議,新《證券法》下投保機構作為集團訴訟代表人,其職權不應囿于《民事訴訟法》的相關限制,作為“特殊的”訴訟代表人,投保機構應當享有“特殊的”職權。選定集團訴訟案件時,投保機構應當享有一定的自由裁量權,即根據案件選取標準以及投保機構的專業判斷,決定是否接受投資者的委托并成為訴訟代表人。此外,投保機構承擔著集團訴訟中“首席原告”的職責,其有權指定律師,有權代表全體集團成員變更、放棄訴訟請求,有權與被告進行和解,等等。甚至,還應當賦予投保機構一定的調查權,以便其獲得提起集團訴訟時所需的證據材料。
       
        其次,法院應對投保機構的訴訟活動進行監督。監督貫穿于集團訴訟的各個方面,包括投保機構是否接受委托擔任訴訟代理人、是否及時向法院進行集團訴訟成員的登記、是否及時主張執行并協助向投資者劃付賠償金等等,以確保投保機構既不消極應對、也不過分行權。同時,中國證監會作為行業監管部門也應對投保機構的訴訟行為予以指導、監督。
       
        再次,充分發揮投保機構在定損方面的專業技術優勢。以投服中心為例,投服中心在參與證券訴訟糾紛方面有著豐富的經驗,從首起支持訴訟“匹凸匹”案件,到參與上海金融法院首例示范判決案件,投服中心在訴訟過程中主要承擔著損失計算的職責。2019年2月,投服中心研發的虛假陳述損失計算軟件已投入使用,接下來,面對集團訴訟中海量投資者損失計算問題,投服中心可利用其技術優勢,精準高效地實現大規模的受損投資者損失計算。考慮到投保機構在擔任訴訟代表人時代表的是原告一方利益,從理論上講其不宜再接受法院委托在該案中從事專業輔助工作。一個較為合適且可操作的方案是,在由某投保機構擔任訴訟代表人或支持訴訟角色的案件中,法院委托另外的專業投保機構從事具體技術輔助工作。當然,這些技術輔助工作的結果并不具有當然的證據效力,應像其他證據一樣接受法庭審查。
       
        (三)鼓勵律師參與集團訴訟
       
        如前文所分析,在集團訴訟案件中,投保機構作為訴訟代表人,有權委托律師作為代理人參與集團訴訟活動,本文認為應當鼓勵律師參與證券集團訴訟。近年來,隨著被行政處罰的上市公司數量激增,越來越多的律師加入證券維權隊伍,參與代理證券虛假陳述案,我國已涌現出一批專業能力強、證券訴訟經驗豐富的律師群體。據了解,目前全國約有近百位律師專門代理投資者證券虛假陳述案件。作為“私人檢察官”,證券律師已形成了一套成熟的工作模式,一旦上市公司因信息披露違法被證券監管部門行政處罰,維權律師便會公開征集符合索賠區間的投資者向上市公司進行索賠,甚至在行政處罰事先告知階段,維權律師便開始進行預征集。根據新浪股民維權平臺統計,因涉嫌虛假陳述而正處于被維權律師公開征集索賠的上市公司多達幾百家。
       
        律師的參與可以彌補投保機構作為訴訟代表人在訴訟技能和積極性上的不足。面對繁雜、耗資巨大、耗時過久的證券訴訟,不少小額原告投資者往往打退堂鼓,放棄通過訴訟取得賠償的權利。新《證券法》制度下,即便將投保機構作為訴訟代表人,限于其參與訴訟經驗不足、缺乏相應的激勵機制等原因,實施效果如何尚待進一步觀察。而律師的參與恰恰可以彌補當前訴訟代表人制度的不足,以美國為例,集團訴訟主要是靠律師的加入得以提起和推進。律師的加入,無疑可以很好地彌補原告投資者以及訴訟代表人在專業和動力上的不足。
       
        為鼓勵律師參與集團訴訟,可適當改變公益律師的付費模式。此前投服中心在進行證券支持訴訟時,是通過聘任公益律師來代理的。公益律師代理通常是無償的或僅須由投服中心給予適當補助。本文認為,集團訴訟不同于證券支持訴訟,證券支持訴訟僅是選取典型案件,支持個別、少數投資人進行訴訟,并非支持全部適格投資人進行訴訟,工作量和復雜程度與集團訴訟完全不同。短期試點而言,或可使用聘請公益律師的方式,但從長遠來看,還是應向代理律師支付一定律師費更為合理。當然,在中國特色的集團訴訟制度下,為了避免擾訴、濫訴,避免因律師費過高導致投資者賠償金額大為減少的問題,我們當然不能實行美國式的高比例勝訴酬金制。本文建議,10%左右的勝訴酬金是比較合理、適當的;或者可以參考最高人民法院關于破產管理人報酬的規定,實行律師收費比例累退制。勝訴酬金的比例可由法院進行審查并確認。
       
        意大利著名法學教授莫諾·卡佩萊蒂曾斷言:“新型社會的、集體的、分散的權利和利益,只有通過同樣新型社會的、集體的、分散的救濟程序才能得以維護。”我國新《證券法》首次在證券糾紛領域引入投保機構主導的“默示加入、明示退出”的集團訴訟制度,正是運用“集體性”的救濟程序應對“分散的”利益損失的大膽創新與嘗試。然而,徒法不足以自行,新《證券法》第95條第3款僅僅是中國版證券集團訴訟的原則性、框架性制度設計,落實到具體層面,還需要配套規則予以支撐,我們期待中國的證券監管部門和司法機關積極行使職責、運用智慧,完善中國證券集團訴訟的細則,從實體和程序兩方面提高該項制度的可操作性,真正實現私人訴訟和公共執法在證券糾紛領域的良好結合,使證券集團訴訟成為一項“活”的而不是停留在紙面上的、真正能夠較好保護中小投資者合法權益的、促進我國證券市場長期健康發展的制度利器。

      【作者簡介】
      黃江東,國浩律師(上海)事務所資深顧問,華東政法大學兼職教授;施蕾,國浩律師(上海)事務所律師助理。

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