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    掛靠人直接向發包人主張工程款的請求權基礎探討
    2021/12/28 22:15:25  點擊率[334]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】合同法
      【出處】本網首發
      【寫作時間】2021年
      【中文關鍵字】實際施工人;掛靠人;工程款
      【全文】

        一、前言
       
        掛靠在我國很多行業大量存在,建筑市場對掛靠是屢禁不止。由 于為保障工程質量,保護公眾安全,我國建筑市場實行嚴格的準入制度,建設工程行政主管部門對于建筑施工企業的資質、發承包的招投 標程序等有較多的要求,從而滋生許多借用資質與名義的現象出現, 大量施工企業或者實際施工人通過掛靠、聯營、內部承包等違規形式 借用有相應資質的建筑施工企業名義承攬相關的工程項目。在當前的司法實踐中,對掛靠人如何主張工程款存有諸多爭議。
       
        二、掛靠的定義及認定標準
       
        1、司法實踐中通常將“沒有資質的實際施工人借用有資質的建 筑施工企業名義”承攬建設工程的行為界定為“掛靠”。住房和城鄉 建設部于 2019 年 1 月 1 日頒布的《建筑工程施工發包與承包違法行 為認定查處管理辦法》第九條規定:本辦法所稱掛靠,是指單位或個 人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工 程,包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。
       
        在掛靠關系中,通常借用資質的一方稱為掛靠人,出借借用資質的一方為被掛靠人。
       
        2、《建筑法》第二十六條第二款規定:“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者 個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。” 依據本條規定,凡是轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人使 用本單位名義承攬建設工程的,均屬于借用資質或者資質掛靠行為。
       
        在最高人民法院司法解釋中對掛靠的認定沒有作專門規定,部分高級人民法院以指導意見的形式規定了司法實踐中掛靠的認定標準, 如四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑 難問題的解答(川高法民一〔2015〕3 號)、江蘇省高級人民法院關 于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(蘇高法審委 〔2008〕26 號)等。
       
        按住房和城鄉建設部在上述查處管理辦法第十條的規定,掛靠的主要情形為:(1)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承 攬工程;(2)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程(包括資質等 級低的借用資質等級高的、資質等級高的借用資質等級低的、相同資 質等級相互借用的);(3)轉包情形中有證據證明屬于掛靠的。
       
        3、綜合上述關于掛靠的認定規定,按最高人民法院建設工程司 法解釋理解與適用中的觀點,掛靠的主要特征具有兩個核心要素有: 一是掛靠人沒有資質或者超越資質,且與被掛靠單位沒有勞動或隸屬 關系;二是掛靠人為了規避資質許可限制而以具有相應資質的被掛靠 單位的名義承攬工程。
       
        三、掛靠情形下各方法律關系分析
       
        1、在掛靠情形下包括發包人、被掛靠人、掛靠人三方主體,存在發包人與被掛靠人之間簽訂的建設工程施工合同和掛靠人與被掛 靠人之間的掛靠關系兩個法律關系。該建設工程施工合同系掛靠人借 用被掛靠人資質、名義與發包人簽訂,并由掛靠人組織施工、實際履 行建設工程施工合同義務。掛靠關系本質上是掛靠人借用被掛靠人的名義、資質承攬建設工程。被掛靠人與發包人之間簽訂建設工程施工合同不是被掛靠人的真實意思表示,實質上隱藏掛靠人借用被掛靠人 的資質與發包人簽訂建設工程施工合同這一法律行為。掛靠人借用被 掛靠人資質與發包人簽訂建設工程施工合同包含兩個民事法律行為, 即被掛靠人以虛假意思表示與發包人簽訂建設工程施工合同的民事 法律行為和以虛假意思表示隱藏掛靠人借用被掛靠人的資質與發包人簽訂建設工程施工合同的民事法律行為。
       
        2、依據《民法典》第一百四十六條:“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事 法律行為的效力,依照有關法律規定處理。” 之規定,被掛靠人以 虛假意思表示與發包人簽訂建設工程施工合同的民事法律行為無效, 而掛靠人借用被掛靠人的資質與發包人簽訂建設工程施工合同的民 事法律行為應當依照有關法律規定確定效力。《民法總則》第一百四十三條規定:“具備下列條件的民事法律行為有效:(一)行為人具 有相應的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律、行 政法規的強制性規定,不違背公序良俗。” 掛靠人借用被掛靠人的資質與發包人簽訂建設工程施工合同違反《建筑法》第二十六條等強 制性規定,該建設工程施工合同無效。
       
        3、在掛靠情形下,掛靠人從招投標、合同簽訂階段就開始參與承攬建設工程,發包人通常知道掛靠人借用被掛靠人的資質簽訂建設工程施工合同。在與被掛靠人簽訂建設工程施工合同時或者在后來的 施工過程中,如果發包人明知掛靠人借用被掛靠人資質簽訂施工合同、 組織施工的情況,尤其在施工過程中,發包人明知掛靠人對工程自主 組織施工、自負盈虧,發包人向掛靠人直接撥付工程款的,在發包人與掛靠人之間已建立了互相認可的意思表示,此時掛靠人與發包人已 實際履行了發包人與被掛靠人之間簽訂的建設工程施工合同,掛靠人與發包人就形成了事實上的權利義務關系。
       
        四、掛靠人直接向發包人主張工程款的請求權基礎
       
        1、在掛靠人與發包人形成了事實上的權利義務關系的情況下, 發包人是明知掛靠人借用被掛靠人資質簽訂施工合同、組織施工,雙 方實際有簽訂建設工程施工合同意思表示,或者發包人在合同簽訂后 知道存在掛靠情況,認可掛靠人借用被掛靠人資質履行已簽訂的建設 工程施工合同,雙方就該建設工程的相互權利義務形成了合意。只是 雙方之間形成的意思表示違反了法律、行政法規的強制性規定,故不 能得到法律認可的后果,不產生合同效力即合同之債,但要產生以民法典的規定為依據的效力,即掛靠方與發包人之間就建設工程施工合同之標的產生了實質性的法律關系,雙方之間會基于這些法律關系產 生債法上的請求權。
       
        2、在掛靠人與發包人形成了事實上的權利義務關系的情況下, 建設工程經驗收合格的,依據《民法典》第七百九十三條:“建設工程施工合同無效,但是建設工程經驗收合格的,可以參照合同關于工 程價款的約定折價補償承包人。”之規定,掛靠人有權直接向發包人請求參照合同約定支付工程價款。
       
        3、在司法實踐中,2015 年四川省高級人民法院在(川高法民一 〔2015〕3 號)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題 的解答》中規定:“發包人知曉并認可實際施工人借用資質施工,能夠認定發包人實際與實際施工人建立建設工程施工合同關系,實際施工人要求發包人直接承擔工程價款支付責任的,應予支持。”明確規定了支持掛靠人直接向發包人主張工程款的前提條件是發包人知曉 并認可實際施工人借用資質施工,能夠認定發包人實際與實際施工人 建立建設工程施工合同關系。
       
        最高人民法院在(2019)最高法民再 329 號四川中頂建設工程有限公司與朱天軍、烏蘭縣自然資源局建設工程施工合同糾紛案民事判 中認為:朱天軍借用中頂公司的資質與烏蘭縣國土資源局簽訂案涉施工合同,中頂公司作為被借用資質方,欠缺與發包人烏蘭縣國土資源 局訂立施工合同的真實意思表示,中頂公司與烏蘭縣國土資源局不存在實質性的法律關系。本案中,朱天軍作為案涉工程的實際施工人與 發包人烏蘭縣國土資源局在訂立和履行施工合同的過程中,形成事實 上的法律關系,朱天軍有權向烏蘭縣國土資源局主張工程款。
       
        最高人民法院在(2019)最高法民終1350 號陳亞軍與阜陽兩醫院及第三人江西四建建設工程施工合同糾紛案二審民事裁定中認為:“如果相對人在簽訂協議時知道掛靠事實,即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示,則掛靠人和發包人之間可能直接形成事實上的合同權利義務關系,掛靠人可直接向發包人主張權利。即無論屬于上述何種情形,均不能僅以存在掛靠關系而簡單否定掛靠人享有 的工程價款請求權。”最高人民法院的前述判例,均支持掛靠人和發包人之間形成事實上的法律關系的,掛靠人有權直接向發包人主張權利。
       
        五、掛靠人不能適用建工司法解釋突破合同相對性的規定
       
        1、2020《施工合同司法解釋一》第四十三條規定:“實際施工 人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。 實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者 違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人 建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實 際施工人承擔責任。”本條整合了 2004 年《建設工程司法解釋》第 26 條和 2018 年《建設工程司法解釋》第 24 條的規定,基于保護處 于弱勢地位的建筑工人權益的目的,突破合同相對性,規定實際施工人以發包人為被告主張權利,但本條僅規定了轉包合同的承包人和違法分包合同的承包人這兩類實際施工人可以突破合同相對性,以發包 人為被告主張權利。因此,掛靠人不能直接適用本條規定向發包人主 張權利。
       
        2、前述(2019)最高法民終 1350 號陳亞軍與阜陽兩醫院及第三 人江西四建建設工程施工合同糾紛案中,最高人民法院認為:“在處理無資質的企業或個人掛靠有資質的建筑企業承攬工程時,應進一步審查合同相對人是否善意、在簽訂協議時是否知道掛靠事實來作出相 應認定。如果相對人不知曉掛靠事實,有理由相信承包人就是被掛靠 人,則應優先保護善意相對人,雙方所簽訂協議直接約束善意相對人 和被掛靠人,此時掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉包關系,實際施工人可就案涉工程價款請求承包人和發包人承擔相應的民事責 任”。
       
        在現實中掛靠與轉包隱蔽性強,二者界限較模糊,不易區分,發包人對掛靠不知情的情形下,如構成轉包,掛靠人可向發包人主張權 利。《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第八條對“承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位(包括母公司承接建 筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形) 或個人施工的”等九種情形作出規定:“存在下列情形之一的,應當認定為轉包,但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外:(一) 承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位(包括母公司承接建筑工 程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形)或個人施工的;”如果當事人無證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的, 應當認定為轉包。在這種情況下,此處的“掛靠人”有權依據《施工合同司法解釋一》第四十三條向發包人主張權利。
       
        六、結語
       
        在司法實務中,掛靠情形下的實際施工人,由于不能適用建工司 法解釋突破合同相對性的規定,主張工程款債權的難度遠遠大于轉包情形下的實際施工人。掛靠情形下,掛靠人有權直接向發包人主張權利的前提條件之一就是掛靠人和發包人之間形成事實上的法律關系。 掛靠人直接提起針對發包人的訴訟,應事先充分做好預案,嚴格審查掛靠的具體情節,準確把握發包人與掛靠人是否形成事實上的法律關系。

      【作者簡介】
      鄧天國,四川永茂律師事務所律師。
      【參考文獻】
      {1}李春艷,《掛靠與轉包對實際施工人工程款請求權的影響》,《人民司法·案例》2016年第35期(總第766期)。
      {2}冉克平:《論借名實施法律行為的效果》,《法學》2014年第2期。
      {3}最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2019年版。
      {4}最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋(一)理解與適用》,人民法院出版社2021年版。

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