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    程序型公司法的證成與實現
    2022/1/18 8:43:01  點擊率[756]  評論[1]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】公司法
      【出處】《當代法學》2022年第1期
      【寫作時間】2022年
      【中文摘要】無論是倡導從管制型公司法轉向自治型公司法,還是借鑒合同正義形塑公司正義,抑或是著力于服務型公司法的打造,均需通過體系化、精細化與正當化的具體程序才能予以有力保障與充分實現。但我國重實體輕程序的傳統觀念以及對公司法程序規范的定位偏失導致公司法文本存在程序規范簡陋粗疏、有實體權利但無對應程序、應有但未有程序等諸多缺陷,并引發內部爭議激烈化、公司糾紛外部化和實體權利虛設化之弊端。因此,有必要重塑公司法程序性規范價值,將其定位由反應性、單一型、內部化轉向前瞻性、復合型與內外部結合,擴充多元化的程序性規范來源,并從體系化、實體權利與程序規則良性互動人手以精細設計公司法程序性規范,同時采用利益衡量方法作為具體程序規范設計的指引,以構建一部衡平多方利益訴求、飽含公平正義的程序型公司法。
      【中文關鍵字】程序型公司法;程序價值;公司決議;股東民主;利益衡量
      【全文】

        一、問題的提出
       
        公司法修改已成后民法典時代理論界與實務界之共識,但如何以修、作何之改則可謂百家爭鳴。我國《公司法》從1993年頒布至今,在很大程度上已摒棄過往“重安全、輕效率;重防弊、輕興利;重管制、輕自治;重國有、輕民營;重倡導、輕操作”的立法理念與規范價值,特別是2005年的大幅度修改,使我國公司法可訴性得以增強,公司法的現代化也似有小荷才露尖尖角之勢。但近年來公司內部矛盾日益激烈化,使得公司糾紛外部化(訴訟化)愈發明顯,盈千累萬的公司糾紛案件固然佐證了我國公司法具有較強可訴性,但是否也從一側面暴露我國公司法現有規則無法更好解決公司內部矛盾?此外,國內紛繁復雜的商事創新實踐、資本市場步履不停的改革以及市場經濟的深度發展也對公司法的規范基礎、理論體系與價值理念提出更高要求,即我國公司法何以能更好地服務于市場經濟的發展并實現與之良性互動?凡此種種,雖不一而足,但歸根到底,抵背扼喉之處在于:如何把握此次公司法修改的良好契機,進一步推動公司法從文本主義向實踐主義轉向,實現公司法在制度層面和體系層面的現代化,并最終借此重塑我國公司法的精神。有鑒于此,本文另辟蹊徑,從公司法的程序性規范入手,指出我國現有公司法程序性規范的不足之處以及因此產生的種種問題,并提出應當構建一部程序型公司法。
       
        二、程序型公司法的正當性基礎
       
        (一)現有公司法價值取向
       
        1.自治型公司法
       
        我國公司法應當從管制型走向自治型是國內目前的主流觀點。事實上,從公司法制定之初,便存在著管制與自治之論爭。在剛確立“社會主義市場經濟”大背景之下制定的1993年《公司法》,本身肩負著整頓規范形形色色的公司和服務于國有企業改革的兩大使命。這種整頓與服務的背后,必然意味著公司法須植入各種強制性規則,以有效規范公司行為和推行國有企業的公司化改造。然而,隨著計劃經濟向市場經濟的有效轉型,管制色彩濃厚的公司法實際上嚴重限制了公司自由,而自由是企業的天性,有學者直言偏向于管制的失衡公司法實際上已淪落為一部純粹的企業管制法,難以肩負起推動我國市場經濟發展的重任,因此應當重新確立公司法的自由主義精神。也有學者認為無論是從制度邏輯考量的內生性要求,抑或是國際競爭視域下的現實性需要,我國公司法皆應當充分尊重公司的意思自治和行為自由,以構建一部自治型公司法。在此種價值導向倡議下,學者從不同角度闡述了公司法具體制度或規范體系的修改意見。學界雖有個別聲音或源于對公司契約論的批判性反思,或從尊重我國政府管制的現實情境出發,或從私人公司法與公共規制的關系入手,認為不宜過于偏重自治而滑向另一個極端,但這種聲音的背后,實際上并未抹殺他們對公司自治的肯認,只不過是善意提醒應當在自治與管制之間拿捏好分寸而已。
       
        2.正義型公司法
       
        自由主義文本的公司法固然可以激活并釋放市場主體的自主性與積極性,但純粹以市場規則取代政府規制,完全漠視有形之手的功能,亦會暴露公司自治的弊端,因為公司組織和財產關系的邏輯注定公司自治具有天然局限性。鑒此,有學者提出應借鑒合同正義原則的經驗,引入公司正義,使之成為與公司自治并肩作戰的基本原則,以此構建一部正義型的公司法。公司正義與公司自治在多數情況下并不沖突甚或相互包容,因為某些特定規則既是公司自治之彰顯,也是公司正義之體現。在司法裁判中,某一行為既可從公司自治的維度加以闡述,也可在公司正義中獲得佐證。但在某些特定情形下,兩者也可能出現沖突,特別是在公司自治過度擴張時,公司內部主體假以自治之名而行損公肥私之事并不罕見。事實上,無論是在集中型股權結構下大股東侵吞中小股東利益,抑或是在分散型股權結構中內部董事通過內部人控制損害弱勢股東利益,這些行為與事例不僅比比皆是,更成為公司法規則設計亟待解決的代理成本問題。而公司正義的破土而出,可在很大程度上降低代理成本,通過立法和司法的方式為公司自治劃定范圍并進行司法審查,以矯正因公司自治被濫用或失衡所導致的種種不正義。
       
        3.服務型公司法
       
        有學者認為無論是從公司契約論的角度出發,還是從營商環境優化改革的現實背景切入,甚?或是從市場主體內在治理的制度需求著手,我國公司法都應當是一部服務型公司法。服務型公司法的落腳點在于“服”,即通過破解公司法“知識源”供給長期不均衡、打破公司合同范本“老化”現象,以及擺脫過分依賴后置型公司合同“漏洞”填補機制的方式,實現私人治理維度從保守主義向積極主義的轉向以及國家戰略高度從“促增長”向“提質量”的轉向,以構建一部以“服務型”作為價值定位、以“服務品質”作為驗收標準的中國公司法。服務型公司法的立論雖仍以遵循自由主義為前提,但實質上已跳出傳統公司法關于管制與自治這一無休止爭論的認知藩籬,而試圖在文本與規范層面提出通過“做加法”的形式,增加指引性強、選擇性多、示范性高和可排除性明確的條款,使我國未來公司法更像是一部可供市場主體翻閱的說明書或指導手冊。“服務型”理念的提出,可謂使公司法價值取向論爭暗室逢燈。
       
        (二)程序型公司法的引入
       
        上述三種公司價值理念或導向各有其正當性依據。自治型公司法是正義型公司法的基礎與前提,正義型公司法是對自治型公司法的補充與矯正,而服務型公司法雖抽離于自治型公司法與正義型公司法,卻分別為二者搭建通往市場主體之路,并使得二者之實現變得更為切實可行。但上述三種價值理念最終落地仍需程序作為依托,其原因在于作為組織或團體的公司具有集中進行決策和指揮的特性。這意味著即便出現能操縱公司之人,該操縱股東也須遵循公司內部的等級制度,并通過治理機構來管理公司。此外,囿于社員人格與公司人格之分離,當自然人可以通過法律規定、當事人約定或交易習慣認可的作為或不作為的方式作出意思表示時,社員之間的“合意”唯有通過股東會決議等方式才能轉化為公司“共意”,社員之間的“沖突”也唯有依賴于公司內部各種程序化的規則才能表征為“妥協”,才能讓少部分不滿的股東“心服口服”。由此可見,“意思表示+程序”乃團體法法律行為之規范結構,團體法注重程序,將一定程序和特定權限作為意思表示的要素。因此,公司法乃團體之法,而團體之法,歸根到底是程序之法。
       
        以此觀之,自治型公司法的核心要素在于充分尊重公司的意思自治,而公司意思最終需以公司決議的形式作出,其需要遵循決議規則,而這些決議規則基本上是程序性規則,對程序規則的違反將會導致決議瑕疵并進而遭受法律上的責難。因此,自治型公司法的落腳點歸于程序性規范的安排與調整。此外,正義型公司法固然需要實體正義與程序正義兩大基本構造,但公司法正義更多表現為程序正義,因為程序不僅是實體權利的依據,更具有獨立于實體權利的價值特性。程序法并非是助法(auxiliary law)或附帶性規范(adjective law),恰恰相反,實體權利如果未經一定程序予以彰顯,則無疑是一種“權利假象”,故公司法之正義也需體現為具體的程序規范。最后,服務型公司法的核心要義在于如何(更好地)提供服務,無論是通過擴容缺省性規范,抑或是提供大量清單式指引,均離不開體系化與精細化的程序制度。
       
        三、傳統公司法缺憾:重實體輕程序
       
        程序規范之于公司法而言,不僅是實現公司自治與正義的必要條件,更是彰顯服務型公司法的顯要標志之一。但頗為可惜的是,我國公司法歷次修改在程序規范上雖漸有改進,但總體而言,仍有重實體輕程序的濃厚色彩,也使得我國公司法出現結構性失衡。正如學者所言,我國立法對程序的認識仍停留于將其作為程序法與公法之構成要素,在私法領域,程序價值并沒有被真正地挖掘與重視這背后可能存在兩個原因:其一,從法理層面而言,程序法長期以來被視為是實體法的工具與手段。中國自上古之世,雖已有諸如訴訟、管轄登記與裁量標準之規定,后至近代,亦設有上訴與京控、證據與糾問等可觀之程序,但這些程序法一直被實體法涵攝于內,不被視為具有獨立存在之價值。正如馬克思?韋伯所言,中國傳統法律中形式主義的要素十分稀薄。在此影響之下,我國公司法重實體而輕程序也就不足為奇。其二,從我國改革開放至今的立法模式而言,我國立法者雖已注意到程序規范具有防止和限制恣意的效果,但在具體立法中,通過程序縮減恣意的同時往往也壓抑了選擇,而選擇恰好是程序法的核心價值所在。在我國公司法立法過程中,立法者擔心程序過多會削弱公司“自治”,程序過少則會降低公司法的可適用性。最終的立法安排則是通過減少選擇的方式重新調整程序規范,但此種立法模式使得公司法出現諸多弊端。
       
        (一)實體法對公司法影響的嚴重失衡
       
        重實體輕程序在公司法文本的首要表現便是實體法對公司法規范影響的嚴重失衡,這主要體現在公司法的諸多規范條文或多或少地秉持了實體法的精神:即過于強調主體的權利與義務。作為公司法核心的公司治理,法律本應通過各種程序性規范限定公司內部各主體的行權邊界,并進而構建出一個權力制衡、運行高效的現代化公司治理模式。但遺憾的是,因受實體法的嚴重侵蝕,我國公司法在公司治理方面過于注重主體權利與義務,比如大費周章地對股東會、董事會和監事會職權進行一一列舉,卻忽略了這些權利的行使很大程度上需要依托具體程序。即便在義務方面,公司法關于董事勤勉義務這一實體規定,也因缺乏可操作性的程序規范而致使其形同具文。故此,偏重于實體法的公司法如同腐子,因為缺乏程序法的依托,實體法上的權利難以完整實現,實體法上的義務也無法真正落地。
       
        (二)公司法既有程序規則的定位偏差
       
        我國公司法對程序規則的定位存在偏差,即大部分程序規則設計主要局限于糾紛解決的前置程序和司法介入公司治理的程序干預,而忽視了程序本身也可以解決內部糾紛這一特性。最為典型的是股東分紅權糾紛,如公司連續五年符合分紅條件但一直不分紅,股東只能依據《公司法》第74條的規定提起股權回購之訴,但這種要求公司以合理價格回購其股權的無奈之舉,在實踐中也極易被公司或大股東所規避。再者,《公司法司法解釋(四)》第15條)的“但書條款”指出在沒有股東會分紅決議的情況下,如符合“違反法律規定濫用股東權利導致公司不分配利潤,給其他股東造成損失的”這一要件,法院也應支持股東分紅訴求。事實上,股東要成功舉證并扭轉局面的可能性微乎其微。這種法律規定的背后固然有對“司法歸司法、商業歸商業”的尊重,但問題在于公司法在賦予股東分紅權的同時,卻沒有植入可供有效執行該權利的程序。這種偏差定位致使既有程序性規范難以有效搭建文本實體權利走向實踐實體權利的橋梁。
       
        (三)常規性程序規則的粗疏與簡陋
       
        我國公司法的程序性規范不僅存在定位偏差,很多規則也存在過于簡單粗陋的弊端。程序性規范與實體性規范在立法層面的一大區別是后者可純粹以宣示性條款示于眾人,這些披著實體外衣但內中空空如也的實體宣示性條款無需承載行為模式和法律后果等要素。但程序性規范則不同,其既無法對外宣示某種價值理念,也無法作為花瓶裝飾高高掛起。程序性規范必須周全精準,否則可能形同虛設。然而,我國公司法的程序性規范卻簡單粗疏,特別是常規性的程序規則,更是極為簡陋。這種粗糙的程序性規則,也有違全球公司法立法潮流。歷經8年才修成正果的英國《2006年公司法》有1300條規定和16個附件,當中關于股東會會議規則的條文就多達81個。美國《特拉華州普通公司法》的法條數量雖僅有398條,但單個法條動輒千字,單就股東會會議規則就有23個條文對其予以周全規制。法條數量與施行成效雖并不必然呈正相關關系,但至少可側面映射出總數只有218條條文的中國公司法,其常規性程序之粗糙和簡陋,而這顯然需大刀闊斧予以改進與完善。
       
        四、我國公司法程序性規范偏失的表征與后果
       
        (一)程序性規范偏失的具體表征
       
        1.有程序但不周全
       
        受限于對程序規范的認識偏差及其他種種原因,我國公司法有大量程序規范存在“有程序但不周全”的弊端。恰恰是這種不周全的程序規范,導致我國公司法在運行過程中爭議不斷,并在某種程度上激發并加劇公司內部矛盾。比如在股東會決議的程序性瑕疵效力方面,現行公司法文本的輕描淡寫引發甚至激化了股東之間的矛盾與沖突。《公司法司法解釋(四)》試圖對此問題予以正面回應和細化,但此規定仍然沒有從體系化的高度解釋并明確程序性瑕疵決議的效力,因為就決議而言,其本質是一種依據一定法律程序所呈現的結果,因而也是一種經由一定程序獲得團體意思決定的團體法機制。因此,對決議效力的評價,也應當圍繞生成該決議的一系列程序展開。系列程序中的任何一個程序均有可能出現瑕疵,而一個程序的瑕疵既可能僅對決議產生微乎其微的影響,也可能產生實質性重大影響。
       
        2.有權利但無對應程序
       
        權利的實現與保障需要相應的程序,否則實體權利便可能搖搖欲墜。我國2005年《公司法》的修改被不少學者贊賞,其主要原因在于增設了眾多賦權性規范,并加強了中小股東保護機制但這些股東權利最終是否能落地開花,離不開具體的程序性規范。縱覽我國公司法規定的諸多股東權利,有不少因缺乏具體程序的依托而無法發揮其應有之效果。比如我國公司法賦予股東對公司經營和董監高的質詢權,但并沒有對股東如何行使質詢權作出具體程序性規定,例如行使的時間、場合和方式等,是否可“日常質詢”抑或只能在股東(大)會召開期間進行質詢?關于質詢方式,應采口頭抑或書面方式?如采用口頭或書面方式,配套程序如何設計?如果股東質詢權受到侵害,應獲得何種法律救濟?這些程序性規范的缺失無疑將導致股東質詢權只能成為紙面黯淡之文字。在提案權方面,2005年《公司法》正式確立提案權,證監會2006年先后出臺的《上市公司章程指引》和《上市公司股東大會規則》也對股東提案權進行相應修改和細化,但相關法律條文僅從提案股東資格、提案程序和提案內容作出原則性規定,不禁嘆惜其只言片語,缺乏具體指引路徑,導致實踐問題諸多。以上種種,均需精細化構建,否則空有紙面之權利,不僅無法倡導,還極易引發糾紛。
       
        3.應有但未有之程序
       
        我國公司法程序性規范之偏失還體現在某些程序性規范應有但未有。比如簡式股東會的缺乏在很大程度上漠視了控股股東控制公司的正當性與合法性,正如趙旭東教授所主張的,我國現行公司法應將控股股東納入公司法視野中的治理主體范疇,并通過職權代行機制予以實現,即設立程序性規定,允許公司在符合某種條件下可以不召開股東會,而由控股股東徑行決定,但設定何種條件和程序以便符合資格的控股股東代行股東會職權則是未來公司法修改不得不面對的重大問題之一。在董事辭任方面,我國公司法對董事辭任程序也未作規定。就董事辭任是否需要說明理由并履行一定程序這一問題,有觀點認為董事辭職須經一定程序(比如獲得董事會和股東會批準)才能生效,也有觀點認為董事與公司之間乃委任關系,適用委托合同規則,因此董事可隨時辭任美國《示范商事公司法》第8.07節便賦予了董事可隨時辭職的權利。董事若想辭職,公司也沒必要強留,但這并不等于董事可不經任何程序就逃之夭夭、一走了之。因此,應當設置董事辭任程序,如要求董事辭任須提前30天通知,且應在一定期間內及時移交公司相關資料,以最大程度降低董事辭任對公司造成的損失。可見,我國公司法在程序方面仍存在不少應設但未設的規范,這些程序規范的缺失難免產生諸多不利后果。
       
        (二)程序性規范偏失的后果
       
        1. 內部爭議激烈化
       
        我國公司法程序性規范偏失后果之一是容易誘發并加劇公司內部矛盾。倘若公司法能為諸多實體權利和組織內部規范提供周全、精細的程序規則,股東之間的矛盾或沖突可能會極大減少,因為正當程序往往是我們有限理性范圍之內實現結果正義的最大可能路徑。受限于人類的有限理性,結果正義可能在不同時期呈現出不同的側面,人類無法獲得絕對的結果正義,但可以無限接近結果正義,而一個可行、正當的程序則可以實現這一點。因為正當程序如同地基,只要地基足夠穩固,就能蓋更高的大廈,也就具有接近結果正義的更大可能性,而結果正義無疑會消弭大量內部糾紛。因此,體系化、周全化和精細化的程序性規范可以在很大程度上讓公司內部各成員因循正當的程序,而心悅誠服地接受可能的結果,并由此減少公司內部矛盾。
       
        2. 公司糾紛外部化
       
        公司內部爭議的激烈化,一旦外溢,就會出現經濟學上的負外部性。這種負外部性會產生兩種具體后果:第一,大量公司內部糾紛轉化為公司訴訟案件。巨量案件的背后固然有立案制改革的因素,但如果公司內部矛盾沒有被激化,股東也不會被逼無奈訴至法院。面對公司內部的各種“瑣碎”之爭,寶貴的司法資源也不得不分而裁之。這些案件中有大量糾紛源于程序性規則不清或缺失,而這本可通過彌補和改進程序予以解決。第二,公司糾紛的外部化會影響公司自身的發展壯大。一個經常爆發內部糾紛的公司,不僅可能在內部管理經營上會出現各種阻滯,更有可能影響外部潛在的融資。而當公司沒有足夠賣點吸引外部投資者時,該公司的發展顯然會受限或裹足不前,甚或可能因股東矛盾激化而導致公司被強制解散,遑論發展壯大。
       
        3. 實體權利虛置化
       
        西方古老的法諺“程序先于權利”精妙地道出權利與程序之間的關系,即權利乃由程序所設定,權利之存在本質上由程序推導出來,而不是相反。因此,權利是否能得到保護,主要取決于是否有相應的程序。如程序缺失、偏離或不當,則再美好的權利也僅是畫餅充饑。我國公司法上的分紅權,就因為程序定位偏差導致股東實際上并無分紅之權。股東質詢權更因程序性規范的缺失導致股東在現實中往往不敢質詢,只能“彬彬有禮”地提問,而公司高管面對股東不太友好地“提問”時可以愛搭不理,卻忽視了他們作為高管本身就負有說明的義務。因此,上市公司股東大會期間,高管怒忍股東的現象并不罕見,究其背后原因,并不在于他們對法律的無知,而是程序性規則作為建構質詢權地基的缺位,致使上市公司高管可以無所畏懼。可見,沒有具體程序規范加持和護衛的實體權利形同虛設。
       
        五、我國程序型公司法的實現路徑
       
        (一)程序性規范的重新定位
       
        1.由反應性程序規范轉向前瞻性程序規范
       
        法律固然需被用以解決糾紛,但此乃法律的最終面向。更為重要的是,法律須事先對可能出現的糾紛或風險作出預估和判斷并制定相應規則。美國學者早在1950年就提出與傳統治療法學(therapeutic jurisprudence)相對應的預防法學(preventive law),認為應當提倡預防法學思維,以提高立法質量和實現對社會的有效治理。受此影響,歐洲大陸也掀起前瞻性法律運動(proactive law movement),認為法律不僅要關注法律風險本身,更要主動尋求新的法律方案,推動社會財富的創造和改善人與人之間的社會關系。前瞻性法律運動的推行,使得傳統反應性法律模式的弊端日益顯露。長期以來,我國立法和司法主要采取事后視角,試圖通過立法制定糾紛解決規則,通過司法尋求解決和補救方案,但這種反應性的法律規則實施成本顯然太大。公司法糾紛在商事領域如此之多,其重要原因在于諸多程序性規范的定位是解決糾紛而非預防糾紛,而此種糾紛,完全可以秉持前瞻性思維,采取一條龍的體系化程序規范予以事先規制,以減少可能的沖突和消弭可能的糾紛。因此,我國未來公司法程序性規范應由反應性定位轉向前瞻性定位,以有效降低公司運營風險,助推公司健康發展。
       
        2.由單一型程序性司法干預轉向復合型程序性司法干預
       
        公司法由管制向自治轉型的一大體現是減少不必要的司法干預,特別是在法官不能代替商人作商業決策的理念導向下,我國公司法司法裁判基本秉持僅從程序干預公司治理的原則,法院對分紅糾紛的裁判態度淋漓盡致地彰顯了這一導向。這種程序性司法干預表面上似乎“案結事了”,但事實上雙方矛盾仍然存在,甚至會進一步加劇。原告股東在提起分紅訴求之前一般會與被告多次協商,無果之下才被迫走上訴訟之路。法院卻僅從程序性司法干預定位出發,將當事人的矛盾強制扼殺在法庭之內,可以想象這一矛盾必將在法庭之外延續并在很大程度上有所擴大。因此,我國未來公司法程序性規范定位,不能完全滑向自治一端,采取純粹、單一的程序性司法干預,而應考慮實體上公平與否,設計出以程序性干預為主、實體干預為輔的復合型程序性司法干預。在程序性司法干預之厚重大衣下,不妨夾上一件帶有實體公平色彩的輕薄馬甲,以更好地實現公司自治與司法干預的平衡。
       
        3.由內部治理程序規范轉向內外部結合的指引性規范
       
        公司法程序性規范主要針對組織內部,但若將程序性規范完全定位于內部治理,則有失偏頗。因為無論是公司設立、運行還是解散,均或多或少涉及外部人,在不同程度上對外界產生一定影響。執著地將程序性規范完全定位為內部治理機制會導致公司涉第三人糾紛難以得到妥善解決。典型如對外擔保,公司對外擔保之所以引發學界和實務界極大爭議,成為公司法上的“懸案”,主要原因在于對涉第三人權益的相關規定中缺乏內外結合的程序性指引。最高人民法院于2019年11月14日頒發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第18條在《公司法》第16條的基礎上,增設第三人對公司章程和決議文件的形式審查程序,實質上是對公司程序性規范內部定位的矯正。因此,我國公司法的程序性規范應從只聚焦于公司內部治理轉向內外部結合的指引性規范,以減少本可避免的交易糾紛,更好地維護交易安全。
       
        (二)程序性規范的多元化形式
       
        我國公司法程序性規范不必全然展示在公司法這一單一性文本之內,而應采取形式多樣、來源多元的方式,因為將全部具有指引功能的程序規范植入公司法文本當中,不僅是公司法無法承受之重,也會使公司法的體系結構出現偏重與失衡。因此,我國程序型公司法的構建,需要吸納層級不一、類型不同、效力迥異和形式多樣的程序性規范。
       
        1. 拓展相關法律規范
       
        在規制公司的道路上,公司法不應孤獨前行,而應與其他部門法協同前行。首先,公司法與證券法作為姐妹法,雖然出臺時間不一致,但鑒于兩者在資本市場所擔當的角色密切相關,公司法在未來修改時應根據新《證券法》的變動相應改進和擴充程序性規范,并在信息披露、募集設立、董事對第三人責任、股份回購等具體制度方面設置科學合理的程序性規范,以便與《證券法》形成良性互動。其次,后民法典時代下,未來公司法的修改也須充分吸納民法典的相關規范。比如《民法典》第85條已有關于公司決議撤銷對依據該決議與第三人形成民事法律關系的處理規定,而我國現行公司法對此并沒有作任何規定。再者,當公司進行定向減資時,是否應遵循額外程序?如需遵守,則遵循何種具體程序?司法實踐中有法官認為應經全體股東一致同意,但此種裁判缺乏法律依據。此時如能借鑒《民法典》第4條平等原則、第5條自愿原則和第6條公平原則,則可裁判有據。最后,鑒于董事義務源于信托法中的受托人義務,我國關于董事忠實義務的豁免,也可借鑒委托人與受托人之間的自由約定,通過設置精細的豁免程序,允許董事在一定情形下免于承擔忠實義務。公司法只有充分合理借鑒其他部門法的相關規定,并借此改進和擴充自身的程序性規范,才能愈發彰顯其生命力。
       
        2. 重視章程填補功能
       
        章程作為公司治理的憲法性文件,在公司內部具有至高無上的地位。從公司法規則生成路徑而言,公司章程先于公司法,因為公司法是法律化的章程自治行為有學者甚至指出公司章程作為獨立規范文本的法律地位應得到認可。但可惜的是,本應予以高度重視與尊重的文本,在我國商業實踐中往往可有可無。司法裁判中,也因對章程法律屬性的認知多元化造成了解釋論起點的不統一和裁判方法與路徑的失當。然而,縱覽公司法中出現的大量賦權性規范與補充性規范,無不意味著章程存在其用武之地:其既可細化公司法的賦權性規范,也可通過植入“排他性條款”排除補充性規范。因此,程序型公司法的構建,需要章程來填補公司法不可避免的空白。具體而言,可依據公司的不同形態提供不同的章程范本。對于上市公司而言,可以上市公司章程指引為主,輔以交易所制定的股東大會和董事會議事示范規則等;對于非上市公司而言,則可細分不同規模、不同產業或行業的公司,分別提供具有針對性的示范公司章程。只有激活章程的填補功能和法源屬性,使之不再成為公司無關緊要的雞肋文件,才能為完善我國公司法程序性規范奠定堅實基礎。
       
        3. 重塑股東協議地位
       
        作為公司治理的兩大工具,股東協議和股東會決議兩者之間本應涇渭分明,但二者在內容上經常交織重疊甚至相互沖突,而實踐中協議殺死決議的現象也并不罕見,因為協議表面上固然受合同法的調整規范,但對該協議的履行或不履行均會影響公司治理的運行機理,故股東協議本質上是一個公司法問題。奈何公司法制度供給明顯不足,從而被合同法日益侵蝕,最終出現協議殺死決議的現象也就不足為奇。有鑒于此,有學者提出應對決議制度進行系統性修復,以阻止此種傷害筆者認為,決議作為團體法的意思表示生成載體,在公司法中雖扮演重要角色,但并不能因此而磨滅協議的地位。協議殺死決議的前提是存在協議,這無不蘊含著協議具有決議不可替代之價值。我國公司法的程序性規范,固然可以展現于公司決議的一系列過程當中,但也離不開股東協議,特別是在公司法和公司章程均有所缺位之處,便是協議發揮用處之時。故此,構建我國程序型公司法,應當重塑股東協議地位,不再基于“組織法的偏見”而試圖抹殺或消解被納入傳統交易法范疇的協議,應將之視為對公司法與章程的有益補充。
       
        4. 植入(商業)組織習慣
       
        習慣作為正式法律淵源已被《民法典》第10條所認可,但《民法典》所提及的習慣基本指向交易習慣。有學者認為交易習慣未必等同于商業習慣,因為從外延而言,交易習慣可能不具有商事色彩,因此其范疇大于商業習慣。筆者認為,交易習慣雖不完全等同于商業習慣,但并不意味著其范疇大于商業習慣。恰恰相反,交易習慣大多存于商事領域,而商業習慣除了交易習慣,還包括組織習慣。交易習慣是商人之間生成并予以認可的習慣,而組織習慣是特定商人內部業已形成的程序性習慣。換言之,交易習慣是外部性習慣,組織習慣是內部性習慣,二者一表一里,共同構成商業習慣。但我國對習慣的司法適用側重于交易習慣,且在功能定位上主要局限于實體法功能,即用以確定案件裁判的規則依據,商事組織內部習慣幾乎被忽視和遺忘。個中原因可能在于公司組織內部糾紛一般歸于公司自治范疇,即便進入訴訟領域,法院也主要進行程序性干預,故組織習慣似無用武之地。但正如上述,這種實踐做法一方面是對公司程序的偏見,另一方面則是受公司自治極端化影響,均不利于公司內部糾紛的防范和解決。有鑒于此,有必要拓寬習慣的范疇,將組織習慣也涵攝于內,以便將公司部分內部不成文的程序慣例納入習慣范疇,讓其不僅成為公司內部成員的行為準則,也具有公司內部糾紛裁判依據的法律效力。因此,植入并正式認可商業組織習慣,有利于擴展程序性規范來源,也有助于完善我國公司法程序性規范體系。
       
        (三)我國程序型公司法構建的具體要求
       
        我國程序型公司法的制度實現,不僅需要在價值定位上重塑程序性規范,也需要在來源上構建程序性規范的多元化形式,避免公司法文本過于苛重而擠壓其他條文規范,更需進一步構建體系化的公司法程序性規范,實現實體規則與程序規范的良性互動,并在程序規則設計中,引入利益衡量方法作為指引。
       
        1.程序性規范的體系化
       
        首先,構建貫通式的程序規則是程序性規范體系化的基礎。貫通式的程序規則意味著對公司內部具體特定類型的行為主體或組織規則進行通盤式、全過程的立法設計,盡量避免頭重腳輕、中間空缺或蛇頭虎尾的現象。我國股東會決議之所以成為引發和激化股東矛盾的一大爆破點,其實質原因就在于股東會決議規則缺乏貫通式考量。現有立法和司法解釋僅針對股東會決議的部分程序作出規定,并沒有對決議之前、決議之中以及決議之后的一系列程序作出細化規定。只有先“議”,才能有“決”,要讓“決”有所服,則須在“議”上下功夫。因此,我國應從貫通式層面對股東會決議的全過程進行全面規定,包括股東會決議之前的股東提案、通知時間、通知地點和通知內容;股東會召開期間的主持人中立程序、參會者資格、會議記錄、休會、議事程序、表決權回避、質詢、答辯、表決;股東會之后的決議效力、生效程序、決議訴訟與保全程序等。只有從貫通式的視角設計程序性規范,才能為實現程序型公司法奠定基礎。
       
        其次,協調內外部程序規則是程序規范體系化的要求。公司內部行為的意思表示不僅會對內產生法律效果,也會出現外溢效應,直接影響公司外部交易效力。因此,公司程序性規范,不僅需要從內部予以考量,也需從外部通盤考慮與外部第三人的關聯。協調好公司內外部關系,并在某些特定情形下賦予第三人程序性權利,是程序性規范體系化的內在要求。
       
        最后,設計精細化的程序規則是程序規范體系化的體現。貫通式、內外結合的程序性規范構建起程序型公司法基本框架,但如若失去精細化的設計與點綴,則仍然無法彰顯體系化程序的獨特功能與重要地位,甚至還可能會消解程序的獨立價值,固化對程序規范的由來歧視。因此,有必要對程序性規范進行精細化的改進與完善,如股份公司召開股東大會時,是否需要規定最低表決權的出席比例?現行《公司法》僅規定股東大會決議通過只需要出席股東所持表決權半數或2/3以上同意即可,但如果出席股東所持表決權很低,則股東大會的決議通過與否完全掌控在少數幾個股東手中。但如若要求出席股東大會的最低表決權比例,是否可能因會議召集時間與地點的不便等多種原因而導致出席比例未達最低要求,最終無法召開?這一問題似可通過推行股東大會電子表決機制以及表決權征集的程序規范加以解決。但如果從程序上設定電子表決機制和表決權征集制度,無疑也需要予以銖量寸度。因此,通過精細化的程序設計,不僅可以化解環環相扣的棘手難題,也可以實現更善的公司治理。
       
        2. 實體權利與程序規則的良性互動
       
        權利是一種靜態的法律關系,程序是一種動態的法律行為,但權利與程序相輔相成,因為通過法律行為可以形成法律關系,新的法律關系又可以為法律行為提供正當性依據,權利可以觸發程序,而程序可以改變舊的權利并創設新的權利沒有權利的程序,程序將失去合法依據。沒有程序的權利,權利容易被濫用并可能產生多數人暴政。因此,權利與程序之間既相互有別,又相輔相成,更相互制約。但本應同肩并戰的實體權利與程序規則在我國公司法當中卻有所脫軌,有權利但無對應程序或程序不夠精細導致權利行使障礙重重的現象并不罕見,故有必要設計良好的程序性規范,以便與其對應的實體權利形成良性互動。
       
        比如有限公司股東轉讓股權須遵循《公司法》第71條的規定,包括征得其他股東過半數以上的同意,但在通知并征求同意的過程中,因有諸多模糊程序引發各種糾紛,并進而影響股東行使權利。比如當股東人數較多時出讓股東可否委托公司通知其他股東以便提高通知效率?股東之間關系疏遠或有所僵化甚至沒有直接聯系方式時,可否委托某一股東代為通知其他股東?通知內容是應面面俱到、詳盡到位還是簡單扼要、點到為止?口頭通知方式是否可視為“能夠確認收悉的合理方式”?如若可以但其他股東事后否認又由誰擔責?可見,單純“通知”這一程序規則就足以對股東轉讓股權這一實體權利產生潛在的重大影響。無論是否承認“程序優先于權利”,一個不容置喙的事實是實體權利與程序規則需要形成良性互動,才能讓權利昭示于人,才能讓程序彰顯獨立價值,也才能暢通公司法理論與實踐之路。
       
        3. 程序規則設計中的利益衡量
       
        無論是轉變程序規范的價值定位,還是構建體系化的程序規范,無不意味著程序性規范條文從少到多,文本從薄到厚,內容從簡單到復雜,而此種變遷的背后必然涉及各種主體的利益考量。不同主體之間的利益歸屬和訴求難免存在程度不一的差異,因此有必要植入利益衡量的方法作為程序規則設計的標準與尺度。梁上上教授直言公司法應當引入“利益關系”,以突破“法律關系”的束縛,因為傳統法律關系通常將第三人排除在外,而利益關系能刺破這一狹窄概念將具有特定利益的人囊括進來,進而可以更好理解和改進既有制度。借鑒利益衡量方法,公司法的利益從宏觀上可分為公司內部利益、公司自身利益與公司外部利益,微觀上公司內部利益包括股東利益、管理層利益、雇員利益;公司外部利益包括債權人利益、制度利益和社會公共利益。這些不同利益既相互獨立,在某種法律情景中又相互交叉重疊;既有同質性,也有異質性;既可能相輔相成,也可能相互對立。一般而言,公司利益是起點,也是公司內部利益與外部利益的連接點。正因為上述各種利益的迥異,致使我們在設計具體程序性規范時,必須運用利益衡量方法作為指引。
       
        例言之,公司減少注冊資本、公司合并或分配利潤時,莫不牽涉到公司債權人利益,故需要對減少注冊資本、公司合并設計一系列程序,并賦予債權人向公司提出清償債務或者要求提供相應擔保的權利。公司利益與社會公共利益的典型代表是我國《公司法》第5條關于公司社會責任的規定,一方面不能對公司施加過多社會責任負擔,另一方面公共利益的維護與保障也有利于社會整體福利的增進,并最終有利于公司本身。因此,如何從制度上實現公司社會責任眾說紛紜,途徑之一是將社會問責與社會透明相結合,即從信息披露的角度要求公司披露關于踐行社會和環境問題的政策的社會報告,但公司在何種時候通過何種程序披露何種具體信息才能視為承擔了社會責任無疑也需要衡平各種利益。此外,在股東利益與公司利益沖突之時,如何從程序上衡平股東利益與公司利益便涉及到兩者利益衡量的問題。公司利益、公司內部利益以及公司外部利益三者并非直線化或單向型的關系,彼此之間可能相互交叉糾纏。因此,面對公司法上錯綜復雜、沖突與融合相交的不同利益,應進行層次化解析、多面化衡平與立體式建構,才能制定出一部衡平多方利益訴求、飽含公平正義的程序型公司法。
       
        結語
       
        程序型公司法的提出,其意不在于否定或取代自治型、正義型或服務型公司法。恰恰相反,程序型公司法是在認可上述三種公司法理念的基礎上形塑而成,因為無論是自治、正義或服務,均需要通過具體程序規范才能得到有力保障和充分實現。事實上,程序型公司法的證成,是通過打破“程序是公法的專利”這一藩籬,試圖將程序理念植入私法的發展進程。傳統上重實體輕程序的觀念雖然已有所改變,公司法上的股東民主理念也逐漸深入人心,但沒有程序的民主如同強盜,沒有符合正當性程序的公司決議也容易成為資本多決制堂皇外衣下民主暴政的合法出口。由此可見,股東民主需要程序作為依托,而資本多決制的內生性缺陷也需要正當程序予以消減,只有體系化、精細化和正當化的程序性規范,才能最大程度地消弭各種主體的利益分歧,也才能構建一部符合自治理念、體現服務質量和實現正義價值的程序型公司法。

      【作者簡介】
      林少偉,西南政法大學民商法學院教授。

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