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    企業合規改革實踐的觀察與思考
    2022/1/28 8:54:14  點擊率[1244]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法總則
      【出處】《中國刑事法雜志》2021年第5期
      【寫作時間】2021年
      【中文摘要】任何制度的前行難免遇到各種各樣的質疑和問題,企業合規改革實踐也不例外。企業合規改革在運行中既存在理念性的羈絆,也存在一些制度性的障礙。作為應對企業犯罪的新舉措,人們對企業合規改革最核心的關切是其激勵措施與刑事法治的契合度。證成企業合規激勵的正當性并將其融入到現代刑事法治并不存在理論上的困難。雖然法律層面對企業合規激勵尚缺乏制度性的支撐,但現階段企業合規激勵仍然具有運行空間。企業合規的激勵,包括對涉罪企業暫緩起訴的合規考察,不但不會溢出刑事法治的底線,而且蘊含了企業犯罪的刑事政策由嚴格規制走向寬緩化的發展契機。在現行實體與程序法律的框架下,涉案企業的合規計劃應“因人而異”“因事而異”;涉罪企業和涉罪企業人員的刑事責任追究也不需要捆綁為一體,從實體到程序都可以分案處理;雖然附條件不起訴無法直接適用于涉罪企業,但可以通過適當延長涉罪企業的審查起訴時間,對涉罪企業暫緩起訴而進行合規考察。
      【中文關鍵字】企業犯罪;企業合規;刑事法治;不起訴;暫緩起訴
      【全文】

        2020年初,最高人民檢察院選擇了六個基層檢察院參與企業犯罪相對不起訴機制改革的課題研究并啟動了試點,企業合規遽然成為理論界和實務界的熱點話題。[1]試點取得了初步經驗。[2]2020年底,最高人民檢察院張軍檢察長在企業合規試點工作座談會進一步要求,“要加強理論研究,深化實踐探索,穩慎有序擴大試點范圍,以檢察履職助力構建有中國特色的企業合規制度。”[3]2021年4月,最高人民檢察院下發了《關于開展企業合規改革試點工作方案》,正式啟動第二期企業合規改革試點工作。[4]最高人民檢察院下發的《“十四五”時期檢察工作發展規劃》也要求,“穩慎試點涉案企業合規管理,依法可不捕、不訴、不判處實刑的涉案企業及其責任人須承諾并踐行可管控的整改措施,積極探索中國特色現代企業規制司法制度。”[5]由此,推進企業合規改革成為檢察機關應對企業犯罪的重要舉措。不過,立法的缺失、理論的分歧、試點單位在實踐中遇到的障礙,正成為企業合規制度試行中亟需回應和解決的問題。
       
        一、企業合規改革面臨的疑點和難點
       
        盡管理論界和實務界對企業合規投入了極大的熱情,并得到了總體肯定,但也有學者對企業合規激勵的價值存在著一些質疑和不同的聲音,且各地在推進企業合規改革的試行中也確實遇到了不少制度性、技術性的障礙。
       
        (一)理論和實務界對企業合規改革激勵價值的質疑
       
        質疑一:企業合規的激勵制度是否背離了刑事法治原則?企業合規,基本的含義是遵守法律,遵守刑事法律的要求稱之為刑事合規,刑事合規是企業合規的底線。但如果將企業合規簡單地理解為遵守法律,合規也就了無新意可言。因為不管是自然人,還是法人,遵守法律本來是主體社會行動的底線。現階段人們對企業合規所關注的不完全是企業是否遵守法律,而是通過在刑事政策上對企業合規所予以的激勵,即企業合規具有一定的出罪或者免除處罰的機能。“刑事合規制度的根本要義并不在于懲罰,而在于通過制度完善優化社會環境,消除產生犯罪的土壤,因此在相關制度設計上必須將企業刑事合規與責任承擔和責任豁免相掛鉤。”[6]由此帶來的疑問是,企業合規制度下,對涉罪企業予以程序和實體上的從寬處理,是否屬于法外施恩,從而僭越了法治原則?對此,有學者指出,在美國,刑事合規之所以能對司法實踐產生重大影響,應歸結于1991年美國《聯邦量刑指南》對基于合規計劃的刑罰減免機制的正式確認,可謂有法可依。在我國,司法人員只有在法定刑的范圍內才有自由裁量的空間。[7]或者說,在當下我國,實體法上,合規的激勵并沒有在刑法中得到肯定,沒有成為一個法定的出罪或者減免刑罰的事由;程序法中,通過合規計劃而附條件的不起訴也得不到刑事訴訟法的支持。因此,針對我國現階段企業合規激勵的實踐,在現行法上無法得到支持。有觀點進一步詰問,“若以刑事合規作為量刑參考,則置量刑的明確性于何地?置罪刑法定原則于何地?”[8]針對一些試點檢察機關試行涉罪企業通過合規考察而予以附條件不起訴,有學者更是直接指出,在現行法中,“立法對附條件不起訴制度規定了相當嚴格的限制條件,不僅主體上僅適用于未成年人,在行為類型上僅限于現行刑法典分則第4、5、6章之罪,在嚴重程度上也要求‘可能判處一年以下有期徒刑以下刑罰’。”[9]一言以蔽之,對涉罪企業合規激勵于法無據。由此,企業合規本身的初衷是預防風險,但在缺乏法治根基的情況下,其發展本身是否制造了另一種風險?或者說,企業合規激勵制度的實踐是否陷入本身是否合規的自相矛盾中?
       
        質疑二:企業合規激勵制度會不會導致對企業犯罪懲治力度的削弱?現代刑法對企業(單位)犯罪的規制在數量上從無到有、從寡到多,處罰力度也從弱到強,反映了立法對企業犯罪秉持的是嚴格規制的刑事政策立場。而企業合規的目標是盡可能地放過涉罪的企業,或者不起訴,或者從寬處理,體現的是對企業犯罪寬緩主義的精神,這是否偏離了傳統的企業犯罪刑事政策立場,是否陷入了“給企業減壓,給企業家松綁”的綏靖主義的立場。對此,國外也有學者分析認為,如果企業合規的主要目標是盡可能阻止犯罪化,那么傳統的替代責任標準本身足以實現這一目標,因為該標準具有極大的威懾力,而給予具有合規計劃的企業量刑減免侵蝕了替代責任標準的威懾價值,其結果便違背了合規計劃本應實現自我監督的初衷。[10]尤其是,事后合規不起訴的情況表明的是犯罪企業有整改而不再犯的意愿。但是,這僅僅針對的是未然犯罪,防止其成為“累犯”而已;對已然犯罪而言,如果不處罰,就意味著實施的犯罪是無代價的。由此,是否形成了另一種形式的合法的“越獄”,是否間接地鼓勵了企業犯罪?
       
        質疑三:企業合規激勵制度會不會偏離司法的正義?刑事司法追求法律效果和社會效果的統一,以及各種利益的平衡與實現。“在民眾對權力尋租存在著普遍憂慮的情況下,如何確保暫緩起訴協議不會淪為一種‘花錢免刑’的腐敗機制,仍有待于進一步研究。”[11]一些侵權型的企業犯罪,如侵害知識產權的犯罪,被害人往往要求追究犯罪企業和責任人員的刑事責任,如果對涉罪企業作出不起訴的決定,則被害人的要求可能得不到落實,權利的保護與保障難以平衡,進而導致司法的正義難以伸張。企業合規激勵會不會導致司法天平的傾斜,失去公平正義的目標?
       
        (二)企業合規改革實務操作中遇到的難題
       
        1.不同規模涉罪企業是否都可以采取合規考察措施以及是否需要統一的合規標準?現實的經濟生活中,各種企業類型不同,規模各異。我國現階段涉罪企業大都是中小型企業,對涉案的中小企業是否需要實施合規監督?如何實施合規監督?這實際上是合規制度運行中遇到的一個普遍性問題。在美國,合規計劃主要針對的是大型企業。在合規計劃的推進中,“制定和實施合規計劃的高額成本對中小企業仍然是個難題。”[12]在我國,質疑企業合規改革的學者分析認為,中小企業面臨的主要問題是生存,如果用刑法手段強制要求企業必須建立合規計劃,這對于那些本來就融資困難、資金周轉不暢的中小企業來說無疑雪上加霜。[13]況且,“我國企業設立成本較低、刑法第37條之一規定的從業禁止力度有限、部分單位犯罪的入罪門檻高于自然人,涉案人員更愿意通過注銷企業另行注冊的方式重新經營,而不是花費大量承辦參與合規”。[14]也就是說,中小企業“船小掉頭快”,繁雜的合規監督措施可能使中小企業不勝其煩,還不如一關了之,重頭再來。即使是肯定企業合規改革的學者也認為,刑事合規很多時候是專屬于大中型企業的抗辯手段。[15]由此,有學者主張“將暫緩起訴協議制度的適用范圍嚴格限制為大規模企業,將其他類型的組織和個人排除在外,以節約司法資源”。[16]即使在肯定中小型企業也可以納入合規考察范圍的前提下,合規考察的方式是否需要有統一的標準,也是一個需要進一步探討的問題。
       
        2.通過事后合規考察而不起訴的企業犯罪案件范圍如何確定?我國刑法以雙罰制為原則,即同時處罰單位以及對單位犯罪直接負責的單位成員(主管人員和其他直接責任人員)。如果事后合規考察而相對不起訴的適用對象僅限于對涉企犯罪人員的刑罰幅度是三年以下有期徒刑的輕罪案件,應該不會引起多大的爭議,但是,單位犯罪案件一般涉案的數額巨大,而且立法和司法解釋對單位犯罪中直接負責的單位成員的刑事責任逐漸向自然人犯罪趨同的情況下,涉企犯罪人員的犯罪系最高法定刑三年以下有期徒刑幅度的犯罪并不多。如此,適用范圍太窄,該制度能夠釋放的空間有限,推行企業合規改革不起訴的意義也就不大(三年以下有期徒刑的犯罪即使沒有合規制度本來也可以考慮相對不起訴),涉案企業的建立合規制度的積極性也不會太高。因此,有論者呼吁,“要拓展檢察機關對合規不起訴考察的運用范圍,對于犯罪嫌疑人可能被判處三年以上十年以下有期徒刑的單位犯罪案件,對其提起公訴的同時,可以對犯罪嫌疑企業適用相對不起訴;對其他企業犯罪案件,經刑事合規監督考察后,可以作一般案件更為寬緩的處理。”[17]
       
        從目前的實務操作看,大多數檢察機關對此持審慎的態度,將合規改革不起訴的案件定在涉企犯罪人員可能被判處三年以下有期徒刑的案件。其根據的是刑事訴訟法的規定。具言之,相對不起訴的對象首先必須是“犯罪情節輕微”,故將案件范圍嚴格限制在涉企犯罪人員三年以下有期徒刑的犯罪,才可能被納入相對不起訴的合規考察范圍。但也有一些地方的檢察機關對相對不起訴的企業犯罪案件作了適當放寬,即拓展到涉企犯罪人員可能被判處三年以上十年以下有期徒刑的單位犯罪。如《深圳市南山區人民檢察院企業犯罪相對不起訴適用機制試行辦法》規定,對于犯罪嫌疑人可能被判處三年以上十年以下有期徒刑的單位犯罪案件,在對犯罪嫌疑人提起公訴的同時,對經刑事合規監督考察合格的犯罪嫌疑企業可以決定適用不起訴。不難看出,納入合規考察的對象是只限于情節輕微的相關涉企犯罪人員可能被判處三年以下有期徒刑的單位犯罪,還是可以擴大到情節相對嚴重的涉企犯罪人員可能被判處三年以上有期徒刑的單位犯罪,是現實中的一個兩難選擇。此種矛盾應如何消解?
       
        3.涉罪企業與承擔責任的企業主管人員、直接責任人員能否分開處理?如前所述,我國刑法以雙罰制為原則。這意味著涉罪企業與涉罪的企業成員的責任是捆綁在一起的。傳統的觀點認為,“單位犯罪以雙罰制為主,個人的刑事責任是以單位構成犯罪并且追究刑事責任為前提,單位不構成犯罪,不承擔刑事責任,當然不存在單位中的主管人員和直接責任人員作為個人承擔刑事責任的問題。”[18]由此,“對單位本身,可在單位成員未參與訴訟的前提下追究其刑事責任,但追究單位成員的刑事責任,則須以單位構成犯罪并被追究刑事責任為前提”。[19]在此種傳統的觀點支配下,一些地方對企業合規改革關注的往往不是企業,而是企業成員,以企業成員的涉罪輕重決定是否適用合規考察的相對不起訴。此種偏頗,實際上在一定的程度上也限制了對企業適用合規監管下不起訴的范圍。實務界對此已經有一定的警醒。如有論者指出,“在從寬方式上,西方國家的責任加減最終體現為罰金的減免與增加。但我國的涉案企業、人員更加關注自然人的自由刑判處,因此,刑事合規的從寬是否要及于自然人及其背后的理論依據值得研究。”[20]能否將涉罪企業與企業成員作適當分離,放過企業而留下涉罪的企業成員,需要在理論上進一步研究。
       
        4.現階段能否對涉罪企業附條件不起訴?試點單位對涉罪企業的合規監督,大都采取的是相對不起訴制度。但由于不起訴決定一經宣布便立即生效,如果不起訴決定宣告后,再發出相關的合規檢察建議,“即使涉罪企業未能認真對待合規檢察建議,存在的合規管理漏洞并未被很好地堵上,檢察機關也沒有后續的制約手段。畢竟,非經法定程序,非因法定事由,已經生效的不起訴決定是不可能撤銷的”。[21]對此,有學者指出,“檢察機關應當通過附條件不起訴制度、檢察建議、參與托管和重整程序三種途徑,以‘監管者’的角色督促和引導企業構建合規計劃,積極推動我國企業合規刑事化的發展。”[22]一些地方在試點中也對涉罪企業實行了附條件的不起訴。但是,如前所述,在現行刑事訴訟法并不能支持對涉罪企業的附條件不起訴的情況下,這是一項創新實踐,還是逾越了相關的法治底線?
       
        5.企業合規改革計劃的實施由誰來監管?企業合規計劃的制定似乎并不困難,難在實施和堅持。由此引發的疑問是,企業會不會以敷衍的“裝點門面式”合規計劃換取從寬處理?“因為一個有效的合規制度很容易從表面進行復制,并且這種事后處罰的方式讓檢察官和法官很難判斷其是否真實的發揮效力。”[23]最高人民檢察院要求,要落實好認罪認罰從寬制度,對于不捕、不訴的企業,可以敦促其作出合規承諾,刑事處罰和行政處罰要銜接好,督促涉案企業把合規承諾落實到位。[24]因為承諾合規而不起訴,則其承諾如何落實,其合規整改措施如何評估,如何落實,由誰來督促?對此,各地實踐不一。有的試點單位強調發揮檢察機關在企業合規中的主導作用,聘請專業人員監督、考察和評估企業合規情況;有的地方成立由市場監管、環保、稅務、應急管理部門的業務骨干以及相關專家組成的監督考察組進行考察;也有檢察機關探索建立獨立監管人制度,聘請律師事務所和會計師事務所等專業機構擔任監管人,對合規監管企業進行合規培訓,進行監督考察,出具評定意見。到底采用何種監管模式,需要在試點的基礎上作出進一步的評估。
       
        二、理念更新:企業合規的刑事法治價值
       
        上述對企業合規的質疑,從理念到價值,從實體到程序,問題既尖銳又現實。畢竟,企業合規激勵制度是新事物,其背后的理念超越了傳統。所以,可以確定的是,“刑事合規這個命題在可預見的將來無論對于司法實踐還是刑法理論都構成一大挑戰”。[25]面對種種質疑以及遇到的障礙,消極的回避等于力不從心的放棄,唯有積極回應,尋找妥當的解決方案,企業合規改革實踐才能繼續前行。這其中,理念和理論的更新是前提。
       
        (一)企業合規激勵是企業犯罪治理的新模式
       
        我國學者指出,“合規不僅僅是公司犯罪制度的升級,也是公司治理乃至公司理論在社會實踐中演化的結果。”[26]也就是說,企業合規之所以盛行,是企業犯罪刑法應對的新發展,其背后涉及到對企業犯罪刑法治理模式和效果的重新認識以及刑事政策的轉變。
       
        1.傳統的企業犯罪治理模式單一,負面效果明顯。隨著市場化程度的提高,企業活動的自由度越來越大,合法與非法的界限也越來越模糊,企業越軌行為以及行為帶來的刑事風險也會增多。改革開放以來,我國刑法對企業犯罪的規制從無到有,從單行刑法零星罪名到刑法總則分則的一體規定,企業犯罪的法網已經趨于嚴密,加上司法機關事后懲罰力度的強化,反映了對企業犯罪仍然側重于嚴密法網和加大懲治力度的傳統犯罪治理模式,也適應了對企業犯罪的規制需要。企業涉罪獲刑,最直接的懲罰就是被判處罰金,企業財產受損。但這種財產上的負擔可能只是一方面,更為嚴重的是企業被定罪處刑以后,“污名化”帶來的附隨后果可能更嚴重。“企業在被追訴后,其面臨財產、人員、準入資格多個方面的‘圍剿’,在競爭激烈的市場經濟中無異于直接‘出局’。企業是創造就業崗位、促進經濟發展的主體,如因刑事追訴而倒閉,其員工和上下游的商業合作伙伴作為無辜的第三人也因此受到牽連,對社會穩定與經濟發展均有不利的影響。”[27]實踐中,不少獲刑后的涉罪企業或者一蹶不振,或者直接倒閉宣告“死亡”。由此,對企業犯罪單一的懲罰,常常形成一種“雙輸”甚至“多輸”的結果,難于實現辦案社會效果與法律效果的統一。
       
        2.針對企業犯罪的策略,預防遠比懲治重要。考慮到懲治的負面效應以及后果的不可逆轉性,人們認識到對企業犯罪的策略,預防遠比懲治更加重要。但如何預防,仍然存在著兩種不同的路徑,一是國家呼吁繼續加大監管投入和監管力度,嚴防死守;二是發揮綜合治理的優勢,采取國家與企業合作共治。前一種路徑固然重要,國家也確實有義務加大對企業的監管力度,防止企業誤入歧途。但國家的監管投入和力度不管加大到何種程度,對于無處不在的企業活動而言,終究是外部監督,不但效率有限,而且不可避免地留下力所不逮的漏洞。后一種路徑,是國家職能部門與企業發揮各自的優勢,將外部監管與企業自治結合起來。倡導企業合規就是后一種路徑的實踐。合規激勵意味著司法對涉企犯罪偏重刑罰懲治的導向轉軌,實現涉企犯罪司法處理的多元化。企業合規的建構,或者前置性地切割了員工犯罪與企業的聯系,減少了犯罪對企業經營活動的負面影響,或者給涉罪的企業在事后留下生機,促使其走上合規發展之路。在這個意義上,企業犯罪的控制和治理部分地轉移給了企業,刑法由國家與企業的對抗性模式走向了合作共治“契約”治理模式。[28]在社會治理現代化的背景下,合規是企業治理以及企業犯罪治理的創新,契合了企業產權保護的精神,有助于實現社會穩定。正如有學者指出的,“企業刑事合規制度實際上是一種‘良民’制度,鼓勵企業成為‘良民’,主動抵制和譴責犯罪行為,從而達到減少企業犯罪的目的。”[29]
       
        3.企業犯罪嚴格規制的刑事政策立場開始轉向。衡量現代刑事法治的重要維度是刑事政策。企業犯罪治理策略的變化反映了刑事政策的轉向。本來,企業的犯罪主體資格也是源于刑事政策的推動。19世紀末20世紀初,產業革命的興起和工業化的發展促進了社會化大生產的形成。隨著壟斷與競爭的加劇,社會間的矛盾就越來越多地表現為社會整體與各法人團體即整體與局部之間的沖突。這種沖突直接造成了大量經濟犯罪的產生,傳統的民事或行政法律對企業已不能進行有效的規范,這就引起了社會的不安與重視。國家有了對企業加強管理的現實需要,對企業的刑事政策客觀上被提了出來。表現在立法上,一方面將企業的許多義務用更嚴格的民事、行政責任加以規范;另一方面,啟用刑法規范調整一些重要的企業義務。企業犯罪的理論和立法得以建構并且成為近代以來刑事立法的一個重要發展趨勢。
       
        然而,“過于嚴苛的責任可能使得法人不遺余力地掩飾風險行為,即在風險發生后利用專業與資源優勢轉移責任而造成二次傷害”[30],這種嚴格規制帶來的負面效應促使人們重新思考企業犯罪的刑事責任。如日本學者指出,“管制企業犯罪乃至企業越軌行為最有效的方法,一方面是采用刑事制裁和行政制裁(當然也有行業自管)相平衡的并行方策,另一方面增加諸如在修改反壟斷法時被采用的減輕制度等新的制度。”[31]特別是在2007年世界金融危機之后,“在全球視域下,企業犯罪已經度過了實體立法數量增加,司法打擊力度增強的時期,進入司法輕緩化階段”。[32]這種對企業犯罪刑法規制由強到弱的趨勢在我國司法中也有反映。一方面,對企業犯罪的嚴格規制的刑事政策在我國刑事立法中仍在發揮主導作用,1997年刑法大幅度了增加了企業犯罪罪名后,不斷出臺的刑法修正案仍繼續增設新的單位犯罪罪名,加大對單位犯罪的處罰力度。其后果就是“國家法律在企業管控上有著明顯的刑事主導傾向,形形色色的罪名為企業布控了‘嚴密法網’,稍有不慎就可能涉嫌犯罪”。[33]另一方面,在司法中,對企業犯罪嚴格規制的立場已經有所松動,司法機關提出了能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實刑的提出適用緩刑的量刑建議等司法政策,一定程度上反映了司法機關正踐行對企業犯罪輕緩化的政策。實踐中,許多涉罪企業也從輕緩的政策中獲益,或者沒有被立案,或者立案后沒有被移送起訴,或者移送起訴后作了相對不起訴處理。但由于相關的政策比較靈活,司法機關對個案掌握也不一。企業合規改革制度,實際上是對企業犯罪輕緩化司法政策的具體落實。其中,在訴訟程序上,審查起訴階段,原本適用于輕罪的相對不起訴開始適用于企業,探索并建立讓涉罪企業分流出罪的暫緩起訴程序;在刑法實體上,企業合規計劃成為刑罰的替代,積極推動企業自主建立有效的合規計劃。這兩點已經成為刑事法治應對企業犯罪的制度化發展趨勢。[34]
       
        (二)企業合規激勵在刑事法治框架下能得到一定的支撐
       
        企業的合規計劃與實施需要成本。對企業而言,之所以愿意以不菲的成本建立合規體系,就在于國家對合規實行的激勵機制。假如沒有一種刑法上的激勵機制,那么,幾乎沒有任何企業會認真對待企業合規問題,更談不上耗時費力地建立或完善合規計劃。[35]任何激勵都需要在刑事法治的框架內運行。“在現有法律框架之下和現有法律規則之中,探索未來我們想要建立的制度。我們的改革必須在法治的軌道上進行。”[36]這應該是中肯的提醒。
       
        通過合規而給予涉案的企業出罪或者從寬處理,在現行法律框架內是否具有實體法和程序法的依據?如前所述,部分學者持否定的態度,認為和源于美國的合規制度相比,我國欠缺“合規體系作為刑事處罰的減輕、豁免情形或者處罰的替代或者并加手段”。[37]或者說,“我國現行刑法對于刑事合規并沒有進行規定,且任何刑事合規制度運行良好的國家均通過立法對刑事合規進行保障……在沒有刑事實體法的保障下,刑事合規制度只能作為一種理念而存在”。[38]還有學者認為,企業合規與刑事法治自相矛盾,“刑法授予合規制度為量刑參考,而合規管理制度的內容卻由企業自身來制定,這種可以‘朝令夕改’的制度根本毫無內容的明確性,根本無法體現刑法的嚴肅性和嚴厲性,是法律的權威性大打折扣”。[39]換句話說,現階段企業合規激勵的倡導也只能停留在理念上而無法付諸實踐。
       
        本文認為,在刑事司法中,罪刑法定原則、罪責刑相適應原則的底線固然不應逾越,即使是企業犯了罪,原則上也應當承擔相應的責任,犯了重罪,還需要付出高昂的代價。但是,影響刑事責任輕重的情節是開放的,承擔刑事責任的方式也是多樣的,其中包括了相對不起訴、免除處罰等非刑罰處理方法。現行刑法和刑事訴訟法雖然沒有專門的企業合規或者刑事合規的概念,法律層面對合規或者刑事合規激勵制度缺乏體系性的立法支持,但仍然具有倡導和激勵企業合規的制度空間。
       
        一方面,事前的有效合規切割了企業成員犯罪與企業的聯系,成為企業成員個人犯罪與企業犯罪的一個隔離區分點。有學者擔心,“在沒有立法(包括前置法和刑法)規范依據的前提下,通過理論推導而在實體上追究企業的刑事合規缺失責任,具有較大的理論風險和實踐上的負面效果。”[40]這種擔心不無道理,現階段確實不能因為企業不合規而直接追究企業的刑事責任。但企業有無體系性的合規管理,決定了企業成員(包括企業高管)為企業利益實施的犯罪行為能否歸責于企業。“在實體法層面,在許多承認盡職抗辯的國家,企業可以通過刑事合規計劃證明自己盡到了監管責任、不具有犯罪意圖,從而成功出罪。”[41]我國現階段刑法理論的通說認為,“只有體現了單位意志的單位成員實施的犯罪行為,才能被認定為單位犯罪;沒有體現單位意志的單位成員實施的犯罪行為,只能被認定為單位成員的個人犯罪,與單位無關。”[42]如此,企業事前的合規管理,表明了企業對違法犯罪行為的否定性意志,企業成員(高管人員)一旦背離合規要求,其實施的違法犯罪行為無法體現企業的意志不能歸屬于企業,只能歸責于行為人自己,故合規能夠成為刑法上阻卻企業犯罪成立的事由。相反,由于企業缺乏合規管理措施,企業成員為企業利益而實施的犯罪在某種程度上反映了企業對該行為一種放任的態度,尤其是企業高管人員的行為能夠代表企業。因此,在滿足企業犯罪其他條件的基礎上,企業應當對該企業成員為企業而實施的犯罪行為承擔企業犯罪的刑事責任。換句話說,“如果沒有刑事合規計劃,企業負責人、管理層的個人意志將非常容易被認定為企業意志,企業家犯罪基本等同于企業犯罪”。[43]反之,“有效的刑事合規能夠成為阻卻企業犯罪成立的法定事由,刑法從‘對企業及其員工的全面否定’轉為‘僅對屬于自然人犯罪的員工行為(包括企業高管)單獨否定’,即僅以自然人犯罪論處”。[44]在此意義上,“刑事合規通過刑事立法促進企業內部建立有效的預防犯罪機制,通過考量企業有沒有建立有效的合規機制來判斷單位犯罪的主觀方面,不僅可以有效地回答單位犯罪與自然人犯罪的關系,也能有效地解決單位犯罪刑事歸責的獨立性問題”。[45]
       
        另一方面,從涉罪企業的刑事責任而言,事前良好的合規或者企業“亡羊補牢”式的事后合規機制的構建,都意味著特殊預防必要性有所降低,而對一般預防而言,合規增強了人們對刑法規范的忠誠和認同、對規則的遵守,從而降低了一般預防的必要性,隨之也就降低了預防刑的供給需要,[46]為檢察機關從程序上對企業予以出罪提供了可能。事實上,近年來司法制度改革中的刑事和解、恢復性司法、認罪認罰從寬制度等,也都是一種事后激勵型的司法政策。某種意義上,事后合規機制的構建以認罪認罰為基礎,是認罪認罰基礎上的進一步發展,因此,認罪認罰從寬制度具有高度的契合性,對事后合規的相對不起訴等減免措施在實體和程序法上有理有據。總之,企業合規的激勵性措施在現行刑事法治框架內仍然能夠得到一定的支撐。
       
        (三)企業合規改革能夠實現刑罰的積極的一般預防效果
       
        理論上雖然對企業犯罪的刑事責任基礎仍未形成共識,但大都認為其與自然人犯罪的刑事責任基礎不完全相同。在傳統的刑法理論中,自然人犯罪的刑事責任基礎是行為人自由意志,基于行為人錯誤的抉擇。而企業犯罪并不存在自然人意義上的意志自由,而是對企業內部的組織管理上的失控承擔責任,企業的罪責即源于組織管理上的失控。就刑罰目的而言,對自然人犯罪和單位犯罪的處罰追求也不完全相同。在并合主義旗幟下,對自然人犯罪的處罰包括了報應和預防目的:通過給犯罪人施加痛苦,給其一定的報復,以實現社會正義;同時,讓其痛定思痛,改過自新,預防犯罪。而對企業犯罪而言,“傳統的‘簡單威懾’做法不僅難以達到預期的威懾效果,反而容易使企業面臨更大的困境,‘陷入威懾陷阱’之中”。[47]涉罪企業缺乏對自然人報應刑的受刑能力,法庭無法通過判決將其像自然人那樣送進監獄,刑罰適用的目的主要不是對企業的懲罰,更多的是為了糾正其違法行為,以堵塞其管理上的漏洞,防范其再犯。換句話說,“企業犯罪的道義譴責性較低;相較于嚴格懲罰整個企業集體,公眾更加愿意看到企業對社會的規范化,可持續服務”。[48]因此,企業犯罪定罪量刑的最主要目的是預防。
       
        既然預防是處罰企業犯罪的主要目的,那么通過合規監督促使涉罪企業合規整改,完善公司治理,不起訴或者暫緩起訴的適用也就具有了目的正當性。正如德國學者希爾根多夫教授所指出,“‘合規’這一命題根本的創新性與決定性之處部分在于視角的轉變:早期刑法的研究主要是針對過去的案例,即依據法律藝術的規則對這些已發生的案件進行刑法上的‘加工’。而對合規措施的拓展研究則是朝向未來的:它是今后為避免刑事違法和刑法責任的措施。”[49]在我國,同樣如此。企業合規的目的,一是以公權力適度介入了企業內部的經濟活動,讓其遵紀守法,從而達到事前預防企業犯罪的效果;二是在企業活動中出現違法犯罪時,將守法企業和違法員工的行為切割,從而達到保全企業,懲罰個人,將企業特別是大型企業因為犯罪受罰而產生的社會震蕩效果降低到最低。[50]換句話說,“對于刑事合規而言,關鍵點不在于對涉嫌犯罪的企業定重罪或處重刑,而是刑事司法在規制企業犯罪時是否給予企業多元化的法律救濟機制以及適當的監督方式,使得企業在涉嫌犯罪時能夠獲得‘改過自新’的機會”。[51]有觀點分析認為,企業合規并不能起到積極的一般預防效果,因為積極的一般預防在于強化公民對法秩序和法規范的忠誠性;而用量刑優惠進行預防,并不能使大眾能夠信賴和滿足企業合規制度。[52]這種觀點對企業合規改革有一定誤讀。從形式上看,在企業合規制度下,“威懾力從刑法本身向企業內部治理轉移……合規計劃的減刑機制并不能實現威懾目的,且減刑措施無法有效減少犯罪”。[53]但實際上,助推企業合規改革并不是單向度的刑法激勵、量刑“優惠”。如前所述,盡管不合規不會直接引發企業的刑事責任,但疏于合規管理的放任可能引發企業對企業成員犯罪承擔刑事責任。企業被定罪量刑后帶來的懸于生死一線的附隨后果,能夠強化企業與權力機關合作的合規動力,并間接強化社會的合規守法意識。
       
        綜上,人們屢屢提及企業合規的激勵可能給刑事法治帶來的負面影響,其實是將刑事法治內容固化在一成不變的基礎上。正像我們不能機械地理解罪刑法定原則一樣,實踐邏輯下的刑事法治總是在不斷發展的,企業合規激勵不過是一種法律運用方式,其目的無非是改善涉罪企業在傳統的刑法壓制下的生存境遇。正如學者所指出的,“雖然各國在刑事合規計劃有效性評價、合規范本制定等細節方面仍然存在爭議,但是基于企業刑事合規計劃在替代刑罰預防功能方面的突出優勢,相關理念及制度呈現出的全球化趨勢已不可阻擋”。[54]
       
        三、實踐推進:企業合規改革的具體完善
       
        檢察機關在助推企業合規實踐中遇到的具體問題看似只是操作層面的,其實與我國的刑法單位犯罪的規定以及相關單位犯罪的訴訟制度等緊密聯系,帶有強烈的本土特色。這些技術層面問題的梳理和解決,有助于形成具有中國特色的企業合規制度。
       
        (一)涉案企業的合規計劃應“因人而異”“因事而異”
       
        任何涉案企業實施合規計劃都應該受到鼓勵。體系性的合規計劃重點是涉罪的大企業。大企業影響大,組織結構復雜,企業管理常常鞭長莫及,合規更具有緊迫性。不過,從司法實務看,我國企業犯罪的涉案主體大都是中小企業,而且以民營企業居多。試點單位目前對相關涉案企業試行合規計劃,針對的也基本上是中小型民營企業。中小型企業平時合規意識差,刑事風險大,合規對其發展的意義同樣重要。因此,中小型企業同樣具有通過合規考察而預防犯罪的迫切需要。
       
        由此,問題的關鍵不在于涉罪的中小企業能不能適用合規考察,而是對不同性質、不同規模企業的合規計劃是否需要作統一的要求。本文認為,合規計劃不能“千人一面”而需要區別對待。對大企業而言,組織結構復雜,很多大企業都有著官僚式的層級,企業成員不過是企業流水線上的一個螺絲釘,特定的個人意志往往不能反映企業的整體意志,企業事先的集體決策、集體行動以及相關的管理制度對單位行為的控制就具有十分重要的意義。反之,中小型企業,帶由濃厚的個體主義的特征,企業成員尤其是企業管理人員的意志常常就成為企業的意志,根據這一區別,。理論界有學者提出了專項合規計劃和有效合規計劃的概念。前者是企業為防范特定的刑事法律風險所建立的專門性合規計劃。后者是指合規管理體系不僅以書面的方式存在,而且還應行之有效,也就是得到激活。[55]有試點單位也探索了對不同類型的企業采取“范式合規”和“簡式合規”不同模式,這是非常有啟發意義的。一方面,對于運行復雜的大企業、大公司而言,這些公司層級多,采取層層代理的科層制,公司管理更多需要事前完備的建章立制,因此合規的重點是預防企業員工的犯罪,針對企業內部治理結構、規章制度、人員管理等方面存在的問題,制定可行的合規管理規范,構建有效的體系性的“范式合規”制度。另一方面,對中小企業、小微企業而言,經營規模有限、人員也不多,其日常業務流程以及經營決策程序相對簡單,企業主直接決策,乃至犯罪活動都親自指揮和參與。此類企業缺乏系統性的合規建設資源,更多的是在分析涉罪企業具體犯罪的性質、原因的基礎上,提出專項式的合規建議,“應當重點關注企業及其責任人罪后認罪認罰的態度和表現,將考察重心放在退贓退賠、賠償損失、積極配合刑事偵查、行政調查、修復被破壞的社會關系等方面”。[56]此即稱之為“簡式合規”。
       
        不過,針對性本身企業合規的應有之義。無論何種形式的合規,即使是“范式合規”,檢察機關也應該立足于檢察職能,圍繞著企業涉案的性質而展開。只有針對涉案犯罪刑事風險點的專項性的合規計劃,才能建立“一個行業(或企業規模)的特殊情況相對應的內容,來確保靈活性的守法計劃”。[57]最高人民檢察院牽頭九部門印發的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》第11條對此也有明確的規定,即第三方組織應當要求涉案企業提交專項或者多項合規計劃。涉案企業提交的合規計劃,應主要圍繞與企業涉嫌犯罪有密切聯系的企業內部治理結構、規章制度、人員管理等方面存在的問題,制定可行的合規管理規范,構建有效的合規組織體系,健全合規風險防范報告機制,彌補企業制度建設和監督管理漏洞,防止再次發生相同或者類似的違法犯罪。若不分企業的具體情況,將合規體系的建構復雜化,將與涉企犯罪案件有關的合規計劃演變為企業一般性的面面俱到的合規計劃,對涉罪企業過度要求和監管,那么,企業可能不勝其煩或者制定一些缺乏針對性而徒有其表的計劃,反而挫傷了中小企業實施企業合規的積極性,也與檢察機關的檢察職能不相符合。
       
        (二)涉罪企業和涉罪的企業主管人員和其他直接責任人員可以分案處理
       
        合規要求本來針對的是企業,而不是涉罪企業人員,因此合規考察的對象是企業,而不是自然人。但在實務中,一些地方司法機關出臺的相關合規考察意見中,將相關主管人員和直接責任人員作為合規考察對象。例如,遼寧省十部門印發的《關于建立涉罪企業合規考察制度的意見》規定,“直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法應當被判處三年以上十年以下有期徒刑的,具有自首情節或者在共同犯罪中系從犯,或者直接負責的主管人員、其他直接責任人員有立功表現的,可以適用合規考察制度。”這并不妥當。相關涉案人員如果符合相對不起訴條件,應該及時作出不起訴的決定;符合緩刑條件的,則按照緩刑的考察制度進行考察,而不是進行所謂的合規考察,合規考察與緩刑考察兩者對象不同,不能用合規考察代替緩刑犯的緩刑考察;不符合緩刑條件的,則應建議判處實刑。
       
        理論上有觀點強調,“無論是對于企業還是個人,適用的案件范圍都應當限于‘輕罪’。”[58]“輕罪”,通常是指涉罪企業的責任人員應處三年以下有期徒刑的案件,多發生于小微企業。對企業進行合規考察的相對不起訴后,對涉企人員同時相對不起訴或者起訴后判處緩刑進入緩刑考察并不存在法律上的障礙。但一定規模的企業涉案,涉罪企業的責任人員可能被判處的常常是三年以上有期徒刑乃至十年以上有期徒刑,因為涉企人員可能判處三年以上有期徒刑而將犯罪認定為重罪,對涉罪企業無法納入合規不起訴的范圍,則企業合規制度的激勵作用仍然十分有限。
       
        易言之,在企業實施了相對嚴重犯罪的場合,其主管人員和其他直接責任人員按刑法的規定應處三年以上有期徒刑,對涉罪企業能否進行合規考察后不起訴?傳統的觀點將企業成員的責任和企業的責任捆綁在一起,單位犯罪中追究個人刑事責任是以單位構成犯罪并且追究刑事責任為前提,單位不構成犯罪,不承擔刑事責任,當然就不存在單位中的主管人員和直接責任人員作為個人承擔刑事責任的問題。[59]這種觀點并不一定妥當。單位犯罪的犯罪主體是單位,這固然不錯。對企業犯罪而言,涉罪的企業與涉罪企業的主管人員和其他直接責任人員有著密不可分的關系。但就承擔的刑事責任而言,無論是刑罰追求的目的還是刑罰的種類,二者都存在著顯而易見的差別。企業終究是人控制的,刑法對企業犯罪大都采取雙罰制(少數為單罰制)。也就是說,主管人員和其他責任人員的刑事責任固然建立在企業成立犯罪的基礎上,但各自的處罰具有一定獨立性。從歷次刑法修正案看,企業犯罪的刑罰并沒有多少變化,適用的始終是罰金,而主管人員和其他責任人員的刑罰卻呈現出向自然人犯罪處罰標準靠攏的趨勢。這說明立法對企業犯罪更側重的是企業主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。因此,“在企業犯罪的刑事歸責上,多數時候可以分離出‘單位責任’和‘單位成員責任’。”[60]正因為單位與單位成員的責任不同,對企業進行合規考察后不起訴與起訴負有直接責任的主管人員、其他直接責任人員并不會發生矛盾。
       
        由此,實踐中有必要回到企業合規的初衷,即該制度是為了挽救涉罪的企業,所謂“放過企業,留下犯罪的自然人”。因為企業固然是以營利為目的而從事生產經營活動的經濟組織,但所有企業都具有共性,即“企業并非是一個單純的經濟體,而是一個擔負復雜功能的社會組織,擔負著促進社會進步、繁榮經濟、增進群眾福祉的社會責任”。[61]社會對企業應該給予容錯、糾錯的機會。企業實施的犯罪比較嚴重,對企業同樣可以通過合規管理而相對不起訴,但對企業犯罪承擔責任應當判處三年以上有期徒刑的主管人員和其他直接責任人員,則不能一放了之。據此,倡導企業合規,需要重新認識企業犯罪的刑事責任,對直接實施犯罪的企業主管人員和其他直接責任人員的刑事責任與企業本身的刑事責任應該有所區別,不一定嚴格捆綁在一起。有論者提出,“在探索階段,認罪認罰制度可嘗試采取二分法,在針對自然人的案件中保持現有規定;在針對企業的案件中,如果涉案企業已有或者建立起完善的合規機制,足以起到預防犯罪作用的,可以減輕處罰。”[62]或者說,“企業合規是對企業犯罪的一種司法規制,并非針對企業人士的一種出罪或寬緩‘待遇’”。[63]這種分開處理的思路是有道理的,而且也是一些單位企業合規改革的實踐。例如,被告人姜某某實際控制的某科技公司和某技術公司主要從事汽車類高科技軟件開發應用。2015年至2018年間,兩家公司收受其他公司虛開的增值稅專用發票,數額較大,后均已申報抵扣。2020年7月13日,姜某某主動至公安機關投案并如實供述犯罪事實,并向稅務機關補繳全部稅款及相應滯納金。檢察機關在審查起訴過程中,查明企業案發前經營狀況良好,且所涉技術與國際合作密切,刑事處罰會影響對外業務開展,易造成經營困難。經調研并征求該涉案企業意見,決定對兩家公司開展企業合規監督考察。2021年2月3日,檢察機關組織公開聽證,對涉案公司企業合規建設進展及成果進行驗收評估。根據評估結果,決定對涉案二公司相對不起訴,同時對被告人姜某某提出量刑減讓建議。[64]在本文看來,企業合規改革中,不但不能放過已經發現的犯罪嫌疑人,而且應當鼓勵企業在合規考察期間進一步舉報涉嫌犯罪的企業成員,這本身就應該成為合格考察的一個內容。
       
        不過,問題的復雜性在于,與大型的國有企業(包括國有控股企業)不同,“我國涉案的企業絕大多數都是中小企業,這類涉案主體規模較小、股權組成單一,其更加關注自然人的處罰問題,而不是企業本身的罪與非罪”。[65]大公司,任何特定的個人都可能是可有可無的,公司的負責人承擔責任去了監獄,該企業仍能夠在沒有太多干擾的情況下繼續經營。[66]小企業,尤其是民營企業,往往是家族型企業,企業與企業家互為一體,單位的意志通常反映的是企業家的個人意志,企業的命運與企業家的個人命運緊密相連。企業家個人涉案,不管是否屬于單位犯罪,也就意味著企業也危在旦夕,企業家判刑,大概率的是企業歇業倒閉。可見,“放過企業,留下犯罪的自然人”的合規制度初衷對民營企業恐難以取得效果。正如有學者指出的,“對于規模較小的企業而言,企業與企業家有著較強的依附關系,以刑事合規來分割企業守法意志和成員(尤其是高管)不法意志的期待值偏低,企業獨立責任在學理上難以證成。”[67]由此,在中國的語境下,能否發展一種針對民營企業的特殊合規考察制度,對涉罪的民營企業納入合規考察的同時,對涉罪的民營企業家同時予以從寬處理?2019年,最高人民檢察院提出,對民營企業“要運用好刑事司法政策,能不捕的就不捕,能不訴的就不訴,能判緩刑的就提出緩刑的量刑建議。同時,對涉民營企業案件,堅持適用認罪認罰從寬制度。總之,就是要考慮到民營企業在發展中更容易遇到難題而依法給予特別司法保護,以形式上的不平等促進實質上的平等”。[68]這種對民營企業涉罪特殊處理的思路在政策上有一定的依據,可進一步通過立法或者司法解釋予以明確。
       
        (三)現行的法律框架可以試行對涉罪企業暫緩起訴的合規考察
       
        在企業合規改革的研究中,許多學者青睞美國的“暫緩起訴協議”,認為現階段我國對企業合規考察的一個重要障礙就是受制于《刑事訴訟法》第172條規定的審查起訴期限,由于檢察機關要在一個月至多一個半月的時間內就應作出起訴或者不起訴的決定,短時間無法考察企業合規措施的有效性。許多學者呼吁破繭成蝶的立法突破,即從“長遠去看必有所突破,而這最終還需以立法規范來確定”。[69]就此,有學者建議在《刑事訴訟法》中增加規定:“檢察機關起訴應當考慮企業合規的情況,對于采取有效合規計劃的涉案企業或者企業負責人,可以根據情況采取附條件不起訴或酌定不起訴提前終結訴訟程序。”[70]
       
        本文認為,涉案企業通過事后合規制度直接作不起訴處理,但企業是否僅僅滿足了合規計劃的形式要求,是否將合規計劃真正實施,客觀上需要一定時間的考察,有些犯罪的危害修復也需要一定的時間(如環境犯罪)。而直接適用附條件不起訴在現階段確實存在著制度上的障礙。但如果將涉罪企業與涉罪的企業人員分案處理,則該問題可暫時得到解決。由于刑事訴訟法的強制措施主要針對的是涉案人員,對涉案企業本身不存在被羈押的問題,適當延長審查起訴時間不會造成涉罪企業的權利受損,所以,可以通過程序授權適當延長涉罪企業的審查起訴時間,對其設置六個月到一年的合規考察期后決定是否起訴,不需要通過繁雜的立法授權將附條件不起訴擴大到涉罪企業。而對于被羈押的涉企犯罪嫌疑人、被告人,則可以根據犯罪的輕重,或者在法律規定的審查起訴期限內及時起訴(該起訴不應影響被告人系單位犯罪負有責任的主管人員和其他直接責任人員的認定),犯罪較輕的,可以通過改變強制措施(如取保候審),與進入合規考察的企業一并處理,最后決定是否起訴。實踐中,試點單位對涉案企業設置六個月到一年的考察期,并沒有多少法律上的障礙。例如,寧波某供應鏈公司為牟取非法利益,以低報價格的方式從國外走私進口尿不濕等日用品,偷逃應繳稅額,涉嫌走私普通貨物罪。審查起訴期間,該公司表示認罪認罰,提交了刑事合規計劃書。檢察機關經評估后認為本案犯罪情節較輕,符合檢察機關相關合規考察規定,決定啟動刑事合規考察程序,確定了行政機關作為考察機關,考察期半年。半年后,通過聽證會驗收涉案企業刑事合規整改情況是否符合達到預期目的。[71]
       
        (四)企業合規需要關注企業內部腐敗的合規治理
       
        對企業而言,刑事風險實際上來自兩個方向,一是企業自身犯罪所帶來的刑事風險,企業充當了加害人的角色;二是由于缺乏合規管理措施而遭受犯罪的侵害,企業成為被害人。目前人們關注的合規管理主要集中在企業自身實施的犯罪。民營企業和民營企業家的產權保護、刑事風險的防范由外部和內部合力才能實現。尤其是民營企業,其所遭遇的外部不公、不平等保護的現象仍需要下大氣力改變。但制約民營企業發展的不僅僅是外部環境,內部自我監管不力也是重要原因。企業員工利用工作之便監守自盜、在業務活動中收受回扣、泄露企業的商業秘密,常常給企業帶來無妄之災。因此,內部腐敗的合規治理也刻不容緩。一些檢察機關結合涉企犯罪的辦理,對企業內部的合規進行針對性指導,具有創新意義。如某地檢察機關在辦理一詐騙案的過程中,針對被害單位某科技公司管理上的漏洞,提出了相關預防措施,以服務保障民營企業健康發展。[72]
       
        此外,合規不僅僅是關注企業經營,對一些企業可能需要進一步溯源。許多民營企業產權不清、內部治理結構不規范,運營不透明,股東之間“內斗”不斷。尤其是個人財產與企業財產常常混為一談,資金騰挪隨意,很容易形成規范意義上的職務侵占、挪用資金案,一些部門插手經濟糾紛為一方“站臺”,好端端的企業往往毀于一旦。所以,“當前,腐敗問題呈現出由公共部門向私營部門轉向的趨勢。將企業合規植入企業管理,可以實現國家治腐和企業自治的雙結合”。[73]換句話說,在企業作為被害單位的案件中,檢察機關可強化運用檢察建議,剖析民營企業內部腐敗的原因,使企業建立起關鍵崗位務必合規管理等內控機制的過程中,構筑企業內部反腐敗的“防火墻”,同時助力企業完善法人治理結構,完善內部治理管理制度,有效防范化解風險。
       
        (五)應以檢察機關為主導對涉罪企業進行合規考察
       
        如前所述,檢察機關最早開展了企業合規改革的試點。因此,有學者提出,“對于我國而言,刑事合規也是以檢察機關為主導的”,檢察機關在刑事合規中應起主導作用。[74]本文認為,合規終究是企業自治的選擇,合規成本也應該是企業管理的成本,因此,合規制度的構建應由企業主導,檢察機關不需要越俎代庖。尤其是企業事前合規體系的建構,是企業自我管理的范疇,需要尊重企業的自主權,檢察機關可以通過典型案例延伸檢察辦案效果,對企業事前合規作引導,不宜過多介入。從長遠看,檢察機關應當督促行政機關強化對企業合規經營的行政監管。行政機關嚴格執法,在企業出現“小錯誤”的階段進行干預,“既是一種尊重企業主動性的做法,又是一種控制成本方面極為有效的手段。”。[75]不過,對涉罪企業暫緩起訴的合規考察,是檢察機關在審查起訴階段作的決定,檢察機關在刑事訴訟中具有承上啟下的法律監督職能,這就決定了對涉罪企業的合規考察而言,應以檢察機關通過檢察權的行使為主導進行。
       
        首先,檢察機關可以監督偵查機關對涉罪企業的不當處理行為。盡管對企業犯罪呈現一種寬緩主義的趨勢,但這種寬緩并不意味著犯罪評價上的退讓。實務中,有些企業的行為本來已經構成犯罪,基于司法政策可予以從寬處理,但也需要合規的監督考察評估后決定,而不是簡單地一放了之。在英國,公司因特定的金融罪行而與檢察機關達成“暫緩起訴協議”,為換取檢察官統一暫緩提起刑事起訴,涉嫌犯有這類罪行的公司被要求采取一系列舉措:(1)向檢察官支付一筆金融罰款;(2)就被指控的罪行向被害人補償;(3)向慈善機構或第三方捐款;(4)交出來自被指控犯罪的任何利益;(5)實施一項或改善現有的、與檢方政策、檢方雇員培訓或者兼顧兩者要求相關的合規項目;(6)配合任何涉及該指控罪行的調查活動;(7)為檢方支付任何與被指控罪行或暫緩起訴協議有關的合理費用。[76]一些偵查機關或者監委在立案偵查或者職務犯罪的調查階段就可能以沒有追究刑事責任的必要,對涉罪企業和涉罪的企業成員作了分流處理,沒有將涉罪的嫌疑企業納入偵查和調查視野,或者偵查、調查結束后沒有將涉罪企業移送起訴,無法將涉罪企業納入合規監督的軌道。檢察機關可以通過退回補充偵查、補充調查,督促偵查機關將涉罪企業納入偵查范圍移送審查起訴,在審查起訴階段決定是否予以合規考察,評估后決定是否起訴。
       
        其次,檢察機關應主導對涉罪企業合規考察。因為是否起訴涉罪企業的主動權在檢察機關,其根據就是涉罪企業是否建立了有效的合規計劃。事實證明,人們對企業通過合規所進行的犯罪預防無法過度期待,與合規動機相比,企業追求營利動機可能處于優先地位。因此,合規不能止步于形式,相關制度的有效性始終是關鍵,這就需要外部的監督考察。
       
        最后,考察期滿后,由檢察機關綜合評估后作出最終處理結果。由于涉案企業的合規計劃往往專業性強,社會對合規考察結果的公正性期待高,凸顯了建立涉案企業合規第三方監督評估機制的重要性。前文提及的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》即規定,人民檢察院在辦理涉企犯罪案件時,對符合企業合規改革試點適用條件的,交由第三方機制管委會選任組成的第三方組織,對涉案企業的合規承諾進行調查、評估、監督和考察,考察結果作為人民檢察院依法處理案件重要參考。
       
        (六)企業合規應重視刑事和解與行刑銜接
       
        首先,企業合規應納入被害人的參與機制。單位實施的有被害人的案件,如侵犯知識產權的犯罪、不正當競爭領域的犯罪等,對被害人而言,其關注的常常是受損的財產性利益能否得到賠償。賠償本來是民事責任,但在刑事案件中,“賠償已經不再是一個純粹的民法問題,因為它在本質上是有利于實現刑罰的目的……只有在損害得到賠償之后,被害人和一般民眾——經常甚至不取決于懲罰——才會承認由這個構成行為造成的社會紊亂已經得到了消除”。[77]根據《刑事訴訟法》第290條的規定,公訴案件,犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪,通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解,被害人自愿和解的,雙方當事人可以和解。對于犯罪情節輕微,不需要判處刑罰的,人民檢察院可以作出不起訴的決定,人民法院可以依法對被告人從寬處罰。我國現階段和解制度主要適用于自然人犯罪中加害人與被害人的和解,在加害人系單位的情況下,如何與被害人的和解,以及和解的效果,學界缺少深入的研究。為實現企業合規的社會效果,檢察機關應主動告知被害人,引導被害人與被告人和解;在賠償數額難以達成一致的情況下,可以適當引進第三方評估機構對被害人的損失進行評估,以推動涉罪企業與被害人達成和解協議。
       
        此外,檢察機關通過合規考察予以不起訴的案件,只是不再追究刑事責任,但仍需要承擔行政責任。因此,合規的考察,需要“推動企業合規與經濟、行政處罰相銜接。對于涉企案件,依法可以不予追訴,但經濟上、行政上需要追責的,向有關主管部門提出檢察意見”。[78]如果相關行政處罰已經在合規考察期作出的情況下,該責任是否已經履行可以作為合規考察的內容。
       
        四、結語
       
        毋容置疑,企業合規制度并非天然完美,也存在著不足,尤其是在價值多元以及立法并沒有修正的當下,其運行中的問題也常常會被放大。本文所涉只是問題域中的一部分,提出的解決方案也可能只是權宜之計。隨著企業合規試點的進一步擴大,肯定還會產生一些新的問題。進一步推進企業合規改革,理論研究、實踐總結固然重要,但作為事后激勵型的刑事司法政策,要實現穩定的預期,還是要爭取得到立法的支持,具體可以借鑒認罪認罰從寬制度從理念到實踐再到立法確定的路徑:首先,檢察機關在總結推進企業合規改革經驗的基礎上,提出相關的改革方案,協調相關單位形成一致意見;其次,提請全國人大常委會作出決定,授權在部分地區開展企業合規改革工作,內容包括企業合規改革適用的條件(什么樣的涉罪企業可以實施合規考察而不起訴)、合規考察(如何對涉罪企業的合規措施進行考察以及考察的期限)、合規激勵的方法(對合規考察合格的企業如何處理)、適用的程序等,從而將企業合規激勵完全納入法治的軌道;最后,經過一段時間的施行,將合規改革融入到刑事實體法和程序法之中,成為企業犯罪治理法治化的刑事法律制度。
       
        合規計劃除了針對性、適當性以外,合規計劃還需要有可期待性,法律不會要求企業竭盡所能防止企業成員的違法犯罪活動。如果事事都要有詳盡的堵塞一切漏洞的計劃,不但可能存在著對企業成員過度監管而無法建立信任關系,也可能導致企業的運行步步設防而失去應有的活力。

      【作者簡介】

      孫國祥,南京大學法學院教授。

      【注釋】
      [1]現階段,人們討論和實踐的企業合規有廣義和狹義之分。廣義的企業合規,包括企業遵守國家相關法律規范、行業規范、商業道德倫理規范,以及企業自愿設立的風險防范規范等。狹義的企業合規,僅指企業刑事合規,即為避免因企業或企業員工相關行為給企業帶來的刑事責任,國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎,推動企業以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險,制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。廣義的企業合規強調各種規范應互相配合,協調一致,形成企業活動有規遵循的規則體系,狹義的刑事合規是企業合規的底線。參見孫國祥:《刑事合規的理念、機能和中國的構建》,載《中國刑事法雜志》2019年第2期,第4頁。由于檢察機關推進的企業合規改革實踐,是推進企業一體性的合規體系建設,并不局限于刑事合規,本文統一用企業合規,但引文中尊重原作者的“刑事合規”概念。
      [2]參見徐日丹:《依法有序推進企業合規改革試點縱深發展》,載《檢察日報》2021年4月9日,第1版。
      [3]邱春艷、李鈺之:《創新檢察履職,助力構建中國特色的企業合規制度》,載《檢察日報》2020年12月28日,第1版。
      [4]參見徐日丹:《依法有序推進企業合規改革試點縱深發展》,載《檢察日報》2021年4月9日,第1版。
      [5]徐日丹、戴佳:《積極探索中國特色現代企業規制司法制度》,載《檢察日報》2021年4月17日,第2版。
      [6]趙萬一:《完善企業刑事合規法律制度的思考》,載《人民公安報》2021年2月7日,第3版。
      [7]田宏杰:《刑事合規的反思》,載《北京大學學報(哲學社會科學版)》2020年第2期,第120頁。
      [8]劉子良:《刑事合規不足以解決企業犯罪問題》,載《廣西政法管理干部學院學報》2020年第4期,第114頁。
      [9]田宏杰:《刑事合規的反思》,載《北京大學學報(哲學社會科學版)》2020年第2期,第122頁。
      [10]參見[美]菲利普·韋勒:《有效的合規計劃與企業刑事訴訟》,萬方譯,載《財經法學》2018年第3期,第156頁。
      [11]田宏杰:《刑事合規的反思》,載《北京大學學報(哲學社會科學版)》2020年第2期,第122頁。
      [12] [美]菲利普·韋勒:《有效的合規計劃與企業刑事訴訟》,萬方譯,載《財經法學》2018年第3期,第149頁。
      [13]田宏杰:《刑事合規的反思》,載《北京大學學報(哲學社會科學版)》2020年第2期,第126頁。
      [14]劉曉光、金華捷:《企業刑事合規本土化轉化探索思考》,載《檢察日報》2021年3月31日,第3版。
      [15]陳衛東:《從實體到程序:刑事合規與企業‘非罪化’治理》,載《中國刑事法雜志》2021年第2期,第124頁。
      [16]崔文玉:《公司治理的新型機制:商刑交叉視野下的合規制度》,載《法商研究》2020年第6期,第125頁。
      [17]李曉琤等:《企業合規不起訴的中國實踐》,載重慶律師網2021年1月13日,http://www.cqlsw.net/business/theory/2021011336261.html。
      [18]張軍等:《刑法縱橫談》,法律出版社2003年版,第306頁。
      [19]葉良芳:《論單位犯罪的形態結構》,載《中國法學》2008年第6期,第97頁。
      [20]劉曉光、金華捷:《企業刑事合規本土化轉化探索思考》,載《檢察日報》2021年3月31日,第3版。
      [21]李奮飛:《論企業合規檢察建議》,載《中國刑事法雜志》2021年第1期,第107頁。
      [22]石磊、陳振煒:《刑事合規的中國檢察面向》,載《山東社會科學》2020年第5期,第57頁。
      [23]劉子良:《刑事合規不足以解決企業犯罪問題》,載《廣西政法管理干部學院學報》2020年第4期,第114頁。
      [24]邱春艷、李鈺之:《創新檢察履職,助力構建中國特色的企業合規制度》,載《檢察日報》2020年12月28日,第1版。
      [25] [德]埃里克·希爾根多夫:《德國刑法學:從傳統到現代》,江溯、黃笑巖等譯,北京大學出版社2015年版,第507頁。
      [26]鄧峰:《公司合規的源流及中國的制度局限》,載《比較法雜志》2020年第1期,第34頁。
      [27]李曉琤等:《企業合規不起訴的中國實踐》,載重慶律師網2021年1月13日,http://www.cqlsw.net/business/theory/2021011336261.html。
      [28]參見孫國祥:《刑事合規的刑法教義學思考》,載《東方法學》2020年第5期,第31頁。
      [29]陳學權、陶郎逍:《企業犯罪司法輕緩化背景下我國刑事司法之應對》,載《政法論叢》2021年第2期,第124頁。
      [30]李鄂賢:《法人刑事責任的本質轉變與法人犯罪立法的未來改革》,《法學雜志》2019年第5期,第62頁。
      [31] [日]甲斐克則:《守法計劃和企業的刑事責任》,但見亮譯,載陳澤憲主編:《刑事法前沿(第三卷)》,中國人民大學出版社2006年版,第359頁。
      [32]陳學權、陶郎逍:《企業犯罪司法輕緩化背景下我國刑事司法之應對》,載《政法論叢》2021年第2期,第124-125頁。
      [33]陳衛東:《從實體到程序:刑事合規與企業‘非罪化’治理》,載《中國刑事法雜志》2021年第2期,第116頁。
      [34]參見陳學權、陶郎逍:《企業犯罪司法輕緩化背景下我國刑事司法之應對》,載《政法論叢》2021年第2期,第123頁。
      [35]陳瑞華:《企業合規制度的三個維度——比較法視野下的分析》,載《比較法研究》2019年第3期,第76頁。
      [36]關仕新等:《以檢察履職助力構建企業合規制度》,載《檢察日報》2021年3月1日,第3版。
      [37]鄧峰:《公司合規的源流及中國的制度局限》,載《比較法研究》2020年第1期,第42頁。
      [38]秦長森:《以“刑事合規”破解單位犯罪歸責難題》,載《檢察日報》2020年8月25日,第3版。
      [39]劉子良:《刑事合規不足以解決企業犯罪問題》,載《廣西政法管理干部學院學報》2020年第4期,第114頁。
      [40]涂龍科:《企業刑事合規評價的模式與選擇》,載《檢察日報》2021年3月23日,第3版。
      [41]陳學權、陶郎逍:《企業犯罪司法輕緩化背景下我國刑事司法之應對》,載《政法論叢》2021年第2期,第123頁。
      [42]《刑法學》編寫組:《刑法學(上冊·總論)》,高等教育出版社2019年版,第160頁。
      [43]陳學權、陶郎逍:《企業犯罪司法輕緩化背景下我國刑事司法之應對》,載《政法論叢》2021年第2期,第125頁。
      [44]陳衛東:《從實體到程序:刑事合規與企業“非罪化”治理》,載《中國刑事法雜志》2021年第2期,第120頁。
      [45]秦長森:《以“刑事合規”破解單位犯罪歸責難題》,載《檢察日報》2020年8月25日,第3版。
      [46]李勇:《“刑事合規”中須有刑法擔當》,載《檢察日報》2018年5月24日,第3版。
      [47]陳衛東:《從實體到程序:刑事合規與企業“非罪化”治理》,載《中國刑事法雜志》2021年第2期,第116頁。
      [48]陳學權、陶郎逍:《企業犯罪司法輕緩化背景下我國刑事司法之應對》,載《政法論叢》2021年第2期,第124頁。
      [49] [德]埃里克·希爾根多夫:《德國刑法學:從傳統到現代》,江溯、黃笑巖等譯,北京大學出版社2015年版,第506頁。
      [50]參見蔣安杰:《企業合規:企業治理模式的司法探索》,載《法治日報》2021年3月17日,第9版。
      [51]石磊、陳振煒:《刑事合規的中國檢察面向》,載《山東社會科學》2020年第5期,第59頁。
      [52]參見劉子良:《刑事合規不足以解決企業犯罪問題》,載《廣西政法管理干部學院學報》2020年第4期,第116頁。
      [53] [美]菲利普·韋勒:《有效的合規計劃與企業刑事訴訟》,萬方譯,載《財經法學》2018年第3期,第142頁。
      [54]陳學權、陶郎逍:《企業犯罪司法輕緩化背景下我國刑事司法之應對》,載《政法論叢》2021年第2期,第124頁。
      [55]關仕新等:《以檢察履職助力構建企業合規制度》,載《檢察日報》2021年3月1日,第3版。
      [56]陳衛東:《從實體到程序:刑事合規與企業“非罪化”治理》,載《中國刑事法雜志》2021年第2期,第125頁。
      [57] [日]甲斐克則:《守法計劃和企業的刑事責任》,但見亮譯,載陳澤憲主編:《刑事法前沿》第3卷,中國人民大學出版社2006年版,第356頁。
      [58]陳衛東:《從實體到程序:刑事合規與企業“非罪化”治理》,載《中國刑事法雜志》2021年第2期,第122頁。
      [59]張軍等:《刑法縱橫談》,法律出版社2003年版,第306頁。
      [60]陳衛東:《從實體到程序:刑事合規與企業“非罪化”治理》,載《中國刑事法雜志》2021年第2期,第118頁。
      [61]趙萬一:《完善企業刑事合規法律制度的思考》,載《人民公安報》2021年2月7日,第3版。
      [62]劉曉光、金華捷:《企業刑事合規本土化轉化探索思考》,載《檢察日報》2021年3月31日,第3版。
      [63]《厚愛也要嚴管,合規方可致遠(上)——企業合規中的檢察擔當》,載微信公眾號“上海檢察”2021年3月26日,https://mp.weixin.qq.com/s/oQBHEs5fygwmstMArlQYiw。
      [64]參見《如何打造企業合規的“金山樣本”?這場新聞發布會告訴你答案!》,載微信公眾號“金山檢察”2021年3月30日,https://mp.weixin.qq.com/s/8SOskwW-Xgy1WQZ3W53mwg。
      [65]劉曉光、金華捷:《企業刑事合規本土化轉化探索思考》,載《檢察日報》2021年3月31日,第3版。
      [66]參見[英]J?C?史密斯、B?霍根:《英國刑法》,李貴方等譯,法律出版社2000年版,第190頁。
      [67]陳衛東:《從實體到程序:刑事合規與企業“非罪化”治理》,載《中國刑事法雜志》2021年第2期,第125頁。
      [68]邱春艷、閆晶晶:《以憲法的名義,服務保障“中國之治”——最高人民檢察院第33次檢察開放日活動側記》,載《檢察日報》2019年12月4日,第2版。
      [69]蔣安杰:《企業合規:企業治理模式的司法探索》,載《法治日報》2021年3月17日,第9版。
      [70]李玉華:《我國企業合規的刑事訴訟激勵》,載《比較法研究》2020年第1期,第28頁。
      [71]參見《聚焦刑事合規!大檢察官主持這場聽證會》,載騰訊網,https://new.qq.com/omn/20210617/20210617A0D0Y900.html。
      [72]石文娟等:《玄武檢方在上市企業設駐企檢察官》,載《南京日報》2021年3月26日,第2版。
      [73]秦長森:《以“刑事合規”破解單位犯罪歸責難題》,載《檢察日報》2020年8月25日,第3版。
      [74]李勇:《檢察視角下中國刑事合規之構建》,載《國家檢察官學院學報》2020年第4期,第114頁。
      [75] [日]甲斐克則:《守法計劃和企業的刑事責任》,但見亮譯,載陳澤憲主編:《刑事法前沿》第3卷,中國人民大學出版社2006年版,第360頁。
      [76] [英] 杰瑞米·候德:《阿什沃斯刑法原理》,時延安、史蔚譯,中國法制出版社2019年版,第12頁。
      [77] [德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論(第1卷)》,王世洲譯,法律出版社2005年版,第55頁。
      [78]徐日丹:《促進“嚴管”制度化,防范“厚愛”被濫用——檢察機關開展企業合規改革試點工作綜述》,載《檢察日報》2021年4月9日,第1版。

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