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    正當防衛(防衛過當)制度的落實任重道遠
    2022/2/5 20:42:45  點擊率[277]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法總則
      【出處】微信公眾號:學法為正
      【寫作時間】2022年
      【中文摘要】最高人民檢察院發布第十二批四個正當防衛類指導案例、以及一批六個正當防衛不捕不訴典型案例給正當防衛制度的解放和適用起到了破冰作用。但是正當防衛制度在司法實踐中的解放思想和普遍適用仍然任重道遠。以前固有的錯誤思想仍然急需肅清。
      【中文關鍵字】正當防衛;受害人過錯;事先備工具;傷害故意
      【全文】

        一、最高人民檢察院發布的正當防衛類典型案例
       
        2018年12月19日,最高檢發布的第十二批指導性案例分別是陳某正當防衛案、朱鳳山故意傷害(防衛過當)案、于海明正當防衛案、侯雨秋正當防衛案(https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201812/t20181219_402919.shtml#2)。
       
        2020年11月27日,最高檢發布了六起正當防衛不捕不訴案件分別是甘肅省涇川縣王某民正當防衛不批捕案、河北省辛集市耿某華正當防衛不批捕案、江西省宜春市高某波正當防衛不起訴案、湖北省京山市余某正當防衛不起訴案、安徽省樅陽縣周某某正當防衛不起訴案、湖南省寧鄉市文某豐正當防衛不起訴案(https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10170912)。
       
        二、最高檢發布的典型案件中檢察機關的辦案特點
       
        (一)解放思想實事求是
       
        從案件實際出發,摒除以往“唯結果論”、“唯工具論”、“事后評判”的錯誤的思想。立足證據還原案發現場,站在防衛人所處案發的時間、地點、環境客觀公正地分析事發起因、當事人過錯、防衛限度等因素進而對行為人是否具有防衛性質以及防衛強度是否明顯超過必要限度作出認定。對于具有防衛性質的敢于客觀公正地認定。尤其是陳某正當防衛案、朱鳳山故意傷害案(防衛過當)這兩個案件(檢例第45、46號),對事先備刀具系防衛意圖予以認定!是司法實踐中正當防衛制度落實的巨大進步!
       
        在刑法理論中,正當防衛的認定存在防衛行為的認定和防衛限度的認定兩個難點問題。正如陳興良所言:“防衛行為的認定是前提性的,只有在具有防衛行為的前提下,才能考慮防衛限度的認定問題。”解放思想具體解放的就是防衛行為和防衛限度以往錯誤認定方法的束縛。
       
        (二)事無巨細明察秋毫
       
        典型案件中的承辦檢察官,對案件細節進行的是無死角的地毯式的檢察工作。有視頻錄像證據的,對視頻錄像逐幀逐秒進行幾十次的仔細反復觀看。可能涉及到因果關系中斷的,對因果關系的介入因素與死亡結果之間的關系進行客觀全面的論證。因民事糾紛而起的案件作整體判斷,即分清前因后果和是非區直,根據查明的事實,當事人的行為具有防衛性質的,應當依法作出認定。
       
        (三)審慎回應輿情關注
       
        典型案例中不少是因媒體報道出一審判決的不公引發輿情,引起社會大眾普遍關注和對一審判決的指責。迫使案件的承辦機關不得不回應輿情,給社會大眾一個交代。對案件必須客觀公正地審慎處理,在案件的辦理過程中不能引發二次輿情。比較典型的是山東聊城的“辱母殺人案”,一審沒有認定于歡行為的防衛性質判決于歡有期徒刑15年引發輿情關注。二審承辦機關高度關注,認定于歡行為具有防衛性質系防衛過當改判有期徒刑5年。
       
        在特定條件下,媒體在冤假錯案的平反上發揮著舉足輕重的作用。
       
        (四)檢察機關高層的關注和指導
       
        檢察機關在一些典型案件上投入的檢察力量可謂是前所未有。省級檢察院、最高人民檢察院予以關注和指導。具體承辦案件的檢察院成立了專案組,專案組正當防衛的意見在省、市檢察院專案會議上反復多次論證,并邀請知名高校刑法學教授參加會議提供意見。
       
        (五)邊學習邊辦案
       
        一些典型案件是發生在最高檢第十二批指導性案例發布之后。在此之前沒有類似案例可供參考和思想的解放。一些案件的檢察官在談起正當防衛案件的辦案心得時仍歷歷在目,如數家珍。他們說自己承辦的案件也是在細心研讀最高檢指導性案件的基礎上邊學習邊辦案,才最終對防衛人正當防衛予以認定。
       
        三、檢察官辦案壓力剖析
       
        正當防衛類典型案件的承辦檢察官在談起辦案心得時,均提起了當時面臨的巨大的辦理壓力,要對案件當事人和輿情予以交代。我們對正當防衛制度的適用作出貢獻的檢察官表示感謝,對其辦案過程面臨的壓力也予以認可。沒有他們的解放思想和認真負責,就沒有今天的典型案例。但是我們具體分析檢察官當時辦案的壓力可知,本質上的壓力是基于認定正當防衛(防衛過當)才會面對的壓力。如果按照以往固有的錯誤辦案思想來處理,即否認防衛性質就不會有此種壓力。是不是每個類似案件的承辦人都會勇于選擇面臨并承受此種壓力,進而對正當防衛制度的落實作出自己應有的貢獻我們不得而知。
       
        四、以往司法實踐中錯誤的辦案思想
       
        (一)唯結果論、死者為大
       
        司法實踐長期受“唯結果論”、“死者為大”等觀念的影響,逐漸形成了“誰鬧誰有理”、誰傷誰有理,誰死誰有理的思維定式。相當多的司法工作人員遇到此類案件,習慣性將考慮的重點放在“人畢竟是他殺的,不處理他死者家屬上訪怎么辦”上面,而不注重從天理國法人情角度出發,作出有擔當的處理。當刑事案件案件的定性需要在正當防衛、防衛過當、故意傷害、故意殺人之間進行抉擇的時候,嚴格依法認定正當防衛或防衛過當并非易事。甚至在有的案件中,不僅認定被告人行為的防衛性質,竟然連受害人過錯也不予認定。這與我國刑法鼓勵公民運用法律武器和違法犯罪行為作斗爭的立法精神是不符合的。
       
        (二)只要事先準備刀具就不作防衛性質的認定
       
        客觀上準備刀具,主觀上就應當認識到刀具可能導致他人死傷的結果,就是故意傷害或是故意殺人。哪怕準備刀具時不是積極主動追求他人死傷結果的發生(直接故意),也應當認識到刀具具有致使他人死傷的可能性,進而放任這種結果的發生,是間接故意。具體而言為即便是他人持械毆打辱罵侵權在先,在受他人暴力毆打的情況下就可能情急之下使用刀具致他人死傷,行為人應當認識到事先備刀存在此種可能,盡管不是積極主動的希望他人死傷結果的發生,那么也是放任此種結果的發生。在防衛行為確實導致侵權人死傷的結果后,對行為人防衛性質不予認定。
       
        對認定防衛性質有影響的,不應當是防衛人攜帶了可用于自衛的工具,而是防衛人是否有相互斗毆或者是防衛的意圖。
       
        (三)只要有傷害的故意就不具有防衛的性質
       
        有時我們會見到這樣的表述:“被告人積極實施加害行為,具有傷害他人的故意,在客觀上造成了他人輕傷以上的后果,不屬于正當防衛。”似乎只要具有傷害的故意,就否認構成正當防衛。
       
        但實際上,正當防衛本身是用侵害的行為對抗、制止不法侵害,必然要對侵害人實施一定的侵害行為,因此必然包含傷害的意圖。行為人實施防衛行為的防衛意圖,有時可能是復合的,既有制止不法侵害的目的,也有施加侵害的目的。從這個角度說,傷害的故意并不能絕對排斥正當防衛的適用,只要行為人實施防衛行為時,不法侵害現實存在,而且行為人具有防衛認知和防衛意圖,就可以認定具有防衛性質。
       
        (四)脫離實情從事后冷靜的角度對防衛性質和防衛限度作出否定的判斷
       
        長期以來的司法實踐都陷入了以事后冷靜狀態下,甚至是以專業的司法人員在事后冷靜狀態下的判斷,作為評價正當防衛是否成立、防衛是否明顯超過必要限度標準的誤區。實際上,對于作為普通社會公眾的防衛人,在案發時的緊急狀態下是很難冷靜、準確地判斷的。法不能強人所難,也不應強人所難。
       
        《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法適用正當防衛制度的指導意見》(法發〔2020〕31號)第六條規定,對于不法侵害是否已經開始或者結束,應當立足防衛人在防衛時所處情境,按照社會公眾的一般認知,依法作出合乎情理的判斷,不能苛求防衛人。
       
        第十二條規定,防衛是否“明顯超過必要限度”,應當綜合不法侵害的性質、手段、強度、危害程度和防衛的時機、手段、強度、損害后果等情節,考慮雙方力量對比,立足防衛人防衛時所處情境,結合社會公眾的一般認知作出判斷。
       
        (五)因民事糾紛所生打斗導致他人輕傷的都是故意傷害
       
        只要雙方在事前有矛盾爭吵, 后來發生打斗, 就是相互斗毆,斗毆行為導致他人輕傷的, 都構成故意傷害罪。這一認識并不完全正確。互毆,應當是雙方在打斗之前都有明確的傷害故意,比如說邀約斗毆等,一般性的矛盾、爭吵,不足以證明雙方都有侵害對方的意圖,之后發生的相互打斗,不能一概否定正當防衛的適用。一方先動手對另一方實施暴力侵害, 不能因為該暴力侵害由矛盾、爭吵等引起,就否認屬于不法侵害;也不能認為因為先前有矛盾、爭吵,遭受暴力侵害的人的反擊行為就是報復傷害,不屬于正當防衛。在一般性爭吵過程中,先動手對他人實施具有一定傷害性的暴力行為的,屬于不法侵害,被毆打者的反擊行為,可以認定具有防衛質。
       
        民間矛盾引發的案件極其復雜,涉及防衛性質爭議的,應當堅持依法、審慎的原則,準確作出判斷和認定,從而引導公民理性平和解決爭端,避免在爭議糾紛中不必要地使用武力。針對實踐當中的常見情形應作整體判斷,即分清前因后果和是非曲直,根據查明的事實,當事人的行為具有防衛性質的,應當依法作出認定,不能唯結果論,也不能因矛盾暫時沒有化解等因素而不去認定或不敢認定。
       
        五、結語
       
        國家越倡導的,說明現實越缺失的。距離最高檢發布十二批指導性案件已經三年多了。雖然此后不少正當防衛類案件應運而生,但是相比實際應當認定為正當防衛的案件總量來說還是很少的。不少地方司法機關仍然是按照固有錯誤的思想來處理案件。我們不奢求每一個正當防衛(防衛過當)類案件都能有媒體的披露和司法機關高層的介入和指導,但求案件的承辦人都夠解放思想、實事求是,摒除以往司法實踐錯誤的做法,嚴格按照正當防衛類典型案件的認定標準和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法適用正當防衛制度的指導意見》對應當認定為正當防衛(防衛過當)的案件作出認定。
       
        正如邱興隆教授所言,難愿天下無罪,但愿眼下無冤。法治的腳步不能總是在由國民的淚、血、自由與生命奠基而成的道路上前行。司法機關早一點在正當防衛制度的適用上全部解放思想,國民在正當防衛之路上就少一點犧牲。

      【作者簡介】
      胡雷,刑法學碩士研究生。現為北京友恒(南京)律師事務所執業律師,三級律師,擅長刑事辯護。就相關司法實務發表過多篇文章。

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