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    互聯網反不正當競爭的法理思考與制度重構——以合同性與財產性權益保護為中心
    2022/3/9 8:32:48  點擊率[3879]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】反不正當競爭與反壟斷法
      【出處】《法學雜志》2021年第2期
      【寫作時間】2021年
      【中文摘要】互聯網不正當競爭案件頻發,但《反不正當競爭法》對互聯網的專門規定與既有的司法判斷標準均難以提供有效指引。對《反不正當競爭法》進行法理反思,可以發現這一法律意在建構具有時代性與全球性的市場競爭秩序。互聯網反不正當競爭在反映反不正當競爭一般規律的同時,也提出了新的挑戰。互聯網空間更具公共性、用戶新型權益逐漸確立,經濟要素與政治社會文化要素融合。互聯網反不正當競爭的制度應當重構,就當前若干類型的互聯網反不正當競爭案件而言,應當盡量避免直接認定競爭手段本身非法,而應以企業的合同性權益或財產性權益是否受到侵害,以及消費者是否受到欺騙或刻意誤導作為判斷標準。
      【中文關鍵字】互聯網;不正當競爭;法理;商業道德;企業權益;消費者利益
      【全文】

        一、問題的提出:互聯網不正當競爭案的頻發與挑戰
       
        近年來,圍繞互聯網不正當競爭的爭議與案件層出不窮,引起了立法與司法的高度關注和積極回應。就立法而言,立法機關在2017年對《反不正當競爭法》的修改中,設置了“互聯網專條”,歸納了流量截取、干擾網頁與產品、安全軟件惡意不兼容以及其他類型等四類的互聯網不正當競爭行為。[1]就司法而言,流量截取、干擾網頁與產品、安全軟件惡意不兼容以及數據爬蟲等類型的不正當競爭案件也頻繁出現,日益引起人們關注。[2]
       
        在流量截取所引起的不正當競爭爭議中,引起人們關注的是互聯網公司之間截流對方流量的行為。例如在搜狗公司與百度公司、奇虎公司以及動景公司和神馬公司之間的流量爭奪中,當用戶登錄百度公司網站,使用搜狗拼音進行搜索的時候,用戶可以通過搜狗拼音的搜索候選詞和相應提示而直接進入搜狗網站。同樣,當用戶在360手機瀏覽器和UC瀏覽器頂部欄中搜索時,也可以通過同樣的方式而跳轉到搜狗搜索。[3]
       
        在干擾網絡產品或服務所引起的不正當競爭爭議中,引起人們關注的是屏蔽廣告、修改網頁數據和修改軟件等行為。例如在廣告屏蔽的案例中,金山公司的獵豹瀏覽器提供廣告攔截功能,可以為所有用戶提供廣告過濾,因而被起訴至法院。[4]奇虎360極速瀏覽器和360安全瀏覽器的擴展平臺上則可以為用戶提供“屏蔽百度廣告”插件,[5]屏蔽百度搜索結果的推廣鏈接,因而被百度公司起訴。[6]“極路由”則因其生產的路由器通過安裝“屏蔽視頻廣告”插件,過濾了“愛奇藝”網站視頻的片前廣告,因而被愛奇藝公司起訴。[7]在修改網頁數據的360插標案中,用戶安裝360安全衛士軟件后,在百度中輸入特定關鍵詞進行搜索時,搜索結果頁面有時會出現紅色感嘆號圖標,提醒用戶“存在欺詐廣告的網站”“當前頁面含有大量未經證實的廣告信息,虛假廣告可能給您造成財產損失,請您謹慎訪問”。[8]在修改軟件的3Q大戰中,用戶在安裝了由奇虎公司所開發的扣扣保鏢軟件后,該軟件會自動對QQ軟件進行體檢,以紅色字體警示用戶QQ存在嚴重的健康問題,以綠色字體提供一鍵修復幫助。[9]
       
        在惡意不兼容所引起的不正當競爭爭議中,引起人們關注的是軟件排斥或阻礙軟件安全運行。例如在奇虎與360公司的爭議中,奇虎公司聲稱,其360安全中心接到大量用戶投訴,稱電腦同時安裝360安全衛士和金山網盾后,會出現攔不住木馬、瀏覽器變卡等異常情況。經360安全工程師驗證,發現金山網盾存在干擾360安全衛士網頁防火墻運行等多項問題,導致用戶電腦防護出現漏洞,面臨木馬盜號偷隱私的威脅。在與金山公司多次溝通后,問題仍遲遲得不到解決。因此,奇虎公司決定賦予用戶選擇權,用戶可以自行選擇卸載360還是金山網盾。[10]對于360公司的指控,金山網盾的回應是,360攔截金山網盾是兼容性問題而非網絡安全問題。360攔截金山網盾,其主要原因首先是金山網盾對其安全市場了威脅;其次,由于金山網盾還與遨游等瀏覽器合作,這又構成了對360瀏覽器的威脅。據此,金山網盾向法院提起訴訟,認為奇虎公司的行為構成不正當競爭。[11]而奇虎公司也反訴金山網盾,稱金山網盾妨礙360安全衛士實現攔截惡意網站和提示木馬警告的功能,構成不正當競爭。[12]
       
        在數據爬蟲所引起的不正當競爭爭議中,引起人們關注的是數據爬蟲行為是否屬于不正當競爭。例如新浪訴脈脈案、[13]大眾點評訴百度案、[14]淘寶訴美景不正當競爭糾紛案。[15]在這些案件中,原告都在其robots協議中設置了反爬蟲聲明,[16]禁止對手對其數據進行大規模的爬蟲。但被告仍然無視此類反爬蟲協議,仍然對原告進行了爬蟲。這導致了原告起訴被告,認為其數據爬蟲行為屬于不正當競爭。
       
        面對層出不窮的互聯網不正當競爭案例,立法機關的修法和法院的司法裁判沒有平息爭議或提供有效指引。就立法而言,《反不正當競爭法》第12條所設立的互聯網專條在制定之后,就基本上被束之高閣,司法實踐仍然經常訴諸《反不正當競爭法》的一般條款,以相關行為是否“擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為”作為裁判依據。[17]而就法院而言,當法官援引《反不正當競爭法》的一般條款作為裁判依據,常常會面臨這一條款彈性過大的問題。面對《反不正當競爭法》所保護的多種法益,法官常常面臨裁量權過大的指控,甚至自身也對司法裁判感到不夠自信。另一方面,有的法院試圖提出更為明確的指引,提出以“非公益不必要干擾”“通知—協商”“最小特權”作為判斷互聯網不正當競爭的標準,卻遭致不少質疑和批評。
       
        是什么原因導致了互聯網反不正當競爭的這種困境?又應當以什么樣的方式進行回應?筆者認為,這首先需要對互聯網反不正當競爭的法理進行反思。一方面,需要反思反不正當競爭法的老問題:反不正當競爭法保護的法理基礎是什么,其保護的法益到底是什么?另一方面,需要反思互聯網對反不正當競爭的新挑戰,互聯網不正當競爭除了具有反不正當競爭的一般規律,還給反不正當競爭帶來了哪些挑戰與沖擊?通過分析,可以發現反不正當競爭法應當側重時代性與國際性的競爭秩序建構,在保護法益方面,應當淡化行業習慣的保護,側重保護企業的合同性權益與財產性權益,同時保護消費者不受欺騙或刻意誤導的合同權益。
       
        在互聯網反不正當競爭法理反思的基礎上,本文重構了互聯網反不正當競爭的權益侵害標準。對于流量截取、干擾網頁與產品、安全軟件惡意不兼容以及數據爬蟲等四種類型案件,可以發現流量截取、干擾網頁與產品、安全軟件惡意不兼容這幾種競爭行為均不能被認定為本身違法,而數據爬蟲也面臨爭議。判斷這幾種競爭行為的性質,有賴于分析企業的合同性權益或財產性權益是否受到侵害,消費者是否受到欺騙或刻意誤導。同時,對此類競爭行為的分析也應當結合具體場景與互聯網的特殊性,參照相關教義與分析相關法理來綜合判斷。從這一結論出發,可重構我國的反不正當競爭法律制度,在立法與司法層面為反不正當競爭提供指引。
       
        二、互聯網不正當競爭的立法與司法困境
       
        面對互聯網不正當競爭的案件頻發,司法所面臨的困境是很難找到合適的指引。就法條指引而言,《反不正當競爭法》的“互聯網專條”很難為現實案例提供有效指引,“互聯網專條”的相關條款在很大程度上陷入了僵尸條款的困境。[18]而一般條款所規定的“擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為”,又面臨非常不確定的困境。就司法指引而言,一些法院在若干案件中創設了一些互聯網不正當競爭的判斷標準或原則,但這些標準或原則存在不少自相矛盾之處,遭到了來自學界和業界的很多質疑。
       
        (一)立法困境
       
        1.流量截取類的案例很難得到《反不正當競爭法》法條的指引。從法條對應的角度來看,此類案件和“互聯網專條”第1款所做的規定有些相似。《反不正當競爭法》第12條第1款規定:“未經其他經營者同意,在其合法提供的網絡產品或者服務中,插入鏈接、強制進行目標跳轉”,屬于不正當競爭。但與這一立法規定不一樣的是,絕大部分流量案件并未以強制的方式進行流量截取,例如在上文提到的搜狗與百度等公司的流量爭議中,搜狗公司并未“插入鏈接”,也未以強制的方式進行目標跳轉。因此,即使此類案件發生在《反不正當競爭法》設立互聯網專條之后,法院在判決中仍然訴諸《反不正當競爭法》的一般條款,以相關行為“擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為”的理由進行判決。
       
        2.干擾網絡產品或服務類的案例很難得到有效的法條指引。從法條對應的角度來看,屏蔽廣告、修改網頁數據和修改軟件類案件和“互聯網專條”第2款所做的規定有些相似。《反不正當競爭法》第12條第2款規定:“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”,屬于不正當競爭。但現實中的案件情況是,雖然有部分案件存在“誤導、欺騙、強迫”的情況,但在此類案件中,相關企業往往對消費者進行充分告知,在很多情形下,都是用戶自愿選擇修改或關閉其他經營者的網絡產品或服務。對于此類爭議,法院也常常不得不訴諸《反不正當競爭法》的一般條款。
       
        3.惡意不兼容難以得到《反不正當競爭法》的有效支撐。360公司與金山公司之間的爭議固然可能成為一個惡意不兼容而被認定為不正當競爭的例證,但這一個案是否可以抽象為普遍性規則,認定不兼容本身構成不正當競爭,這存在很大爭議。在互聯網競爭中,互聯網公司所提供的產品不向競爭對手開放或兼容,這種情形比比皆是。例如阿里系對某些產品可能不提供微信支付,騰訊系的某些產品可能不提供支付寶支付。在此類案件情形中,即使是有意不兼容或惡意不兼容,也很難說這些競爭行為構成了不正當競爭。
       
        4.數據爬蟲行為難以在《反不正當競爭法》中找到對應的規則或標準。從法條對應的角度來看,數據爬蟲類案件或許可以歸入“互聯網專條”第4款所做規定的兜底條款。《反不正當競爭法》第12條第4款規定:“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”,屬于不正當競爭。但這一兜底條款實際上并未提供實質性的指引。因此,在司法實踐中,法院認定此類案件屬于不正當競爭,也仍然經常引用《反不正當競爭》第2條來進行判決。如同其他類型的互聯網不正當競爭一樣,互聯網專條再一次陷入了僵尸條款的困境。
       
        (二)司法困境
       
        司法層面,法院所提出的若干判斷標準或原則也面臨困境。
       
        1.法院提出的“非公益必要不干擾”原則遭到了很多批評。根據法院提出的這一原則,“互聯網產品或服務之間原則上不得相互干擾。確實出于保護網絡用戶等社會公眾的利益的需要,網絡服務經營者在特定情況下不經網絡用戶知情并主動選擇以及其他互聯網產品或服務提供者同意,也可干擾他人互聯網產品或服務的運行,但是,應當確保并證明干擾手段的必要性和合理性。”[19]這一原則提出后得到了一些專家的支持,[20]但也遭受了學界廣泛的批評。批評者指出,這一原則與《反不正當競爭法》所鼓勵的市場競爭原則背道而馳,[21]將競爭行為的推定合理轉變為推定不合理,顛倒了不正當競爭的舉證責任。[22]很多學者比較了工信部出臺的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》,[23]指出唯有在“惡意干擾”的情形下,干擾行為才可能構成不正當競爭。[24]相反,對于商業模式等營業利益或競爭性利益,不能將其認定為必然受到法律保護的絕對性權利,認為一旦對這種權利形成干擾,就構成不正當競爭。[25]批評者還指出,“非公益必要不干擾”原則事實上并未增添任何指引,“公益”的模糊性使得法院仍然難以適用這一標準或原則。[26]
       
        2.法院提出行業慣例或公約面臨很大爭議和不確定性。在騰訊訴360扣扣保鏢的終審判決中,最高人民法院指出,該案中認定360的行為是否構成不正當競爭,應當結合互聯網行業的自律公約等行業規范進行認定,因為“自律公約等形式的行業內的從業規范常常反映和體現了行業內的公認的商業道德和行為標準,可以成為人民法院發現和認定行業慣常行為標準和公認的商業道德的重要淵源之一”。[27]在百度訴360拒絕遵守robots協議不正當競爭案中,法院也指出,《搜索引擎行業自律公約》是在行業協會的牽頭組織下,由搜索引擎行業內具有較高代表性且占有絕大多數市場份額的企業達成的行業共識,反映了行業內公認的商業道德和行為標準,因此在沒有明確法律規定的情況下,應當作為重要考慮依據。[28]法院在此案中提出的“通知-協商”規則,也可以視為法院對于行業協會慣例的認可。[29]這一判決和司法標準在當時沒有問題,但在2017年《反不正當競爭法》修改后,將“公認的商業道德”改為“商業道德與法律”后,[30]這一標準可能會面臨更大的爭議。行業慣例的問題在于行業慣例的合法性恰巧處于待定狀態,需要法律加以確定。行業慣例的支持者可能會認為,行業慣例是商業道德的集中反映,因此違反行業慣例就可能存在不正當競爭;但反對者也完全可能認為,行業慣例正是商業陋習,或者是相關企業進行合謀與壟斷的產物。
       
        3.法院所提出的涉及安全軟件的“最小特權原則”無法提供有效指引。“最小特權原則”是法院在百度訴360插標及劫持流量案再審裁定中提出的。根據這一原則,安全軟件對計算機系統擁有更高的操作“特權”,但安全軟件在行使其功能時,應當審慎運用這種“特權”,對用戶以及其他服務提供者的干預行為應以“實現其功能所必需”為前提。[31]“最小特權原則”本身沒有問題,但困難之處恰巧在于如何判斷“實現其功能所必需”,對于實現安全功能的界限,這一原則本身并沒有提供指引。
       
        三、反不正當競爭的法理反思
       
        互聯網反不正當競爭之所以成為一個難點,是新老問題疊加的結果。就老問題而言,反不正當競爭法對于何謂不正當競爭一直存在法理爭議。《反不正當競爭法》除了在第2章中規定具體的不正當競爭行為(例如商品混淆、商業賄賂、虛假宣傳、侵犯商業秘密、虛假有獎銷售、貶低聲譽)之外,[32]在第2條一般條款中將“擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為”列為不正當競爭行為。但這一條款其實包含了三種并列的法益:市場競爭秩序、經營者合法權益、消費者合法權益。而《反不正當競爭法》本身并沒有說明,到底應當如何界定這三種法益?這三種法益之間的關系又應當如何進行協調?因此,需要首先分析反不正當競爭法的法理基礎。
       
        (一)立法反思
       
        分析《反不正當競爭法》的法理基礎,可首先從這部法律的制定與修改歷程來看。1993年版本的《反不正當競爭法》第2條將不正當競爭界定為“經營者違反本法規定,損害其他經營者合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為”。但在2017年修訂的版本中,第2條中的“擾亂社會經濟秩序”被修改為“擾亂市場競爭秩序”,而且增加了侵害“消費者的合法權益的行為”。[33]從這一修改來看,《反不正當競爭法》從社會與經濟秩序并重的立場轉向了市場秩序或經濟秩序的立場。因為《反不正當競爭法》不僅刪除了“社會秩序”的法益保護,而且其加入的“消費者”的概念其實也是一個市場化的術語。借用匈牙利學者卡爾·波蘭尼的術語來說,這種轉變反映了“市場”相對獨立于“社會”的“脫嵌”過程,[34]反映了立法者更多從純粹市場或經濟的角度來看待《反不正當競爭法》。
       
        《反不正當競爭法》立法與修法的另一特點是,這一法律越來越與國際趨同。例如2017年修訂的版本就引入了“混淆行為”的概念,以此替代假冒商標的條款。[35]這一修改使得《反不正當競爭法》更加接近國際上普遍采用的“混淆(passing off)”的教義。[36]再比如2019年的再次修法,第9條將商業秘密的定義由“技術信息和經營信息”修改為“技術信息、經營信息等商業信息”,并且在第9條增加一款,將經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織納入侵犯商業秘密責任主體的范圍。這一修改使得《反不正當競爭法》與國際上對于商業秘密的準財產權保護更為接近。[37]
       
        《反不正當競爭法》的修改反映了立法者的政治決斷。黨的十八大報告和十九大報告都提出“加快完善社會主義市場經濟體制”,使得“市場在資源配置中起決定性作用”。[38]近年來,隨著中美貿易戰以及世界經濟格局的深刻變化,改善營商環境和吸引外資的任務又變得非常迫切。在這樣的背景下,立法者以市場導向與國際標準的價值導向來修改《反不正當競爭法》,是非常自然合理的選擇。[39]
       
        (二)保護法益
       
        從這種政治決斷出發,可以重新思考《反不正當競爭法》保護的法益。首先,就《反不正當競爭法》所保護的市場競爭秩序而言,這種競爭秩序應當是具有時代性與國際性的。所謂時代性,指的是法律所保護的市場競爭秩序并不是一成不變的,會因為時代的變化而變化。在九十年代社會主義市場經濟建立之初,太過激烈的競爭手段可能會破壞市場秩序。但到了今天,一些過去認為過于激烈的競爭手段可能已經成為熊彼特(Joseph Schumpeter)所說的“創造性破壞(creative destruction)”,[40]是摧毀原先落后競爭秩序所必須的手段。[41]對這一點,我們也可以從《反不正當競爭法》對“商業道德”的修改看出來。2017年的版本將1993年版本中所規定的“公認商業道德”修改為“遵守法律和商業道德”,這引起了不少批評的聲音,認為刪除“公認”會使得商業道德更難進行判斷。[42]但從市場競爭秩序的時代性與國際性而言,這一變化其實有其合理之處,因為“公認的商業道德”有可能是落后的和反映既有利益代表的商業道德,刪除“公認”的表述與增添“法律”的表述,這有利于《反不正當競爭法》專注于市場秩序,也有利于《反不正當競爭法》朝著更具時代性與國際性的方向演進。[43]
       
        其次,就《反不正當競爭法》所保護的企業合法權益而言,受到保護的企業合法權益為合同權益和財產權益,包括準合同性權益和準財產性權益,但并非所有類型的存量性權益或機會性權益。反不正當競爭法起源于歐陸國家,其所保護的企業法益較廣。但隨著社會的發展,歐陸國家反不正當競爭法所保護的企業法益范圍已經較為縮小,開始越來越集中于合同性權益特別是財產性權益。特別是隨著歐盟的成立與競爭法的一體化,這一點更為明顯。[44]而英美法系就不存在大陸法系意義上的反不正當競爭法。英美法系也存在一些類似大陸法系反不正當競爭法的規則,但這些規則主要保護企業的合同性權益與財產性權益,尤其是保護知識產權類權益。[45]
       
        最后,就《反不正當競爭法》所保護的消費者權益而言,受保護的應是消費者不受欺騙或不公正對待的權益,而非消費者的任何誤解或混淆。反不正當競爭的消費者保護功能已經得到越來越多學者的認同,[46]法院也已經開始基于新修訂《反不正當競爭法》中的消費者保護條款來進行判決。[47]但需要注意的是,消費者權益并非是一種靜態的權利,也并非一種短期的利益。[48]在市場競爭與市場創新中,某種新產品或新經濟模式很可能會引起消費者誤解,例如在二十世紀末汽車發明之初,很多人以為汽車和牛馬一樣靠吃草運行。某種新產品或新經濟模式也可能帶來短期損害,例如智能手機的運用會給一部分習慣傳統手機的用戶帶來不便,習慣于路邊打車的消費者也可能因為網約車的興起而遭受損失。在這些例子中,無疑需要對產品性能的告知進行更多有效說明,以及需要對市場機制中的平等問題進行更多關注。[49]但在這些例子中,并非消費者的所有誤解與傷害都應當得到反不正當競爭法的救濟;很多消費者的誤解行為其實是社會發展中的誤解,即使商家對消費者進行了足夠的告知,也不可能徹底消除消費者的誤解。[50]同時,消費者受到的不便或損失也可能是暫時性或階段性的,從長期利益與總體利益來看,智能手機以及網約車的興起無疑給消費者帶來了更多的福利與便利。因此,當《反不正當競爭法》期望通過保護消費者權益來界定不正當競爭時,應當以消費者不受欺騙或不公正對待作為標準。當商家履行了足夠清晰的告知說明義務,相關的誤解與混淆是由產品創新而非商家刻意混淆而引起的情形中,此時不宜認定相關行為為不正當競爭。[51]
       
        (三)小結
       
        反不正當競爭的法理基礎應當奠定在我國市場經濟運行的一般原理之上,并借鑒國際上共識性較高的規則。從這一標準來看,應當經由企業的合同性權益、財產性權益與消費者權益保護的路徑來判斷市場競爭行為,盡量避免運用道德或行業慣例作為不正當競爭的標準。[52]
       
        四、互聯網不正當競爭的一般性與特殊性
       
        (一)互聯網不正當競爭的一般性
       
        作為一個特殊行業與領域,我國互聯網領域的反不正當競爭適用反不正當競爭的一般原理。在互聯網領域,反不正當競爭應同樣注重競爭秩序的時代性與國際性,注重競爭秩序的動態性。《反不正當競爭法》應當注重保護企業的合同性權益與財產性權益,保護消費者不受欺騙或不公正對待。
       
        事實上,我國互聯網領域的時代性特征更為明顯。互聯網領域的競爭日新月異,新型競爭業態層出不窮。以往可能不被認可的競爭行為,可能會因為時代的變遷與相關情形的變遷而成為可能。例如網絡語音電話服務,就曾經被認為是在不具備電信運營商資質下進行電信服務,對電信運營商構成了不正當競爭。[53]再比如,基于P2P模式的網約車也曾經被認為存在不正當競爭,因為網約車車輛和司機往往不需要符合出租車及出租車司機的資質。[54]但如今這些互聯網經濟業態已經非常普遍,并且被絕大部分國家和地區所接受。因此,在互聯網領域進行反不正當競爭,應當更加考慮互聯網經濟的時代特征,以當前和未來發展的視角來看待競爭秩序。[55]
       
        此外,就國際性而言,我國互聯網經濟的國際化程度走在了所有行業的前列,以阿里巴巴、騰訊、美團、京東、百度、字節跳動為代表的互聯網公司已經成為具有全球影響力的公司。在規則沖突與規則制定問題上,我國的互聯網企業也大致與世界互聯網保持了同步。在這種背景下,我國的互聯網不正當競爭法完全可以參照與借鑒一些具有國際共識性的規則,互聯網領域不正當競爭的規則的協調一致不僅有利于減少我國互聯網企業的制度成本,而且可以使得我國的互聯網企業具備更好的“出海”訓練環境。當我國的互聯網企業進入境外的競爭環境,就會面臨與其他國家互聯網企業競爭的挑戰,如果我國的互聯網競爭規則與國外大致保持協調,這將有利于我國互聯網企業快速適應國外競爭環境。相反,如果我國互聯網對不正當競爭設置了過高或過低的保護,企業可能都需要進行額外的技術、組織與商業模式的調整。
       
        (二)互聯網不正當競爭的特殊性
       
        除了一般性,互聯網不正當競爭也具有特殊性。首先,互聯網一直被認為是一個用戶與計算機進行平等交流的公共平臺,從因特網的前身arpanet到tcp/ip協議再到超文本標識語言,互聯網的早期架構都期望將互聯網設計為一個人們平等交流的公共領域。隨著互聯網的商業化和企業建立自身的生態系統,互聯網的用戶已經開始分化,試圖讓互聯網回到九十年代以前的狀態也不再現實。但另一方面,即使商業化的互聯網已經成為不可逆轉的主流,互聯網的公共性與聯通性也仍然在很多情形下被法律所認可,更被很多學者和專家所呼吁。例如有的法律判決希望維持公共平臺數據的開放性;[56]以硅谷為代表的互聯網企業一直在宣傳自身的中立性立場。[57]限于篇幅,本文在此不進行詳細展開,只需要指出的是,當互聯網企業基于某些權益來進行不正當競爭的指控時,也需要認識到互聯網本身的開放性特征。并非企業所有劃定的范圍都可以成為企業的私有性財產,在互聯網的私有性財產權益保護與公共領域保護之間,應當尋求合理的平衡點,以維持互聯網的商業性利益與公共性空間之間的平衡。[58]
       
        其次,互聯網領域已經誕生或正在形成很多新型權利,對互聯網反不正當競爭的判斷具有重要影響。在這些新型權利中,最為重要的是歐盟《一般數據保護條例》、美國的《加州隱私權利法案》以及中國的《網絡安全法》和正在制定的《個人信息保護法》所賦予用戶的數據權利或信息權利。這些法律不僅賦予用戶數據受到安全保護的防御性權利,而且還賦予公民訪問權、刪除權甚至是攜帶權等各類型的控制性權利。[59]如果某些權利的優先性成立,那么企業對于此類數據權利的保護就會成為反不正當競爭的重要衡量標準,而企業主張的平臺數據權益反而會因為用戶的主張而被架空。
       
        最后,與前面兩點相呼應的是,互聯網競爭不僅僅是互聯網商品競爭或經濟領域的競爭,而且常常涉及到對網絡用戶所生產內容(User Generated Content, UGC)的爭奪。在這個意義上,互聯網用戶的身份不僅僅是消費者,而且還可能變成作為政治主體的言論表達者,[60]甚至可能成為生產者或所謂的“數字勞動者”。[61]對于很多的互聯網企業,正是用戶生產的海量內容構成了企業產品的核心競爭力。例如微博、微信朋友圈、抖音、知乎、百度貼吧,這些產品的內容幾乎都是用戶所貢獻;即使是淘寶、京東、美團這樣的電商企業,用戶點評等各類信息也對其產品有著至關重要的作用。在這樣的背景下,互聯網不正當競爭除了要考慮作為消費者的用戶利益之外,可能還需要考慮作為言論表達者的用戶與作為數字勞動者的用戶,在反不正當競爭分析中借鑒公法與社會法的視角。
       
        總之,互聯網不正當競爭應當結合其特殊性,引入公法、消費者法、社會法等多種視角進行判斷。在國外的不正當競爭案例判決與學者的論述中,這已經非常普遍。例如在廣告屏蔽類案件中,法官與學者都會考慮商家的表達自由或傳播信息的權利;[62]在網絡平臺數據權利中,法官與學者經常結合公民的消費者數據權利來進行判斷;[63]而在網絡侵權的判斷中,法官與學者也經常考慮網絡空間的公共屬性與私有權益之間的邊界。[64]在具體條款分析與價值判斷上,我國的司法裁判未必與國外保持同步,[65]但從法院裁判的考慮因素來看,有必要將互聯網的公共性、消費者新型權利、用戶言論表達與信息合理流通等因素納入互聯網反不正當競爭的判斷中。
       
        五、互聯網不正當競爭案件的再思考
       
        從不正當競爭的一般原理與互聯網不正當競爭的特點出發,現在可以再思考目前的若干類互聯網不正當競爭案件。
       
        (一)流量截取
       
        流量截取類的案件涉及在網絡產品或服務中“插入鏈接、強制進行目標跳轉”,但從目前的若干案件來看,可以發現企業很少進行強制跳轉,而是使用輸入法等方式實現跳轉,從而獲取用戶流量。對于此類競爭手段,首先可以判斷的是,此類獲取用戶流量的方式本身并不具備不正當競爭的特征,或者套用反壟斷法的術語來說,這種規則本身并不違法(illegal per se)。[66]畢竟,利用技術手段來告知用戶,在用戶同意的情況下截取用戶流量,這種競爭手段無論在線上還是線下都非常普遍。例如幾乎所有大型品牌的手機都會自帶瀏覽器,試圖在瀏覽器使用的場景中獲取用戶流量。但其他瀏覽器的企業也會提供各種選項,引誘用戶卸載手機自帶瀏覽器,安裝自己所提供的瀏覽器。在互聯網競爭中,關于流量入口的爭奪手段可謂五花八門、各顯神通,此類流量截取的方法比比皆是。[67]如果簡單地認為流量截取就一定屬于不正當競爭,那等于宣布了很多互聯網競爭的常見手段都屬于不正當競爭,違背了互聯網競爭的規律。
       
        其次,與上一點相關的是,流量本身不能成為《反不正當競爭法》所保護的企業權益。如同上文所言,互聯網在一定程度上是一個互聯互通的公共領域。即使用戶登錄一個網站,這個時候也不能說這個網站就擁有了對于用戶流量的所有權或者與用戶建立了合同關系或準合同關系。就這一點而言,線上的商業模式和線下的商業模式非常不同。在線下的環境中,當一位用戶進入了某個店鋪,此時用戶與店鋪就構成了合同關系或準合同關系。如果另一個店鋪員工過來這個店鋪拉客,這可能構成不正當競爭行為。但在線上的環境中,用戶在各個頁面和產品之間的切換非常頻繁,很難說用戶打開了某個頁面或產品,就構成了對其的商業承諾。[68]更何況,很多頁面本身很可能就是多個商家所共同參與的,當用戶打開某個新聞網站,這個網站的天氣預報的小方框可能是某氣象公司提供的;其頁面的廣告位可能是公共位,供不同的廣告商進行競拍與廣告投放。[69]因此,互聯網公司雖然可能對其網站或產品具有相應的合法權益,但這種權益不應類比為不動產權益,不應將瀏覽和使用網站或產品的用戶流量也劃入其法律保護范圍。
       
        最后,就用戶合法權益保障而言,應當以具體場景下的相關流量截取行為是否欺騙或不公平對待消費者作為判斷標準,應當避免以用戶習慣作為消費者權益保護的標準。如同上文所述,技術與產品的發展創新經常會沖擊用戶的行為習慣,給用戶帶來暫時性的不便,但這種不適應與不便不能成為法律所保護的權益。對于何謂消費者權益,應當更多通過市場競爭來判斷。如果用戶對創新型的產品與技術長期感到不適應,那么用戶就可能會用腳投票,選擇放棄這款新產品。相反,如果用戶慢慢習慣和選擇接受這一產品,那么這就證明了這種新產品實際上促進了消費者福利。[70]在這一過程中,反不正當競爭法和相關法律需要關注和判斷的是,創新性的產品是否對用戶進行了充分合理的告知,用戶的知情權與公平交易權是否得到了充分的保障,而不是急于替代消費者做出實質性的判斷。
       
        總之,流量截取是互聯網競爭的常態,流量本身不應成為反不正當競爭法所保護的法定權益。如果對流量本身給予過強的保護,這不僅不符合互聯網的聯通特性與產權保護的要件需求,而且還可能強化互聯網的“鎖定效應”(lock-in effect),[71]從而與反壟斷法所追求的合理競爭秩序產生緊張。[72]畢竟,互聯網競爭秩序需要保護企業合法權益,但也需要促進某些資源要素的合理流通。這不僅有利于互聯網企業的競爭秩序,而且有利于為消費者提供更多的選項。在流量入口的競爭中,互聯網企業可以為消費者提供不同類型與不同層面的接口。
       
        (二)干擾網絡產品或服務
       
        如上所述,干擾網絡產品或服務指的是“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”,案件類型包括屏蔽廣告、修改網頁數據和修改軟件。對于此類案件,可以判斷的是,干擾本身并不能視為不正當競爭手段。因為干擾恰巧是競爭的應有之義,競爭本身就必然意味著會對競爭對手形成直接或間接的干擾。
       
        首先,從商業道德與競爭秩序來看,通過屏蔽廣告、修改網頁數據和修改軟件進行“干擾”,其實更接近于在廣場環境下的流量競爭,而不是進入某家實體店鋪進行拉客。當用戶打開某個網站,這與顧客進入某個店鋪非常不同,反而類似于站在某個店鋪門口張望。此時用戶或顧客可能有使用網站的意圖或進入店鋪瀏覽的意愿,但此時對面的店鋪完全可以打出更具吸引力的廣告或說明,以此來吸引顧客光顧。
       
        其次,就保護企業合法權益而言,屏蔽廣告、修改網頁數據與干擾軟件運行本身都不構成對企業權益的侵犯。以廣告屏蔽為例,德國的法院在絕大部分案件中都認為,屏蔽廣告軟件并沒有構成對企業權益的不正當侵害,[73]而根據美國法律的一系列相似判決與教義,也可以發現廣告屏蔽并不構成制定法或普通法上的侵權。無論是普通法上的侵權干擾(tortious interference )、[74]不正當利用侵權(misappropriation),[75]還是初始興趣混淆(initial interest confusion),[76]這些侵權類型都要求相關行為構成對合同關系或財產性權益的侵犯,而且必須滿足其他構成要件。廣告屏蔽軟件在美國的廣泛使用,相關互聯網企業沒有對于此類案件提起訴訟,也說明了美國法律環境對于廣告屏蔽軟件的認可。從企業權益與消費者利益的角度來看,無論是屏蔽廣告、修改網頁數據,還是干擾軟件運行,都沒有直接侵犯其他企業的合同性權益或財產性權益,也沒有直接侵犯消費者的任何權益。法律不能將此類案件中相關網站或產品的用戶流量流失作為保護對象。
       
        當然需要指出的是,一旦屏蔽廣告、修改網頁數據與干擾軟件侵犯了競爭對手的財產性權益,或者惡意擾亂交易,侵犯競爭對手的合同性權益,此時這些干擾行為就可能構成不正當競爭。例如,當此類干擾行為通過貶低對方產品的商譽來標榜自身產品的優越性,此種行為就可能構成不正當競爭。但是,在此種情形中,更合理的判斷方法是通過《反不正當競爭法》中的商業信譽條款來進行判斷,[77]而不是依賴《反不正當競爭法》中的互聯網專條,或者根據有些法院所發展出來的“非公益必要不干擾”行為來進行判斷。
       
        最后,就消費者權益而言,法院同樣應當以是否存在欺騙或不公平對待消費者的情形來進行判斷。在互聯網干擾類型的案件中,互聯網干擾本身一般不存在欺騙或不公平對待行為。法院需要判斷的是,在網頁修改、軟件干擾等情形中,相關企業是否欺騙消費者,惡意中傷競爭對手。如果存在欺騙消費者與虛假宣傳的情形,那么反不正當競爭法仍然可以據此認定相關行為為不正當競爭。
       
        對于企業合法權益與消費者權益的判斷,或許有人會問,此類互聯網干擾行為是否會殃及互聯網企業的正常商業模式,或者損害消費者利益?以廣告屏蔽為例,如果廣告屏蔽合法化,相關企業會不會搭便車,而依賴廣告提供免費服務的互聯網企業會不會減少廣告收入,從而被迫取消免費服務和傷害消費者?對此需要指出的是,商業模式本身就是千變萬化和極其多元的。依賴廣告的互聯網企業即使收入減少,也完全可能從其他收入中對互聯網業務進行補貼;互聯網企業也可以創新其商業模式,發展會員業務或其他形式的收費服務,就如同奈飛公司所發展的會員視頻業務一樣。在這一競爭過程中,有的企業無疑會受到巨大壓力,也有的企業可能會因為搭便車而受益,但這類現象是市場中的常態。而且,從長時段來看,這種壓力與搭便車都可能轉換。受到壓力的公司可能通過創新商業模式而變得更為強大,而依賴搭便車的公司則可能會因為惰性而喪失競爭力和走向衰敗。同樣,對于消費者而言,消費者在此過程中可能會喪失免費觀看某些網站視頻的機會,因為某些網站可能決定商業轉向,放棄“廣告+免費視頻”的模式。但只要消費者的需求足夠強烈和持續,就一定會有其他互聯網公司通過業務補貼、商業模式創新來提供此類服務。我們不能根據企業業務調整的某個片段就推斷出消費者利益一定受到損害,從而認定其為不正當競爭行為。[78]
       
        (三)惡意不兼容
       
        惡意不兼容指的是“妨礙、破壞”網絡產品或服務運行的行為,在當前的案例中主要表現為安全軟件的相互干擾。對于此類行為,首先也可以定論,安全軟件不兼容本身并不構成不正當競爭行為,即使有意的不兼容也不能判定為本身違法。只有不兼容行為加上其他構成要件,才有可能違反《反不正當競爭法》。[79]
       
        其次,安全軟件不兼容本身也不構成對企業合法權益的侵犯。在網絡安全領域,同樣也存在一個競爭市場。在這個競爭市場,當某一網絡安全產品不對其他產品兼容,這是非常正常的競爭手段,不能因為其他產品受到了競爭壓力或損失,就認定其中存在不正當競爭行為。只有當雙方通過虛假信息貶低對手的商業信譽、在網絡安全市場以及相關市場上打擊對手產品的可信度時,才存在不正當競爭行為。因此,在奇虎公司與金山網盾公司互訴的案例中,奇虎公司對金山網盾不兼容本身并不存在問題,真正存在問題的是這一案例中可能存在的虛假與誤導性宣傳,此類行為可能導致競爭對手的商業信譽、商品聲譽受到不法侵害。
       
        最后,安全軟件不兼容本身也不構成對消費者合法權益的侵犯。如上所述,網絡安全領域同樣也存在一個競爭市場,不同的消費者可能對不同的安全軟件有不同的偏好,例如有的消費者可能希望攔截所有彈窗,而有的消費者可能希望能夠接收更多信息。安全軟件之間的競爭與不兼容,短期內可能會給消費者帶來困擾和選擇難題,但也可能會給用戶帶來更多的選擇和長期的福利。因此,即使安全軟件惡意不兼容,也不能據此推斷消費者權益受到了侵犯。這里問題的核心仍是企業的欺騙或誤導問題,只有當網絡安全企業進行了欺騙或刻意誤導行為,此時才能認定消費者的合法權益受到了侵害。在網絡安全問題上,這一點值得格外重視,因為在網絡安全問題上,消費者更難進行有效的理性判斷,消費者所進行的安全判斷很可能受到相關宣傳的誤導。[80]也因此,此類案件更需要《反不正當競爭法》承擔對消費者的集體保護責任,以反不正當競爭的方式對一些欺騙與刻意誤導行為進行打擊。[81]
       
        (四)數據爬蟲
       
        比起其他競爭類型,網絡數據爬蟲或許是最復雜的不正當競爭類案件。首先,違反Robots協議進行數據爬蟲是否違反市場競爭秩序?這是一個非常具有爭議的問題,因為Robots協議的法律效力恰巧需要法律判斷。Robots協議反映了企業對于自身平臺一定程度獨立性的愿望,但也與互聯網的聯通性與公共性存在一定緊張。所以,Robots協議是否屬于法律所認可的商業道德或規范,其實并不明確。也因此,我國有些法院在此類案件中提出的“通知——協商”規則,以及訴諸行業協會慣例,其實并不能有效幫助法官做出判決。如果一定要從商業道德與競爭秩序的角度分析Robots協議與數據爬蟲,更為可行的路徑似乎是將網絡爬蟲與線下行為進行類比,以此來確定相關主體的合理預期。[82]在一定意義上,禁止爬蟲協議的Robots協議類似于店鋪門口所張貼的“同行免進”告示,違反協議而進入爬蟲,類似于忽視告示而進入對方店鋪。
       
        對數據爬蟲類案件更為有效的界定方式是對平臺數據權屬進行思考,從而確定平臺數據是否屬于《反不正當競爭法》所保護的合法企業權益。對于此類平臺數據的法律保護,最為接近的是歐盟數據庫指令所規定的數據庫特殊權利保護(sui generis rights)。[83]根據這一規定,法律不僅對數據的選擇與匯編提供保護著作權保護,而且還對“需要足夠的人力、技術和財政資源”的數據庫本身提供知識產權保護。[84]在一定程度上,平臺的整體性數據與數據庫的數據權利具有一定的相似性,至少已經具備了財產性或準財產性權益。從這個角度來看,對平臺整體性數據權利進行競爭法的保護,至少有一定的根據。我國法院的若干判決也承認了這種權益。[85]
       
        從用戶的權益保護來看,對平臺數據的競爭法保護還存在其他爭議。如上所述,從用戶政治權益與言論表達權利的視角出發,互聯網的公共性與信息自由流通應當成為重要的法律目標。在HiQ訴領英數據爬蟲案中,法院之所以認可數據爬蟲,反對設置數據爬蟲壁壘,正是因為法院認同了言論自由的論證。根據這種觀點,LinkedIn和Facebook就是現代的“市政廣場(town square)”,要使得言論充分交流,就必須促進數據的自由流通,維持互聯網的公共性。[86]
       
        此外,平臺數據雖然屬于平臺,但也可能同時屬于用戶個體。平臺上的數據大都為用戶生產,此類數據既可能因為可以直接識別或間接識別個體而成為個人數據,[87]也可能成為享受著作權保護的用戶數據,甚至可能成為用戶的因為勞動而產生的數據。因此,如果用戶個體明確授權其他平臺進行數據爬蟲,而此類爬蟲又不會對平臺數據整體性權益產生直接影響,此時的數據爬蟲行為可能會因為用戶權益優先而合法。特別是如果法律將此類用戶權利上升為法定權利,則此時用戶的授權應當優先于平臺數據權益。[88]
       
        總之,數據爬蟲類案件的不正當競爭應當根據平臺數據權益與用戶權利來綜合判斷,輔之以線上線下的場景類比。法官可能需要分析,數據爬蟲方是否是具有一定公益性的諸如搜索引擎類的企業?被爬蟲的數據是否更多具有政治與社會價值,而非經濟性價值?用戶或消費者的權利是否屬于法定權利?用戶所進行的爬蟲授權是否明確?此類分析雖然也同樣要求法官在此類案件中進行價值判斷,[89]但相比依賴商業道德與行業規范進行分析,這種進路可以有更多的教義參照與學理分析,從而可以實現更為融貫性的司法判決。
       
        六、結語
       
        互聯網領域的不正當競爭已經成為熱點問題,針對這一問題,我國的立法與司法都做出了回應。立法機關對《反不正當競爭法》進行了修改,增加了互聯網專條;司法也試圖提出“非公益必要不干擾”“最小特權”“協商—通知”與行業慣例等若干原則。但正如本文的分析所表明的,這些立法回應與司法回應并不太成功。無論是互聯網專條,還是司法中的若干教義,都不能給司法提供有效指引,司法實踐仍然常常返回《反不正當競爭法》的一般條款,通過一般條款來進行判斷。同時,對于《反不正當競爭法》一般條款所保護的若干法益,司法實踐也很難找到有效的指引。[90]
       
        為了解決這一困境,本文對互聯網反不正當競爭法的法理基礎進行了反思。一方面,本文對反不正當競爭法的法理基礎進行分析,指出反不正當競爭法所保護的競爭秩序應當具有時代性與國際性;其所保護的企業合法權益應為合同性權益與財產性權益;其所保護的消費者利益應當是消費者不受欺騙或不公正對待的合同性權益。另一方面,本文對互聯網所帶來的反不正當競爭挑戰進行分析,指出互聯網既集中反映了反不正當競爭法的一般性特征,又具有公共屬性較強、用戶被賦予新型權利、互聯網經濟屬性與非經濟屬性并存等特征。互聯網不正當競爭的分析與判斷應當同時注意老問題與新問題。
       
        基于互聯網反不正當競爭的法理分析,本文對互聯網反不正當競爭權益侵害的標準進行了重構。通過分析,可以發現流量截取、網頁與產品干擾、安全軟件惡意不兼容均不能被認為本身違法,數據爬蟲的違法性也面臨爭議。要確定這些互聯網不正當競爭行為違法,應當重點分析企業的合同性權益或財產性權益是否受到侵害,例如企業的商業信譽是否受到侵害。此外,就消費者權益而言,需要重點確定消費者是否受到了欺騙或刻意誤導,避免以技術創新帶來的消費者不便或短期利益受損作為標準。
       
        重構互聯網不正當競爭的權益侵害標準,可以為我國未來的《反不正當競爭法》修法與司法裁判提供指引。就修法而言,《反不正當競爭法》的互聯網專款應當受到限定,可考慮將《反不正當競爭法》第12條中“經營者不得利用技術手段,通過影響用戶選擇或者其他方式,實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”的表述修改為“經營者不得利用技術手段,通過影響用戶選擇或者其他方式,實施下列侵犯其他經營者財產性權益、合同性權益或誤導欺騙消費者的行為”。就司法而言,我國的司法裁判也應當以經營者的財產性權益、合同性權益或消費者是否受到欺騙與誤導作為不正當競爭的判斷標準。如此一來,我國反不正當競爭法的法律條文與司法教義將更為融貫合理。

      【作者簡介】
      丁曉東,中國人民大學法學院副教授,博士生導師。
      【注釋】
      [1]互聯網專條指的是《反不正當競爭法》第12條,其全文規定如下:經營者利用網絡從事生產經營活動,應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段,通過影響用戶選擇或者其他方式,實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為:(一)未經其他經營者同意,在其合法提供的網絡產品或者服務中,插入鏈接、強制進行目標跳轉;(二)誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務;(三)惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容;(四)其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。
      [2]需要指出的是,我國的互聯網不正當競爭案件層出不窮,對其分類也存在多種方式。例如周樨平與宋亞輝兩位學者對互聯網不當干擾行為進行了不同的分類,參見周樨平:《競爭法視野中互聯網不當干擾行為的判斷標準——兼評“非公益必要不干擾原則”》,載《法學》2015年第5期;宋亞輝:《網絡干擾行為的競爭法規制——非公益必要不干擾原則的檢討與修正》,載《法商研究》2017年第4期。
      [3]參見《搜狗敗訴:因其輸入法劫持流量向奇虎、百度各賠償500萬元、向動景和神馬共賠償2000余萬元》,https://finance.sina.com.cn/stock/relnews/us/2019-06-28/doc-ihytcerm0018692.shtml,訪問日期:2020年5月15日。
      [4]北京市東城區人民法院(2013)東民初字第08310號民事判決書。
      [5]其中360安全瀏覽器的擴展平臺上的屏蔽插件為用戶上傳。
      [6]北京市海淀區人民法院(2013)海民初字第13155號民事判決書;北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283號民事判決書。
      [7]北京市海淀區人民法院(2014)海民(知)初字第21694號民事判決書。
      [8]北京市高級人民法院(2013)高民終字第2352號民事判決書。此案還涉及了流量截取,法院認為,奇虎公司在網址導航網站修改下拉提示詞,這種劫持流量的行為也構成了不正當競爭。
      [9]同時,扣扣保鏢還聲稱“沒有安裝360安全衛士,電腦處于危險之中;升級QQ安全中心;阻止QQ掃描我的文件”;查殺QQ木馬時,顯示“如果您不安裝360安全衛士,將無法使用木馬查殺功能”,并以綠色功能鍵提供360安全衛士的安裝及下載服務;經過一鍵修復,扣扣保鏢將QQ軟件的安全溝通界面替換成扣扣保鏢界面。參見最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書。
      [10]《關于金山網盾干擾360安全衛士運行的說明》,http://www.techweb.com.cn/news/2010-05-21/606543.shtml,訪問日期:2020年5月15日。
      [11]參見北京市第一中級人民法院(2010)一中民初字第10831號民事判決書。
      [12]北京市第一中級人民法院(2011)一中民初字第136號民事判決書。
      [13]參見北京淘友天下技術有限公司等與北京微夢創科網絡技術有限公司不正當競爭糾紛二審民事判決書,北京知識產權法院(2016)京73民終588號。
      [14]參見大眾點評訴百度不正當競爭二審判決書,上海知識產權法院(2016)滬73民終242號。
      [15]參見淘寶(中國)軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭案,杭州鐵路運輸法院(2017)浙8601民初4034號。
      [16]所謂Robots協議(機器人協議或拒絕機器人協議),指的是由網站所有者生成一個指定的文件robot.txt,并放在網站服務器的根目錄下,這個文件指明了網站中哪些目錄下的網頁是不允許爬蟲抓取的。其他友好型的網站在抓取該網站的網頁前,往往會先讀取robot.txt文件,如果發現robot協議禁止抓取網頁,就不會進行爬蟲抓取。
      [17]一般條款指的是《反不正當競爭法》第2條:“經營者在生產經營活動中,應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則,遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為,是指經營者在生產經營活動中,違反本法規定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者,是指從事商品生產、經營或者提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和非法人組織。”
      [18]從類型化失敗角度對這一問題的反思,參見蔣舸:《〈反不正當競爭法〉網絡條款的反思與解釋——以類型化原理為中心》,載《中外法學》2019年第1期。
      [19]最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書。另可參見合一信息技術(北京)有限公司訴優視科技有限公司、廣州市動景計算機科技有限公司、武漢極訊軟件有限責任公司、廣州菁英信息技術有限公司不正當競爭糾紛案,北京市海淀區人民法院(2013)海民初字第24365號一審判決書;北京愛奇藝科技有限公司訴北京極科極客科技有限公司不正當競爭糾紛案,北京知識產權法院(2014)京知民終字第79號二審判決書;合一信息技術(北京)有限公司訴北京金山網絡科技有限公司不正當競爭糾紛案,北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283號二審判決書。
      [20]張欽坤:《反不正當競爭法一般條款適用的邏輯分析——以新型互聯網不正當競爭案件為例》,載《知識產權》2015年第3期。
      [21]參見宋亞輝:《網絡干擾行為的競爭法規制——非公益必要不干擾原則的檢討與修正》,載《法商研究》2017年第4期。
      [22]薛軍:《質疑“非公益必要不干擾原則”》,載《電子知識產權》2015年第1期。
      [23]工信部《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第5條第1款規定,“互聯網信息服務提供者不得實施下列侵犯其他互聯網信息服務提供者合法權益的行為:惡意干擾用戶終端上其他互聯網信息服務提供者的服務,或者惡意干擾與互聯網信息服務相關的軟件等產品的下載、安裝、運行和升級”。
      [24]薛軍:《質疑“非公益必要不干擾原則”》,載《電子知識產權》2015年第1期;周樨平:《競爭法視野中互聯網不當干擾行為的判斷標準——兼評“非公益必要不干擾原則”》,載《法學》2015年第5期。
      [25]參見宋亞輝:《網絡干擾行為的競爭法規制——非公益必要不干擾原則的檢討與修正》,載《法商研究》2017年第4期;周樨平:《競爭法視野中互聯網不當干擾行為的判斷標準——兼評“非公益必要不干擾原則”》,載《法學》2015年第5期。
      [26]參見吳太軒、史欣媛:《互聯網新型不正當競爭案件審理中商業道德的認定規則研究》,載《天津財經大學學報》2016年第1期;李揚:《互聯網領域新型不正當競爭行為類型化之困境及其法律適用》,載《知識產權》2017年第9期。
      [27]最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書。
      [28]北京市第一中級人民法院(2013)一中民初字第2668號。
      [29]根據“通知—協商”程序,當搜索引擎服務商認為網站Robots協議設置不合理時,應當先向網站服務商或所有者提出書面修改Robots協議的請求,網站服務商或所有者不同意修改Robots協議的,應當在合理的期限內,書面、明確的提出其拒絕修改的合理理由,如搜索服務商認為網站服務商或所有者提出的合理理由不成立的,雙方可以由相關行業協會調解和裁決。
      [30]《反不正當競爭法》第2條第1款。
      [31]參見中華人民共和國最高人民法院民事裁定書(2014)民申字第873號;北京搜狗信息服務有限公司、北京搜狗科技發展有限公司訴北京奇虎科技有限公司、奇虎360軟件(北京)有限公司不正當競爭糾紛案北京市高級人民法院(2015)高民(知)終字第1071號二審判決書。
      [32]《反不正當競爭法》第6-11條。
      [33]1993年版本的《反不正當競爭法》在第1條目的條款規定了保護消費者,但未在第2款中界定不正當競爭行為的具體條款中加以規定。
      [34]參見[匈牙利]卡爾·波蘭尼:《巨變:當代政治與經濟的起源》,黃樹民譯,社會科學文獻出版社2013年版。需要注意的是,波蘭尼是在批判意義上描述“脫嵌”這一歷史演變的,本文則只針對《反不正當競爭法》,是在中性意義上借用這一術語。
      [35]《反不正當競爭法》第6條規定:“經營者不得實施下列混淆行為,引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系。”
      [36]尤其在普通法系國家,混淆常常被認為是不正當競爭的同義詞,See Mary LaFrance, Passing Off and Unfair Competition: Conflict and Convergence in Competition Law, Michigan State Law Review 1413(2011).
      [37]對于商業秘密的知識產權化,See Mark A. Lemley, The Surprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights, 61 Stanford Law Review 311(2008).
      [38]參見《胡錦濤在中國共產黨第十八次全國代表大會上的報告》,http://cpc.people.com.cn/n/2012/1118/c64094-19612151.html;《習近平在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》,http://cpc.people.com.cn/n1/2017/1028/c64094-29613660.html,訪問日期:2020年5月16日。
      [39]在國際上,反不正當競爭法也呈現了趨同的趨勢。Boris Begovic, Competition Law Convergence: The Case of Transition of the CEE Countries, https://www.cresse.info/uploadfiles/2017_pa14_pa3.pdf.
      [40]Joseph A. Schumpeter Capitalism, Socialism and Democracy Chapter VII: The Process of Creative Destruction, Harper Torchbooks, New York, 1962,p.83.
      [41]參見孔祥俊:《論反不正當競爭法的新定位》,載《中外法學》2017年第3期。
      [42]劉旭:《〈反不正當競爭法〉修訂草案二審稿之得失》,http://opinion.caixin.com/2017-09-19/101147141.html,訪問日期:2020年6月1日。
      [43]基于市場的規范與基于社會秩序的規范本來就有不同的理論基礎,Lawrence Lessig, The New Chicago School, 27 J.of Legal Studies.661(1998).
      [44]See Frauke Henning-Bodewig (ed): International Handbook on Unfair Competition, C. H. Beck, Hart, Nomos, 2013.pp.41-75.
      [45]See Id.,pp.600-652.
      [46]參見孟雁北:《論反不正當競爭法保護消費者權益目標的實現》,載《中國市場監管研究》2017年第12期;吳峻:《反不正當競爭法一般條款的司法適用模式》,載《法學研究》2016年第3期;孫晉、閔佳鳳:《論互聯網不正當競爭中消費者權益的保護——基于新修〈反不正當競爭法〉的思考》,載《湖南社會科學》2018年第1期。
      [47]參見杭州碩文軟件有限公司與飛狐信息技術(天津)有限公司等不正當競爭糾紛上訴案,浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民終232號民事判決書。
      [48]參見黃慶余:《反不正當競爭法在互聯網領域的私法化》,載《商業研究》2019年第3期。
      [49]例如數字鴻溝問題,Mark Bauerlein, The Digital Divide: Arguments for and Against Facebook, Google, Texting, and the Age of Social Networking, New York: TarcherPerigee, 2011.
      [50]Omri Ben-Shahar & Carl E. Schneider, The Failure of Mandatory Disclosure, 159 U. The University of Pennsylvania Law Review 647(2011).
      [51]美國的聯邦貿易委員會也采用了這一標準,參見FTC, Statement of Enforcement Principles Regarding “Unfair Methods of Competition” Under Section 5 of the FTC Act (Aug.13,2015),https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/735201/150813section5enforcement.pdf.
      [52]類似觀點,參見蔣舸:《關于競爭行為正當性評判泛道德化之反思》,載《現代法學》2013年第6期。
      [53]參見《語音等免費通話被叫停?工信部:微信不受影響》,http://gd.people.com.cn/n2/2016/0627/c123932-28571217.html,訪問日期:2020年6月2日。
      [54]參見黃軍:《網約車監管領域公平競爭審查制度實施探析》,載《競爭政策研究》2017年第6期。
      [55]See Christopher S. Yoo, The Dynamic Internet: How Technology, Users, and Businesses are Transforming the Network, Washington: AEI Press, 2012.
      [56]See HiQ Labs, Inc.v. LinkedIn Corp.,No.17-16783(2017).
      [57]See Cale Guthrie Weissman, The Myth of the Neutral Silicon Valley Platform Is Crumbling, FAST CO.(Aug.16,2017),http://www.fastcompany.com/40454680/the-myth-of-the-neutral-silicon-valley-platform-is-crumbling.
      [58]See Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom, New Haven: Yale University Press, 2006; Yochai Benkler, Commons and Growth: The Essential Role of Open Commons in Market Economies, 80 U. Chicago Law Review 1499(2013).
      [59]參見丁曉東:《論個人信息法律保護的思想淵源與基本原理——從公平信息實踐切入》,載《現代法學》2019年第3期。
      [60]對于互聯網用戶的政治主體身份與消費者身份,Cass R. Sunstein, Republic.com 2.0,Princeton: Princeton, University Press, 2007.
      [61]See Trebor Scholz ed.,Digital Labour: The Internet as Playground and Factory, 2012,New York: Routledge.
      [62]詳細的總結與分析,Russell Miller, Liberation, Not Extortion: The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law, available at SSRN: https://ssrn.com/abstract =3019254.
      [63]See Lothar Determann, No One Owns Data, 70 Hastings Law Journal 1(2019).
      [64]See Joshua Fairfield, Virtual Property, 85 Boston University Law Review 1047(2005).
      [65]其中的原因之一是,我國《憲法》明確規定,憲法的解釋權屬于全國人大常委會,法院不得直接解釋和適用憲法。
      [66]和基于規則本身判斷違法(illegal per se)相對的是,基于理性規則(rule of reason)判斷是否違法。參見Robert H. Bork, The Rule of Reason and the Per Se Concept: Price Fixing and Market Division, 74 Yale Law Journal 775(1965).
      [67]參見《流量戰爭:中國互聯網的新一輪上山下鄉運動》,https://www.huxiu.com/article/212598.html.
      [68]See Orin S. Kerr, Norms of Computer Trespass, 116 Columbia Law Review 1143(2016).
      [69]See FTC Staff Report: Self-Regulatory Principles for Online Behavioral Advertising, https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/federal-trade-commission-staff-report-self-regulatory-principles-online-behavioral-advertising/p085400behavadreport.pdf.
      [70]對于互聯網消費者需求的變化性與多樣性,以及這種現象對市場競爭的影響,參見Christopher S. Yoo, The Dynamic Internet: How Technology, Users, and Businesses are Transforming the Network, Washington: AEI Press, 2012,pp.13-18.
      [71]Inge Graef, Jeroen Verschaleken, Peggy Valcke, Putting the Right to Data Portability into a Competition Law Perspective, Law: The Journal of the Higher School of Economics, Annual Review 53-64(2013).
      [72]反不正當競爭法與反壟斷法的相關性,參見孟雁北:《論我國反不正當競爭法之修訂:包容、增減與細化》,載《中國工商管理研究》2015年第2期。
      [73]See David Meyer, German Court Smacks Down Publishers Over Ad-blocking, POLITICO(April 22,2015),available at http://www.politico.eu/article/german-court-smacks-down-publishers-over-ad-blocking/; Leo Kelion, AdBlock Plus Secures Another Court Victory in Germany, BBC NEWS (May 27,2015),available at http://www.bbc.com/news/technology-32903235; Jeevan Vasagar & Henry Mance, Adblocking Group Wins Fresh Legal Round in Media Fight, FINANCIAL TIMES(May 27,2015),available at https://www.ft.com/content/ef6fe54e-046d-11e5-a5c3-00144feabdc0; Lara O’ Reilly, Adblock Plus is Victorious Again in Court versus Publishers Arguing Users Should not be allowed to Block Ads and Deprive them of Revenue, AUSTRALIA BUSINESS INSIDER(May 27,2015),available at http://www.businessinsider.com.au/adblock-plus-wins-in-court-versus-rtl-interactive-and-pro-7sat-1-2015-5; ONLINE ADVERTISING – BLOCK SHOCK, THE ECONOMIST (June 6,2016),available at http://www.economist.com/news/business/21653644-internet-users-are-increasingly-blocking-ads-including-their-mobiles-block-shock; German court rules that ad blockers are legal, PHYS ORG(April 19,2018),available at https://phys.org/news/2018-04-german-court-ad-blockers-legal.html.
      [74]所謂侵權干擾指的是第三方不得對合同中的雙方關系進行干擾。對于廣告屏蔽而言,一種可能性是廣告屏蔽干擾了互聯網商家與用戶之間的合同關系。但這種侵擾常常需要以“惡意(malice)”作為要件,廣告屏蔽軟件很難滿足這一要件。參見RESTATEMENT (SECOND) OF TORTS §§766,766A, 766B (AM. LAW. INST.1970).
      [75]所謂不正當利用侵權,指的是未經物主同意,擅自取用他人財物的行為。但這一侵權在司法上非常難以成立,大部分案件都優先適用財產權或知識產權的規定。而且即使這一侵權在極少數案件里成立,其成立的要件也取決于相關主體侵犯了企業的“知識產權性”財產。參見Richard Posner, Misappropriation: A Dirge, 40 Houston Law Review 621,633(2003-2004); Shyamkrishna Balganesh, The Uncertain Future of “Hot News” Misappropriation After Barclays Capital v.Theflyonthewall.com, 112 Columbia Law Review SIDEBAR 134,140(2012); National Basketball Association v. Motorola, Inc.488,105 F.3d 841(2d Cir.1997).
      [76]所謂初始興趣混淆,指的是在商標應用的場景中,商標用于吸引顧客到某個品牌并未贊助、背書或附屬的場地。美國法院曾經利用這一侵權來認定某些企業利用網頁中的元標簽侵權,因為這些企業使用了和某些商標類似的元標簽,從而利用商標截取流量。但是,這類侵權要求相關行為存在刻意混淆(confusion),而且需要涉及商標性利益。在廣告屏蔽的場景中,這些要件都不存在。參見Brookfield Communication, Inc.v. West Coast Entertainment Corp.174 F.3d at 1042(1999).
      [77]《反不正當競爭法》第11條規定:“經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息,損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”
      [78]目前,我國大部分法院都認定廣告屏蔽構成不正當競爭,但也有部分法院采取相反立場,參見“湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴廣州唯思軟件股份有限公司不正當競爭案”,廣東省廣州市黃埔區人民法院(2017)粵0112民初737號民事判決書;“深圳市騰訊計算機系統有限公司訴北京世界星輝科技有限公司不正當競爭案”,北京市朝陽區人民法院(2017)京0105民初70786號民事判決書。
      [79]如果不兼容行為涉嫌壟斷,那么此類行為可能違反《反壟斷法》中的濫用市場支配地位或壟斷協議。
      [80]大量的法律經濟學與行為主義的研究指出,涉及到安全問題,消費者更容易進行非理性的判斷。參見Cass R. Sunstein & Richard Thaler, A Behavioral Approach to Law and Economics, 50 Stanford Law Review 1471(1998); Timur Kuran & Cass R. Sunstein, Availability Cascades and Risk Regulation, 51 Stanford Law Review 683(1999); Cass R. Sunstein, Cognition and Cost-Benefit Analysis, 29 Journal of Legal Study 1059(2000).
      [81]關于《反不正當競爭法》的消費者集體保護功能,參見陳耿華:《互聯網時代消費者在中國競爭法中的角色重塑與功能再造——兼論〈反不正當競爭法〉的修改》,載《江西財經大學學報》2018年第2期;楊華權:《論一般消費者標準在反不正當競爭法中的構建與適用》,載《知識產權》2017年第1期。
      [82]美國網絡法學者奧林·科爾(Orin Kerr)教授曾經以線上線下的類比來闡明數據訪問與獲取的社會規范(norm),從而確定是否存在越界侵權。參見Orin S. Kerr, Norms of Computer Trespass, 116 Columbia Law Review 1143(2016).
      [83]Directive 96/9/EC, of the European Parliament and of the Council of March 11,1996 on the Legal Protection of Databases, 1996 O. J.(L 77)20,chap 3.
      [84]相較之下,美國法只提供了對數據選擇與匯編的保護,沒有提供對數據庫本身的保護。參見Jane C. Ginsburg, Creation and Commercial Value: Copyright Protection of Works of Information, 90 Columbia Law Review 1865,1868(1990);丁曉東:《論企業數據權益的法律保護——基于數據法律性質的分析》,載《法律科學》2020年第2期。
      [85]例如北京淘友天下技術有限公司等與北京微夢創科網絡技術有限公司不正當競爭糾紛案,北京知識產權法院(2016)京73民終588號二審民事判決書;大眾點評訴百度不正當競爭案,上海知識產權法院(2016)滬73民終242號二審民事判決書。
      [86]這一觀點得到來自哈佛大學法學院的勞倫斯·卻伯(Laurence Tribe)教授的支持,hiQ Labs v. LinkedIn: Is Scraping Public Data Protected Speech? http://jolt.law.harvard.edu/digest/hiq-labs-v-linkedin-is-scraping-public-data-protected-speech.
      [87]參見《一般數據保護條例》第4(1)條。結合其他數據,平臺上的用戶數據很可能就可以直接識別個人。
      [88]對此問題更為一般性的探討,參見丁曉東:《數據到底屬于誰?——從網絡爬蟲看平臺數據權屬與數據保護》,載《華東政法大學學報》2019年第4期;丁曉東:《論數據攜帶權的屬性、影響與中國應用》,載《法商研究》2020年第1期。
      [89]See Richard Posner, The Problems of Jurisprudence, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1990,pp.197-219.
      [90]就法律原理而言,反不正當競爭法更多依賴于法律原則與法律標準,而規則反而具有更多不確定性。對于此問題在競爭法與法學理論中的探討,參見謝思堯、吳思罕:《論一般條款的確定性》,載《法學評論》2004年第3期;H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961; Duncan Kennedy, Form and Substance in Private Law Adjudication, 89 Harvard Law Review 1685(1976); Ronald Dworkin, Law’s Empire, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986; Pierre Schlag, Rules and Standards, 33 UCLA Law Review 379(1985); Richard Posner, The Problems of Jurisprudence, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1990,pp.42-62.

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