<output id="5zixi"></output>
<output id="5zixi"><legend id="5zixi"></legend></output>
<p id="5zixi"><del id="5zixi"><div id="5zixi"></div></del></p>

<tr id="5zixi"><label id="5zixi"></label></tr>
<p id="5zixi"></p>
  • <tr id="5zixi"><label id="5zixi"></label></tr><td id="5zixi"><ruby id="5zixi"></ruby></td><acronym id="5zixi"><meter id="5zixi"></meter></acronym><object id="5zixi"><strong id="5zixi"><address id="5zixi"></address></strong></object>
    算法與歧視——從美國教育平權案看算法倫理與法律解釋
    2022/3/11 13:54:23  點擊率[486]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】國際法學
      【出處】《中外法學》2017年第6期
      【寫作時間】2017年
      【中文摘要】本文借助對美國教育平權案件的分析,思考了算法的倫理基礎與法律解釋的基本原理。通過對若干美國大學招生政策中的算法的分析,可以發現算法并非一種完全價值中立的活動,算法總是隱含了價值判斷。法律解釋應當反思算法的倫理基礎,而不應當盲目信任或依賴某種算法。同時,應當發展一種基于技藝的法律解釋方法,這種方法可以運用某種算法,但法律解釋方法應當將算法和特定歷史傳統與語境相結合,在特定的歷史傳統與語境中尋求彌合社會分歧、引領社會共識的法律解釋方法。
      【中文關鍵字】算法;歧視;平等保護;法律解釋;技藝
      【全文】

        在大數據來臨的時代,算法(algorithm)已經極大地改變了我們做出決定的方式,越來越成為人們關注的問題。如同大數據專家、《大數據時代》一書的作者舍恩伯格所說,大數據的特征是追求效率,而不是絕對精確;追求的是相關性,而不是因果性,在現代社會,大數據和算法結合已經顛覆了傳統的決策方式。[1]在這種背景下,基于大數據的算法就成為一個問題。大數據除了帶給我們更有效率和更具相關性的判斷之外,其公平性或正當性的基礎何在?尤其在涉及到公共機構使用大數據和算法的情形下,我們更要問,基于某種算法的大數據使用是否具有正當性基礎或倫理基礎?[2]
       
        這并不是容易回答的一個問題。除了倫理與公平問題的復雜性之外,另一個難點在于算法的專業性和不透明性。對于很多企業而言,算法往往被當做商業秘密加以保護,人們往往很難理解算法的實際運作過程,例如人們往往很難理解某新聞App為何會推送其某條新聞,某購物網站為何會推薦某些產品;而對于很多公共機構而言,其算法也常常并不公開(這本身也是一個值得探討的問題)。算法的專業性與不透明性為人們思考算法倫理問題設置了很高的門檻。
       
        本文選取了另一條道路,本文通過探討美國的教育平權案來探討算法倫理問題。在本文選取的幾個案例——Grutter案、Gratz案和Bakke案中,我們可以清晰地看到美國大學在錄取招生時采取了何種算法,而且可以結合美國聯邦最高法院的相關討論來分析這些招生政策中算法的合理性。無疑,這些案例發生在大數據概念提出以前,而法院對于這些問題的討論也沒有使用諸如“算法”或“算法倫理”這樣的術語。但另一方面,這些案例無疑使用了大量的數據,采用了不同的算法,而且,法院對于招生政策合憲性與正當性的討論本質上也正是對算法倫理問題的討論。在這個意義上,借用美國教育平權的相關案例來討論算法倫理,可以幫助我們更為深刻地理解算法倫理的相關問題。
       
        同時,在本文看來,通過討論美國的教育平權案和相關倫理問題,我們可以更為深刻地理解法律解釋問題。在本文所涉及到的若干美國教育平權案中,其中涉及到招生政策是一個算法問題,同時也是一個法律解釋問題,因為這些案件的核心爭議就是這些案件中的政策和算法是否符合美國憲法與法律的規定。
       
        在進入正文討論之前,有必要非常簡單地介紹一下美國教育平權的歷史背景。眾所周知,美國在南北內戰后雖然解放了黑奴,但對于黑人的歧視與隔離并沒有消除。直到1954年,在“布朗訴教育委員會案”(Brownv.BoardofEducation)案中,美國最高法院才廢除了“隔離但平等”的法律教義,認定對某個種族進行區別對待違反了美國憲法的第十四修正案。其后,經過六十年代的民權運動,很多美國大學在招生中采取了增加黑人等少數族裔的教育平權政策或糾偏政策(affirmative action)。這些政策一方面得到了一些人的支持,因為其具有增加少數族裔比例,改變少數族裔社會境況的作用。但另一方面,這一政策也被認為對白人和亞裔存在不公平,是另一種形式的膚色歧視,并因此受到了很多人的抵制。本文要討論的幾個案例正是在這一大的背景下發生的。
       
        一、相似的案件、不同的判決
       
        2003年,美國聯邦最高法院審理了兩個著名的教育平權案件:Grutter v. Bollinger案和Gratz v. Bollinger案。在Grutter案中,一位名為Grutter的白人起訴密歇根法學院,認為其招生政策違反憲法第十四修正案的平等保護以及1964年民權法案中不得基于種族進行歧視的規定。因為在密歇根法學院的招生政策中,除了考慮本科成績、LSAT成績、推薦信、社會活動等表現之外,該政策還允許考慮學生的種族因素;該政策主張,應當錄取“相當數量(critical mass)”的少數族裔學生,從而實現法學院生源“多樣性(diversity)”的目的。對于這種招生政策,此案中的原告Grutter認為,這種政策使得某些少數族裔“比其他不太受待見的群體具有明顯高得多的錄取機會”,因而顯然違反了平等保護和種族中立的原則。
       
        而在Gmtz案中,爭議的核心則是密歇根大學本科招生政策是否違反憲法第十四修正案的平等保護。根據密歇根大學的本科招生政策,大學申請者可以因為某些原因而獲得加分,例如可以因為是密歇根居民而加10分,因為是校友子女加4分。而如果申請者恰好屬于黑人等某些族裔的話,則可以加20分。在這一招生政策下,一般來說分數將決定申請者的命運,學校將根據申請者的分數而將申請者歸類為被直接錄取、延遲錄取還是直接拒絕。但同時,錄取審查委員會仍然有權將一些具有鮮明特征的個人挑選出來,并且進行不考慮分數的綜合比較。對于密歇根大學的這種給某些族裔統一加分的錄取政策,原告Gmtz認為,這違反了憲法第十四修正案的平等保護要求。
       
        對于這兩個案件,美國聯邦最高法院首先認為,密歇根法學院或密歇根大學本科所希望實現的多樣性目標可以被視為憲法上的“壓倒性利益(compelling interest)”,[3]可以允許學校為實現這一利益而考慮種族因素。其次,美國聯邦最高法院認為,應當對學校政策進行“嚴格審查(strict scrutiny)”,以確保這種政策符合“嚴格限定(narrowly tailored)”的條件。[4]
       
        經過審查,美國聯邦最高法院對兩個案件做出了不同的判決。在Grutter案中,最高法院認為,密歇根法學院的招生政策符合“嚴格限定”的要求,并沒有違反憲法第十四修正案的平等保護;而在Gratz案中,最高法院則認為,密歇根大學的本科招生政策不符合“嚴格限定”的要求,因而違反了憲法第十四修正案。
       
        是什么原因使得法院得出了相反的結論呢?分析兩個案件的判決書,可以發現法院做出判斷的主要依據在于招生政策是否足夠“個人主義”。在Grutter案中,奧康納所撰寫的多數意見認為,法學院的招生政策是高度個人主義和綜合性考慮的;法學院并沒有要求以“配額(quota)”的方式每年招收固定“比例”的少數族裔的學生。相反,對于種族因素的考慮只是以一種附加(aplus)因素的方式起作用。雖然它要求保證每年能夠招收“相當數量”的少數族裔學生,但“相當數量”只是希望某些族裔的學生不會感到孤立,并不意味著一定要實現一定的數量或百分比。從歷屆招生的情況來看,非裔、拉丁裔和印第安裔美國學生的比例一直在浮動,并不固定。法院因此認為,法學院的招生政策是根據個人來進行綜合考慮的,種族并沒有成為一個決定性的因素。[5]
       
        而在Gratz案中,法院的多數意見認為,給某些少數族裔加20分,這是一種非個人主義的做法。即使錄取復查委員會對所有達到最低錄取線的人進行不考慮分數的個體性的綜合考慮,也不足以改變其非個人主義的性質,因為大多數的錄取仍然是根據分數而做出的。在這種20分的加分政策下,種族已經成為錄取中的一個“決定性因素”。[6]而奧康納的配合意見也指出,Gratz案中通過自動加分而進行排名的錄取政策是一種排除“個體化評估申請者的多樣性貢獻”的做法,和Grutter案中更為個人主義和綜合性考慮的做法截然不同。[7]
       
        Grutter案和Gratz案的法院意見是對早先Bakke案中Powell法官意見的重新確認。[8]正是在Bakke案中,Powell法官確立了對平權行動的嚴格審查,允許將大學的多樣性視為壓倒性利益,并且將招生政策是否足夠“個人主義”視為能否通過審查的重要因素。有趣的是,在這個案件中,Powell法官同樣對比了兩種招生政策。一種是該案中所涉及的加州大學戴維斯分校醫學院的族裔配額政策,將16%的招生名額分配給某些弱勢群體和某些少數族裔。另一種則是哈佛學院的綜合考慮申請者的招生政策,在該政策中,種族將被視為“附加因素(plus)”。Powell認為,這兩種制度具有本質上的不同,前一種政策是非個人主義的,違反了憲法的平等保護,而后一種政策則是個人主義的,雖然考慮了種族制度,但并不違反憲法第十四修正案。[9]
       
        二、算法視野下的平等:法院意見的數學誤區
       
        在上文提到的幾個案件中,法院都提到,個人主義的招生政策增加了每個人被平等對待的機會,使得種族因素在招生錄取中不再起決定作用。在Bakke案中,Powell法官提到,哈佛學院的個人主義招生政策可以更加靈活(flexible),可以把許多因素都納入綜合考慮,例如“杰出的個人才能、獨特的工作或服務經歷、領導潛力、成熟度、表現出來的同情心、和窮人交流的能力、或者其他被認為重要的特征”。[10]因此,這種政策更加平等,對申請者更加一視同仁。雖然有的申請者可能因為其他族裔的種族加分而落選,但這種政策并不會提前排除他。如果他落選,這僅僅意味著“他的綜合性資格并沒有超過其他申請者。”就錄取過程來說,因為他的資格已經被公平和競爭性地加以評估了,所以并不違反憲法第十四修正案的平等保護。[11]
       
        為了說明這一點,Powell法官還特意舉了一個例子:有三位申請者,其中A是黑人,其父母是成功黑人物理學家,他自己也在學術方面非常有潛力;B是在貧民區長大的黑人,其父母是半文盲,B的學術成就要差一些;C是白人,具有超凡的藝術才能。Powell指出,在戴維斯分校醫學院的招生政策中,由于存在一個針對弱勢群體及少數族裔的配額,當A、B和C這三位申請者競爭同一個名額時,A將幾乎被鐵定錄取,而B和C被錄取的機會則幾乎為零。但在哈佛的政策中,如果只有剩下的一個錄取名額,個人主義的招生政策則可能使得C有相當的幾率擊敗A和B而被錄取。因為在個人主義的綜合考慮之下,如果學校發現C的確有相當驚人的藝術天賦,那么學校完全可能會忽略種族因素,舍棄黑人申請者A和B而錄取白人申請者C。據此,Powell法官認為,哈佛大學的招生政策“可能在有些時候和種族相關,但并不由種族所決定”。[12]
       
        Grutter和Gratz案中的多數意見延續了這種推理邏輯。在Grutter案中,多數意見認為,密歇根法學院個人主義的衡量使得法學院可以綜合考慮申請者,使得種族因素并未成為一個決定性因素。一個相關的證據是,法學院常常會錄取一些學分績點和LSAT分數低于少數族裔的申請者,拒絕一些學分績點和LSAT分數都高于錄取線的少數族裔。[13]而在Gratz案中,多數意見則認為,給某些族裔加20分的政策使得種族成為了一個決定性因素,使得那些超過最低錄取線的少數族裔申請者幾乎鐵定能被錄取。[14]而且,多數意見再次以Powell提到的三位申請者作為例子。認為即使申請者C擁有“媲美莫奈或畢加索的‘卓越藝術才能’,他也不過只能最多獲取5分”,而同時“每一個代表性不足的少數族裔申請者,包括申請者A和申請者B,都可以加20分”。[15]當只有一個名額的時候,A肯定會被錄取,其被錄取機會接近100%,因為20的加分再加上其本身足夠優秀,這將足以保證很高的分數。而白人C則根本就沒有被考慮的機會,其被錄取機會幾乎為0。法院認為,在非個人主義的招生政策中,黑人A肯定被錄取,在個人主義的招生政策中,白人C則至少有被錄取的機會,這種概率的對比說明種族因素在兩種政策中具有不同程度的影響。
       
        美國聯邦最高法院的法官們對于招生政策或算法的分析具有合理性嗎?初看上去,這種分析似乎非常符合我們的直覺。因為在個人主義招生政策的算法中,個人似乎更少受到種族因素的影響。通過個人主義的招生政策和算法,似乎可以增加每個人被平等對待的機會。
       
        然而這僅僅是第一直覺。仔細分析法院對于招生政策中的算法的論證,可以發現Bakke案和Gratz案的多數意見對于算法的認識存在基礎性錯誤。多數意見認為,在A、B、C這樣一個想象的例子中,黑人A在統一加分制的算法下被錄取的機會幾乎為100%,白人C則為零,而在個人主義的算法下,白人C卓越的藝術才能會使得黑人A和白人C都有機會被錄取,這說明種族因素在個人主義的算法中不是決定性的。但是,我們必須記得,無論是統一加分式的算法,還是個人主義式的算法,其本質并無不同,其目的都在于增加黑人等少數族裔的人數,兩種算法都必須增加黑人等少數族裔的錄取比例,減少白人和亞裔的錄取比例。而個人在多大程度上受到種族因素的影響,本質上在于某種招生政策或算法希望在多大程度上對某些少數族裔進行傾斜。在A、B、C的例子中,其原理亦是如此。如果傾斜程度不大,那么即使在統一加分制的算法下,黑人A被錄取的概率也不會增加太多。同理,如果傾斜程度夠大,那么即使在個人主義的算法中,黑人A被錄取的概率也會極大地增加。
       
        法院在Gratz案中提到,法學院常常會錄取一些學分績點和LSAT分數低于少數族裔的申請者,拒絕一些學分績點和LSAT分數都高于錄取線的少數族裔,希望以此說明個人主義的招生政策或算法就更不看重種族因素。但這種論證也存在根本性的問題。因為這些績點和分數低于少數族裔的申請者很可能恰恰是某些方面具有特殊才能的白人學生,而被拒絕的績點和分數都較高的少數族裔很可能是其他方面都表現平平的黑人學生。在個人主義的招生政策或算法中,法學院完全有可能更多地考慮種族因素,以多樣性的理由錄取一些成績特別差但其他方面杰出的黑人學生。
       
        綜上所述,從算法的角度來說,我們無法證明個人主義的招生政策或錄取算法就更少地考慮種族因素。種族因素在招生政策中究竟起到了多大作用,這取決于學校在招生過程中的權衡,例如賦予附加因素(plus)的權重或加分的額度,而不取決于某種招生政策是否采取了個人主義的進路。
       
        現實社會的情況也證明了這一點。在2003年最高法院給出Grutter案和Gratz案的判決之后,所有的美國高校都遵循了最高法院的判決,采取了個人主義的招生政策,但種族因素在高校招生中依然扮演了重要角色。一個近期的例子是,在2014年的美國大學本科錄取中,一名名為庫瓦斯·厄寧(KwasiEnin)的黑人申請者歷史性地被八所常春藤大學同時錄取,成為了各大新聞追蹤的熱點。但看他的各項成績,其實并不能算非常優秀。他就讀于一個普通高中,成績排名11,LSAT成績2250分,并且只獲過一些校內榮譽。[16]這樣的申請條件如果放在白人或亞裔群體中,并不見得有多么突出。但由于黑人申請者普遍條件較差,這已經足以讓他出類拔萃,保證他被頂尖名校錄取。
       
        事實上,在Grutter案的反對意見中,倫奎斯特就不無尖刻地指出,密歇根法學院所謂的“相當多數”的招生目標其實只不過是一個“幌子(sham)”,其目的同樣是為了增加某些族裔的百分比。[17]通過對密歇根法學院歷年的招生數據的考察,可以發現,從1995年到2000年間,某些少數族裔被錄取的比例和這些少數族裔占據申請總人數的比例非常接近。因此,密歇根法學院雖然聲稱意在實現生源的多樣性和某些族裔的相當多數,但從實際效果上來說,這種做法其實與配額政策或加分政策并無本質上的不同,都是一種平權保護(affirmative action)的手段,都意在提高某些族裔尤其是黑人的錄取率。[18]
       
        三、不可能的任務:為何不存在價值中立的平等算法
       
        如果說在幾個案件中法院多數意見犯了算法認知上的錯誤,對于何種算法更為平等做出了錯誤的判斷。那么隨之而來的問題是,是否存在一種價值中立的平等算法,或者說存在憲法和法律平等保護的“唯一正確答案”,以供法院來遵循或借鑒呢?[19]通過分析各派法官的法律意見以及學者的分析,我們將會發現,這是一個不可能的任務。
       
        我們來看各方的觀點。在保守派法官看來,平權保護對于種族的區分和考慮違反了憲法第十四修正案的平等保護要求。首先,他們認為,憲法第十四修正案不僅保護黑人,而且也保護白人。在Bakke案中,Powell指出,對于憲法第十四修正案的解釋不能做僵化的原旨解釋,因為第十四修正案雖然因為黑人問題而被制定,但它所用的術語都是一般性的,[20]白人也同樣應當受到第十四修正案的同等力度的保護,針對白人的種族區分和種族考慮也應當適用嚴格審查的標準。[21]而對于歷史上的社會歧視,Powell指出,社會歧視是一個“難以界定的有可能溯及遙遠歷史的傷害概念(amorphous concept of injury that may be ageless in its reach into the past)”,[22]他援引之前幾個最高法院判決中的多數意見,認為不能以一般性的矯正歷史上的社會歧視的理由來進行種族區分。[23]
       
        保守派法官還指出,平權行動雖然具有矯正種族不公的作用,但也不可避免地帶來一些不容忽視的問題。第一,平權保護會犧牲某些無辜的白人的利益,這些白人的祖先或許曾經對黑人實施過不公,但他們自身并不是這些不公行為的施加者,要求他們承擔這種歷史的責任并不公平。[24]更何況,這些被犧牲的無辜的白人中有很多本身也是社會中的一般家庭出身,本身并沒有享受太多的社會資源。第二,平權保護還可能使公共政策的制定陷入種族政治的陷阱,缺乏對公共利益的考慮,[25]如果平權行動演變為一種身份政治,那么其他族裔的人也可能會進行效仿。這樣,整個社會將甚至有被撕裂的可能。[26]第三,如同托馬斯等法官在很多判決書中一再指出的,平權保護會給某些族裔打上恥辱的烙印,平權行動會使得社會相信,即使這些種族在未來取得成功,也會被認為這個種族的天資或勤奮程度上不如其他族裔,其成功僅僅是因為受到了特殊照顧。[27]
       
        自由派法官則持有基本相反的立場。首先,他們指出,以種族的理由對平權行動進行嚴格審查,這不符合對憲法第十四修正案的正確解釋,因為平權行動雖然也考慮種族因素,但畢竟和美國歷史上的種族歧視具有完全不同的性質。在Bakke案中,布倫南法官的反對意見就指出,平權行動中利益受到損害的是白人群體,但白人群體并沒有像黑人那樣“經歷過有意的不平等對待的歷史,也沒有在政治上被貶低以至于需要對他們在多數主義政治中進行特別的保護”。[28]因此,對其進行嚴格審查完全是不合理的。他認為,在分析種族區分和種族考慮的政策時,必須考慮這些政策的意圖。在戴維斯分校醫學院的招生政策中,其意圖并不是為了歧視某個種族,而是為了“矯正過去的社會歧視(societal discrimination)”。因此,對于這種不是為了刻意貶低某個種族的政策,顯然使用種族因素是符合第十四修正案的。[29]而在Grutter案中,金斯伯格法官則更是從當前社會的無意識歧視和不平等的現實出發,論證平權行動的合理性。她引用琳達·克雷格(LindaKrieger)的研究,指出當前美國社會中仍然廣泛存在有意識的種族歧視和無意識的種族歧視。[30]而在現實世界中,某些少數族裔在教育機會上要遠遠落后于其他群體。例如,在公共教育中,絕大多數的黑人孩子和西班牙裔孩子上的都是少數族裔占多數的學校,而這些學校所能獲取的教育資源比其他學校要差很多。[31]
       
        在學術界,這種自由派的看法更是占據了絕對的主流,保守派法官所謂“無視種族(color-blinded)”的平等立場受到了自由派學者一輪又一輪的攻擊。在Bakke案的前兩年,面對最高法院逐漸采取的保守主義態度,歐文·費斯(Owen Fiss)發表了一篇著名的論文,提出了反種族屈從(anti-subordination)和反種族區分(anti-classification)兩種平等觀。[32]在他看來,憲法第十四修正案應當采取反種族屈從的平等保護,而非采取反種族區分的平等保護。費斯在耶魯大學法學院的同事瑞瓦·西格爾(RevaSiegel)也指出,將平等保護解釋為無視種族或種族中立,這實際上是一種固化社會種族不平等的法律解釋,和歷史上曾經將種族隔離解釋為“隔離但平等”的法律解釋具有類似的效果。[33]而有的學者則更加直接,直斥所謂的“無視種族”是另一種形式的種族主義。[34]
       
        綜上所述,對于何謂黑人等少數族裔和白人之間的種族平等,自由派和保守派存在著根本性的分歧,[35]不可能找到一種完全客觀平等的算法。在保守派看來,平等保護必須是無視種族的,[36]這是對于布朗案所確立的憲法平等原則的最佳闡釋。但在自由派看來,平等并不意味著種族中立和不考慮種族,因為歷史和社會上廣泛存在的種族不平等是一個不容回避的現實,在這種情況下,一味地強調種族中立,這和鴕鳥將頭埋進沙子一樣自欺欺人。[37]
       
        而如果考慮亞裔的情況,我們會發現更難找到平等保護的“唯一正確答案”。在美國高校招生的歷史中,亞裔和黑人一樣,都遭受了不平等的待遇。按說,如果平權行動適用于黑人,那么基于歷史矯正的理由,平權行動也應當適用于亞裔。但是由于亞裔的天賦、努力以及對教育的重視,亞裔在成績等申請條件上要遠高于黑人甚至白人,這使得亞裔往往成為大學招生的犧牲對象。[38]亞裔的錄取人數往往被限定在一定比例,要進入同樣水平的大學,亞裔往往需要遠高于其他族裔的申請條件。亞裔不但沒有像黑人那樣享受平權行動的照顧,甚至遭受了比白人還更明顯的平權行動的不利影響。[39]如果站在亞裔的角度思考,無論是平權行動還是非平權行動,無論是自由派的法律理論還是保守派的法律理論,可能對亞裔都是不公平的。[40]
       
        或許有人說,這種絕對平等的算法可以在羅爾斯的正義理論中找到。既然平等和公平理論很難取得共識,那么大概唯一的方法就是設想一種“無知之幕(veilofignorance)”之下的公平,將每個人的社會地位、階級出身、天生資質、智力水平、政治經濟狀況都統統抹去,設想一個沒有個人身份屬性的個人所選擇的社會。[41]而由于這個沒有身份屬性的個人有可能成為白人,也有可能成為黑人、亞裔或其他種族,因此這個人必定會選擇一種較為平等或公平的招生制度,而不會傾向于某個特殊的種族。通過消除人們的身份而消除人們的偏見,這或許可以實現對于平等的“重疊共識”。
       
        但悖論的是,羅爾斯理論世界的完美恰巧源自于他對現實世界的回避,[42]在現實世界中,人們不可能通過消除自己的種種身份而消除伽達默爾所謂的“前見”。[43]不同身份和立場的群體往往容易站在不同的角度看待平等問題,并且會將這種不同見解反應到對于憲法平等條款的解釋上。[44]關于平權行動的爭論就是一個典型的例子,如果從各自的立場上去看,就會發現各方可能都傾向于認為自己受到了不平等對待,更需要“平等保護”。這就像在分蛋糕的情形中,如果各方都對自己所分到的蛋糕不滿意,認為應當多分一些,那么再怎么重分蛋糕也不可能讓所有的人滿意。在這個意義上,試圖尋找一種平等保護的“唯一正確答案”或完全客觀公平的算法,的確是一種不可能的任務。[45]
       
        四、法律解釋的技藝:重思平權案判決
       
        行文至此,本文的分析似乎有些讓人絕望:美國最高法院不僅在憲法第十四修正案的解釋與推理的過程中犯了錯誤,而且最高法院事實上沒有矯正的機會——因為根本不存在正確答案,任何算法都存在不平等的倫理問題!
       
        但在得出這個令人沮喪的結論之前,我們有必要再次分析美國種族與憲法平等問題的復雜關系,通過這種分析,我們或許可以重新思考美國最高法院對于相關平權案例的判決。
       
        首先,正如前文所分析的,美國的憲法平等問題從一開始就是一個種族問題。當我們深入到美國憲法的歷史和傳統中,我們會發現,從普萊西案到布朗案,種族問題特別是黑人問題一直是憲法所關注的核心議題,直到今天仍然如此。雖然在民權運動之后,性別平等也成為了憲法第十四修正案所保護的范圍,但這并沒有改變種族問題在憲法與憲法理論中的中心地位。[46]同樣,經濟與社會不平等的議題也從來沒有成為美國憲法與法律的核心議題。[47]
       
        或許正是因為憲法和種族平等的密切聯系,很多人也反過來將種族問題完全視為一個憲法問題。從歷史上看,這種分析也不無道理。正是歷史上美國憲法與法律對于奴隸制和種族隔離的認可,在司各特案中將奴隸解釋為財產,[48]在普萊西案中將“隔離但平等”解釋為合憲,[49]造成了黑人在歷史上的悲劇性命運。也正是布朗案對于“隔離但平等”原則的廢除,[50]吹響了黑人民權運動的號角。[51]可以說,在歷史上,憲法與法律在黑人的命運中扮演了關鍵性的角色,對黑人的命運具有決定性的影響。
       
        但在今天,種族問題在多大程度上仍然是一個憲法與法律問題,憲法與法律能夠在多大程度上解決種族問題,卻是一個值得反思的問題。一方面,如同上文所說,憲法與法律如果允許平權行動等政策來矯正歷史所遺留的種族不平等,通過為黑人提供更多的社會上升渠道,這自然能從整體上改變黑人的處境,并且為這個群體樹立榜樣,激勵年輕一代奮發向上、改變現狀。但另一方面,如果我們平心靜氣地去思考黑人問題,而不是站在美國保守派或者自由派的任何一方去分析,我們會發現當代的種族問題更多是一個文化與經濟問題。經過奴隸制、種族隔離和六十年代的激進運動,黑人等少數族裔已經在經濟上處于社會底層,而且已經形成了一種散漫和缺乏自我約束的文化。在黑人區的街角,我們隨處可見那些穿著破牛仔褲唱著Rap的黑人青年;在犯罪率方面,黑人也要遠高于其他族裔。而相比之下,亞裔等某些族裔則信奉勤奮和自律的價值觀。亞裔學生歷來被公認為是最勤奮的,而再窮的華裔家庭也往往會將孩子的教育視為整個家庭的頭等大事。或許很大程度上是因為這種文化上的原因,在經歷了這么多年的平權行動之后,黑人仍然落后于其他族裔,而同樣是起點較低并且飽受平權行動之害的亞裔卻在逐漸改變自身的地位。
       
        在此,我們很難去揣測這些高坐在審判席上的大法官們是否意識到了這種黑人文化問題。但可以確定的是,這一問題雖然在局外人看起來像房間里的大象(elephantintheroom)一樣明顯,但在美國的政治語境中,這一問題卻是一個無法公開討論的禁忌,一張沒有人敢捅破的窗戶紙。一旦有人提出或暗示這一事實的存在,就很可能會被貼上種族歧視的標簽。[52]
       
        從學術的角度來說,或許有人會抱怨這種“政治正確”缺乏智識上的真誠,在有的人看來,這甚至會顯得有些虛偽,[53]但從一個社會的話語實踐的角度來說,這種“政治正確”卻具有維持黑人群體自尊的重要作用。如果整個社會過于直接地指出黑人在文化上缺乏自律、過于散漫,整個黑人群體就有可能被進一步打上某種恥辱烙印。長此以往,黑人群體則可能會被進一步邊緣化,從而引發一部分黑人群體的自暴自棄。而在整個黑人群體看不到希望的情形下,黑人群體則有可能訴諸獨立或暴力來反抗主流社會。[54]這顯然是一個誰都不愿意看到的結局。
       
        從這種微妙的種族關系出發,我們可以發現,美國聯邦最高法院對相關算法做出了錯誤的判斷,但卻悖論性地展現了高超的法律解釋技藝,對平等保護做出了最好或最不壞的解釋。
       
        一方面,最高法院通過Bakke、Grutter、Gratz以及2013年的Fisher案,[55]維持了平權行動的合憲性,從而為矯正種族不平等和維持黑人上升渠道提供了可能。如同自由派法官所說,矯正種族的不平等,為黑人提供社會上升渠道,這對于社會整合黑人群體具有重要作用。[56]而保守派的法官雖然并不喜歡平權行動,但他們也大致接受了平權行動的合憲性。畢竟,正是Powell這樣一個保守派大法官在Bakke案中以多樣性的理由通過了對平權行動的審查。而在Grutter、Fisher案中,雖然聯邦最高法院偏向保守派的法官人數要多余自由派,但聯邦最高法院仍然維持了Powell在Bakke案中對于教育平權行動所進行的憲法解釋。可見,在平權行動的合憲性問題上,最高法院的自由派和保守派法官都作出了審慎但肯定的回答。
       
        另一方面,聯邦最高法院仍然堅守了表面上的形式平等,將平等保護等同于反歧視,[57]這在一定程度上維持了社會的共識,避免了“受害主義思潮(ethosofvictimology)”的泛濫。[58]因為一旦憲法大開平權保護之門,允許所有政策以歷史不公的名義去“翻歷史的燒餅”,那么有可能任何一個群體都會聲稱自己是歷史的受害者,并且可能將這種不公追溯到遙遠的過去。[59]對于黑人群體來說,這尤其是一個嚴重的問題。如上文所分析的,在經歷了民權運動之后,黑人已經形成了一種散漫和缺乏自律的文化,一旦碰到具有種族問題的場合,就會習慣性地以種族原因來看待問題,而不是從自身身上去尋求原因。如果大開平權保護之門,歡迎任何形式地對于黑人群體的傾斜保護,這就可能會變相地鼓勵黑人群體更加專注于歷史而非當下,更加習慣性地以歷史上的不公來為自己所有的問題辯解。對于黑人問題的解決,這種看似幫助黑人的政策有可能起到意想不到的反面效果。
       
        正是在這種既要矯正,又要形式平等的不可能任務中,我們才能體會美國聯邦最高法院提出的“多樣性”理由的精妙。對于以多樣性的理由來認可平權行動的合憲性,很多學者都指出,這不過是最高法院認可平權行動的一個借口或幌子罷了,多樣性并沒有改變平權行動對黑人傾斜保護的實質。[60]但必須指出的是,這種借口或幌子具有社會感受的重要作用。通過援引多樣性這一從“言論自由”原則中推衍出來的壓倒性利益,平權行動這一政策看上去更像是為了實現一個大學學術自由的公共政策問題,而非為了實現對黑人傾斜保護的問題。在多樣性的掩護和包裝之下,平權行動并沒有對法院希望維護的形式平等原則造成重大傷害,也沒有向黑人群體傳達一個鼓勵他們專注于過往的信息。
       
        同樣,最高法院所提出的個人主義的要求也體現了美國聯邦最高法院高超的法律技藝。如同上文所詳細分析的,通過附加因素考慮種族的招生政策或算法雖然會在同等程度上犧牲白人的利益,增加黑人的利益。但從社會心理和個人感受的角度來看,這兩種政策或算法卻大有不同。相比之下,個人主義的算法對于黑人的偏向要更為隱蔽,并不像配額或統一加分的方式那樣赤裸裸地顯現出對黑人的傾斜。這樣,不僅僅大學招生政策的公平性可以被更好地維護,而且黑人群體的尊嚴也可以更好地被顧及。[61]在個人主義的算法下,由于對于黑人的傾斜性錄取并不非常明顯,打在黑人群體上的所謂“恥辱烙印”的問題將多少能夠被緩解,社會會更傾向于認為,黑人是通過公平競爭而非傾斜保護而被錄取的。[62]
       
        五、結語與啟示
       
        通過對美國教育平權案進行分析,我們可以在算法與法律解釋問題上,包括對在中國語境下思考算法與法律解釋獲得多重啟示。
       
        首先,如同上文所指出的,算法并非如我們所想象的那樣,是一種完全價值中立的科學活動或數學活動。[63]相反,算法總是蘊含著價值判斷,總是與特定的價值立場相關。對于算法,我們有必要時刻反省和重思其背后的倫理基礎,避免某些不正當的算法。在當前中國社會的各種算法中,這一問題尤其值得關注。很多算法的設計都隱含了歧視與不公,而有的算法則更是隱藏了利益集團的操控。對于這些算法,我們有必要打破算法的黑箱操作,[64]使得算法更符合中國社會的倫理基礎與價值基礎。
       
        其次,既然算法總是與特定的價值立場相關,那么法律解釋就不能盲目依賴某種算法,不能將法律解釋視為獨立于現實世界的科學活動或數學活動。相反,正如上文所分析的,法律問題往往深深地植根于一個國家的政治傳統,法律解釋必須在一國特定的歷史傳統與語境中進行。這一點對于中國也不例外。在對中國法律上的平等保護問題進行解釋的時候,必須同樣注意中國的歷史傳統與語境。離開了這種傳統和語境,盲目照搬西方的法律解釋進路,或者以一種全新的算法或科學來建構中國的平等權,可能都會產生水土不服的效果。
       
        以高校招生中的平等問題為例,美國最高法院的憲法解釋之所以能夠發揮作用,一個重要的原因就在于其高校招生具有很高的公信力。因此,即使高校采取個人主義這種主觀性較強的招生政策,申請者也不會對高校錄取的公平性進行懷疑。至少,他們不會懷疑高校招生中的大規模腐敗。而在中國,公信力仍然是各個高校的稀缺品,普通民眾對于高校招生中的公平性一直持有高度的警惕和懷疑。在這種背景下,如果貿然借鑒或移植美國高校的招生政策,就有可能造成適得其反的效果。且不說在這種主觀性較強的招生過程中高校的確存在很多腐敗和不公,即使高校真的實現了招生過程的問心無愧,完全根據考試的綜合素質或特長來進行錄取,這種政策可能也未必能夠贏得社會的信任和認可。[65]相反,中國的高考制度雖然具有各種各樣的缺陷和問題,但對于維持教育的基本公平,維持社會對于教育公平的基本信念,卻仍然起著“定海神針”般的作用。可以預見的是,放棄高考制度將帶來災難性的影響,且不說一時半刻難以找到替代性的招生制度,就是以社會對于教育公平的信心來說,也會造成難以估量的沖擊。[66]
       
        再次,對于算法的黑箱問題。從總體上看,要堅持算法的公開性與透明性,因為算法的公開性有利于公眾參與,避免算法的黑箱操作。但另一方面,在某些情況下,算法的不透明性也可能發揮正面作用。正如本文的研究所表明的,如果算法運用合理,不透明的算法可以彌補社會裂痕,維持社會共識。而在中國社會的實踐中,也已經有不少案例充分發揮了不透明的算法的正面功能。例如,對于貧困學生補助的,有的大學采取了以學生在食堂的消費情況為評定依據的算法,這種算法既相對有效地確定了貧困學生的群體,又避免了貧困學生公開“比窮”、傷害貧困家庭孩子自尊心等問題。
       
        最后,本文的分析也提示我們采取一種基于技藝的法律解釋方法。[67]法律解釋方法一直是法律理論的核心問題之一。從立法解釋、文本解釋、體系解釋到原旨主義、活憲法主義、活原旨主義,[68]法律解釋理論層出不窮,每種理論都試圖提出一種相對價值中立和客觀性的法律解釋方法。基于主題原因,本文無意對這些法律解釋方法的優劣進行一一分析,[69]但本文的研究表明,真正高超的法律解釋方法或許不在于追求完全價值中立或客觀的解釋方法,而在于尋求能夠彌補裂痕、引領共識的法律解釋方法。這種類似于技藝或藝術的法律解釋方法或許無法滿足一些人對于法律的完美想象,但卻是法律解釋應當追尋的方向。[70]

      【作者簡介】
      丁曉東,中國人民大學法學院副教授,博士生導師。
      【注釋】
      [1]See Viktor Mayer—Sch?nberger and Kenneth Cukier, Big Data: A Revolution That Will Transform How We Live, Work and Think, New York: Houghton Mifflin Harcourt Publishing Company, pp.34—70.
      [2]關于算法倫理的討論,參見Felicitas Kraemer, Kees Overveld Martin Peterson,“Is There an Ethics of Algorithms,”,Ethics & Information Technology, Vol.13, No.3,2011, pp.251—260; Mike Ananny,“Toward an Ethics of Algorithms: Convening, Observation, Probability, and Timeliness”,Science Technology & Human Values, Vol.41,No.l,2015, pp.93—117; Can E. Mutlu,“Of Algorithms, Data and Ethics :A response to Andrew Bennett”,Journal of International Studies, Vol.43, No3.2015, pp.998—1002; Brent Mittelstadt, Patrick Alio, Mariarosaria Taddeo, Sandra W?chter &. Luciano Floridi,“The Ethics of Algorithms :Mapping the Debate”,Big Data and Society, Vol.3, No.2,2016,pp.l —14; S Nyholm J. Smids,“The Ethics of Accident—Algorithms for Self—Driving Cars: An Applied Trolley Problem,” Ethical Theory & Moral Practice, Vol.19, No.5,2016,pp.l —15;Caitlin Lustig, Katie Pine, Bonnie A. Nardi, Lilly Irani, Min Kyung Lee,“Algorithmic Authority: The Ethics, Politics, and Economics of Algorithms that Interpret, Decide, and Manage”,34th Annual CHI Conference on Human Factors in Computing Systems, availableat https://www.cs.cmu.edu/~mklee/materials/Publication/2016-CHI-algorithm_panel.pdf,最后訪問日期:2017年5月25日。
      [3]將學校招生多樣性視為壓倒性利益,這是遵循Bakke案的先例,在Bakke案中,Powell法官認為,憲法第一修正案隱含了學術自由,而大學招生希望生源多樣化,這可以被視為是一種學術自由的體現,因而多樣化可以被視為憲法上的重大利益。參見Regents of University of California v. Bakke,438 U.S.265(1978), at 312.
      [4]對所有種族區分都必須適用嚴格審查,這是Adarand案所確立的先例,見Adarand Constructors, Inc. v. Pena,515 U.S.200,at 224.
      [5]See Grutter v. Bollinger,539 U.S.306(2003),III, B.
      [6]See Gratz v. Bollinger,539 U.S.244(2003),at 272—274.
      [7]See Ibid.,at 277.
      [8]Bakke案的法院意見極其復雜,沒有多數意見,但Powell所撰寫的單獨意見書常常被認為是權威法律。
      [9]See Bakke, supra note 3,at 316—317.
      [10]Bakke, supra note 3,at 317.
      [11]See Bakke, supra note 3,at 318.
      [12]Bakke, supra note 3,at 324.
      [13]See Grutter, supra note 5, at 308.
      [14]See Gratz, supra note 6, at 247.
      [15]Gratz, supra note 6, at 273.而即使B和C有可能被錄取復查委員會進行個人主義的綜合比較,這也無濟于事,因為這種個人主義的考察只是規則的例外。
      [16]http://edition.cnn.com/2014/04/01/us/new-york-student-accepted-ivy-league/最后訪問日期:2016年10月8日。
      [17]See Grutter, supra note 5,at 383.
      [18]See Grutter, supra note 5, at 384—385.
      [19]德沃金認為,通過對法律的整體性闡釋,可以發現法律解釋的“唯一正確答案”,關于“唯一正確答案”的理論,參見Ronald Dworkin,“No Right Answer,” in P. M. S Hacker &. Joseph Raz (ed.),Law, Morality,and Society: Essays in Honour of H. L. A. Hart, Oxford: Clarendon Press,1977, pp.58—84.
      [20]如果考慮到八十年代后原旨主義解釋作為保守派的圣經,作為保守派的Powell法官在意見書中反對原旨主義解釋,這多少有些諷刺。
      [21]See Bakke, supra note 3,at 293.
      [22]Bakke, supra note 3,at 307.
      [23]See Wygant v. Jackson Bd. of Ed.,476 U.S.267(1986),at 276; City of Richmond v. J. A. Croson Co.,488 U.S.469(1989), at 496-498.
      [24]See Richard D. Kahlenberg, The Remedy; Class, Race, and Affirmative Action, New York: Basic Books,1996,p.44.
      [25]See David A. Strauss,“Affirmative Action and the Public Interest”,Supreme Court Review, Vol.1995,1995, pp.1-43.
      [26]西格爾教授將這種論點歸納為“巴爾干化(Balkanization)”的危險,參見Reva Siegel,“From Colorblindness to Antibalkanization: An Emerging Ground of Decision in Race Equality Cases”,Yale Law J ournal, Vol.120,2011,pp.1278-1367.
      [27]See Mary Kate Kearney,“Justice Thomas in Grutter v. Bollinger: Can Passion Play a Role in a Jurist7 s Reasoning”,, St. John ’s Law Review, Vol.78,2004, p.33.
      [28]Bakke, supra note 3,at 358;布倫南的這一理論源自卡洛琳案的注腳四,參見United States v. Carolene Products Co.,304 U.S.144,152 n.4(1938).
      [29]See Bakke, supra note 3,at 325.
      [30]See Linda Hamilton Krieger,“The Content of Our Categories: A Cognitive Bias Approach to Discrimination and Equal Employment Opportunity”,Stanford Law Review, Vol.47,1995,p.1164.克雷格認為,人們的認知過程會傾向于把人進行分類,并且在此過程中形成對某類人群的偏見和無意識的歧視。因此,應當假定偏見和無意識歧視的存在,而不是假定不存在歧視意圖。
      [31]See Grutter, supra note 5,at 345.
      [32]See Owen M. Fiss,“Groups and the Equal Protection Clause”,Philosophy & Public Affairs, Vol.5, No.2,1976, pp.107-177.
      [33]See Reva B. Siegel,“Why Equal Protection No Longer Protects: The Evolving Forms of Status — Enforcing State Action”,Stanford Law Review, Vol 49,1997,pp.1111—1148.
      [34]See Eduardo Bonilla—Silva, Racism without Racists: Color — Blind Racism and the Persistence of Racial Inequality in the United States, Lanham, MD: Roman and Littlefield,2d ed.,2006,p.19.
      [35]保守派與自由派的分歧不僅僅局限于種族因素這個議題,在涉及到平等問題的訴訟資格、壓倒性利益等方面,二者均持有不同的觀點。關于訴訟資格的分歧,參見Gmtz案中斯蒂文斯大法官的異議意見, Gratz, supra note 6,at 282—291.關于壓倒性利益的分歧,Grutter, supra note 5,at 351—358.
      [36]語出哈蘭大法官在普萊西案中的異議,“我們的憲法是無視種族的(color-blind)”。參見Plessy v. Ferguson,163 U.S.537(1896),at 559.
      [37]因此,自由派認為,真正的種族中立必須要直面種族問題,“要超越種族主義,就必須先考慮種族”。參見Bakke, supra note 3,at 407.
      [38]近期加利福尼亞州爭議巨大的SCA-5法案,就是這種限制亞裔入學比例,提高非裔和西班牙裔的一個例子。雖然這個法案暫時被擱淺,但在大學招生政策中,普遍存在著類似的潛規則。
      [39]2010年,Maclean雜志發表了一篇文章,認為加拿大的學校招錄亞裔學生太多,應當仿效美國的精英學校對亞裔人數進行限制,此文引起了巨大的爭議。但的確說明了美國高校中對于亞裔學生的不平等待遇。參見http://www.macleans.ca/education/uniandcollege/too-asian-2/,最后訪問日期:2016年10月8日。
      [40]See Harvey Gee,“Changing Landscapes: The Need for Asian Americans to be Included in the Affirmative Action Debate”,Gonzaga Law Review, Vol.32,1997,pp.621—644.
      [41]See John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, Massachusetts: The Belknap Press of Harvard University Press,1971, p.302.
      [42]當然這種理論的完美也僅僅是相對的,羅爾斯的理論同樣受到了來自社群主義、馬克思主義、女權主義等理論的批評,參見Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge: Cambridge University Press,1982; Robert Paul Wolff, Understanding Rawls: A Critique and Reconstruction of A Theory of Justice, Princeton: Princeton University Press,1977; Susan Moller Okin, Justice, Gender, and the Family, New York: Basic Books,1989.
      [43]參見(德)伽達默爾:《真理與方法》(下卷),洪漢鼎譯,上海譯文出版社1999年版,第678頁。
      [44]理論爭議決定了法律爭議的不可避免,參見Ronald Dworkin, Law’s Empire, Cambridge: Harvard University Press,1986, pp.4—44.
      [45]See Michael S. Moore,“Metaphysics, Epistemology, and Legal Theory”, Southern California Law Review, Vol.60,1987,pp.453—506.
      [46]另一點可以說明種族問題核心地位的是,在對待性別區分的案件中,法院使用的是中等程度的審查,而非類似種族案件中的嚴格審查,參見Cmig v. Boren,429 U.S.190(1976).
      [47]盡管有學者曾經提到利用這一條款來保護窮人和矯正經濟上的不平等,參見Frank Michelman,“The Supreme Court,1968 Term—Foreword: On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment”, Harvard Law Review, Vol.83,1969,pp.7一59.
      [48]See Dred Scott v. Sandford,60 U.S.393(1857).
      [49]See Plessy v. Ferguson,163 U.S.537(1896).
      [50]See Brown Brown v. Board of Education,347 U.S.483(1954).
      [51]See Bruce Ackerman, We the People: The Civil Rights Revolution, Cambridge, Mass: Harvard University Press, pp.229—342.
      [52]只有虎媽這樣的亞裔可以憑借自己少數族裔身份來隱射不同族裔在文化上的優劣,但即使是虎媽,也不可能直接對黑人族裔進行直接點名。參見Amy Chua & Jed Rubenfeld, The Triple Package: Hozv Three Unlikely Traits Explain the Rise and Fall of Cultural Groups in America, New York: Penguin Press,2014.
      [53]參見蘇力:“《波斯納文叢》總譯序”,《環球法律評論》2001年第4期,第500—505頁。
      [54]在六七十年代,諸如黑豹黨(Black Panther Party)等政治團體的運動已經訴諸武力,但由于民權運動的系列成果,這種運動最終逐漸衰落。
      [55]Fisher案對德克薩斯州的平權行動進行審查,以發回重申為最終裁決,在意見書中法院維持了Grutter案中所確立的標準,參見Fisher v. University of Texas at Austin,133 S. Ct.2411(2013).
      [56]See Bakke, supra note 3,at 401—402.
      [57]See Fiss, supra note [32], pp.107—109.
      [58]See Richard A. Epstein, Forbidden Grounds: The Case Against Employment Discrimination Laws, Cambridge, MA: Harvard University Press,1992,p.533.
      [59]有意思的是,在Grutter案中,奧康納的多數意見希望平權行動只持續25年。S? Grutter, supra note 5, at 343.
      [60]See Sandy Levinson,“Diversity”,University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, Vol.2,2000,pp.577—578; Jed Rubenfeld,“ Affirmative Action”,Yale Law Journal, Vol.107,1997,p.471.
      [61]在Bakke案中,雖然一些自由派的法官不承認種族配額政策和個人主義考慮的政策有本質上的不同,但也承認了個人主義的政策可能更容易為公眾所接受。參見Bakke, supra note 3,at 379.這從另一個側面說明了兩者的確在憲法語境中具有不同的效果。
      [62]See Mark Tushnet, “Clarence Thomas’s Black Nationalism”, Howard Law Journal, Vol.47,2004, p.338.
      [63]See Felicitas Kraemer, Kees Overveld Martin Peterson, supra note 2,at 251—260.
      [64]See Frank Pasquale, The Black Box Society: The Secret Algorithms That Control Money, Cambridge, Mass: Harvard University Press,2015.
      [65]波斯納曾經指出,統一性的規則雖然具有僵化或不盡合理的壞處,但相比起合理性的考察,其問題在于會提供更多自由裁量的空間和腐敗的機會,因此他建議發展中國家更多地使用規則,參見(美)波斯納:《法理學問題》,蘇力譯,中國政法大學出版社2002年版,第54-78頁。
      [66]因此,在另一篇文章中,我以教育平等的原則對現在高校實行的自主招生政策提出了質疑,參見丁曉東:“探尋反歧視與平等保護的法律標準:從‘差別性影響標準’切入”,《中外法學》2014年第4期,第1080-1096頁。
      [67]本文的另一個結論是,我們必須重新在柏拉圖的意義上理解法律的本質,將法律視為一種表象(appearance)來進行研究和思考。當然,囿于本文的篇幅,對此不再仔細展開。
      [68]原旨主義與活憲法主義是美國憲法解釋理論中一對針鋒相對的解釋方法,參見丁曉東:“宗教視野下的美國憲法解釋——評巴爾金的《活原旨主義》”,《政法論壇》2015年第5期,第173-183頁。
      [69]對于這些法律解釋模式的優劣,博比特教授曾有過精彩的分析,參見Philip Bobbitt, Constitutional Fate: Theory of the Constitution, New York: Oxford University Press,1982.
      [70]這種作為技藝的憲法解釋理論多少有些類似于畢克爾教授的理論,在《最不危險的分支》中,他提出以審慎和德性來指導憲法解釋的理論,將最高法院視為引領社會德性共識的機構,對此的分析,參見Alexander Bickel, The beast Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis: Bobbs -Merrill,1962。但不同于畢克爾的是,本文并不認為作為技藝的憲法解釋總是需要尋求共識,在某些情況下,一個分裂的憲法判決或許更加能夠展示憲法解釋的技藝。

      本網站文章僅代表作者個人觀點,不代表本網站的觀點與看法。
      轉載請注明出自北大法律信息網
    0
    北大法律信息網
    www.chinalawinfo.com
    法律動態
    網站簡介
    合作意向
    網站地圖
    隱私政策
    版權聲明
    北大法寶
    www.pkulaw.cn
    法寶動態
    法寶優勢
    經典客戶
    免費試用
    產品服務
    專業定制
    購買指南
    郵件訂閱
    法律會刊
    北大英華
    www.pkulaw.com
    英華簡介
    主要業務
    產品列表
    英華網站
    聯系我們
    用戶反饋
    返回頂部
    二維碼
    不要添了,我高潮了视频