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    法律如何調整不平等關系?——論傾斜保護型法的法理基礎與制度框架
    2022/3/24 10:02:14  點擊率[516]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】法理學
      【出處】《中外法學》2022年第2期
      【寫作時間】2022年
      【中文摘要】特定行業與領域的不平等關系催生了一系列傾斜保護型法,例如消費者保護法、勞動者保護法、個人信息保護法。這類法律中公法屬性與私法屬性高度融合,以個人——社會——國家的三元框架擬制法律關系,在傾斜保護的同時維持社會與市場的有限自治。法律傾斜保護并非因為不平等關系本身而成立,而是因為特定行業與領域的不平等關系兼具互惠性與侵害性,同時具有社會治理與政治意義。在制度層面,傾斜保護型法可能面臨賦權無效、賦權被濫用、施加責任過嚴或不足等問題。應以信任為價值基礎,以協調聯動的“藥方”式策略調整不平等關系。傾斜保護型法可以為公私法二元劃分的困境提供新解釋,為規制理論、父愛主義與行為主義理論提供新視角,為法治提供兼具社會主義特殊性與全球普適性的新想象。
      【中文關鍵字】不平等關系;傾斜保護;消費者保護;勞動者保護;個人信息保護
      【全文】

        引言:不平等關系與傾斜保護
       
        隨著我國社會快速發展和行業領域的功能分化,在特定行業與領域誕生了一系列傾斜保護型法律。例如在市場消費領域,我國制定了《消費者權益保護法》等相關法律,在確認商家與消費者平等民事地位的同時,對消費者進行傾斜保護。在勞動與社會保障領域,我國制定了《勞動法》《勞動合同法》等類似法律,將用人單位和勞動者視為資強勞弱的不平等關系,對勞動者進行傾斜保護。在個人信息保護領域,我國制定了被立法起草者稱為調整“不對稱關系”的《個人信息保護法》,對信息處理關系中的弱勢信息主體進行傾斜保護。此外,在網絡平臺監管、環境保護、醫療衛生、食品藥品、教育培訓等領域,我國制定了《網絡安全法》《電子商務法》《環境保護法》《食品安全法》《藥品管理法》《教育法》等法律法規,在一些條款中將用戶與平臺、被侵權人與排污企業、患者與醫療機構、食藥消費者與商家、學生與教育機構之間的關系視為不平等關系,對相對弱勢的一方進行傾斜保護。
       
        綜觀傾斜保護型法律,可以發現它們具有某些類似特征。一方面,此類法律常常對弱勢主體賦權,對強勢主體施加相應責任和監管。例如在消費者保護領域,相關法律賦予消費者知情權、反悔權等權利,對商家施加相應義務和監管。在勞動者保護領域,相關法律賦予勞動者以最低工資、工作時間、職業安全、工傷保護、就業平等保護、勞動合同期限、解雇保護等權利,要求用人單位承擔相應義務和監管。在個人信息保護領域,相關法律賦予個體知情選擇權、查詢復制權、更正權、刪除權、攜帶權等權利,要求信息處理者承擔相應義務和監管。另一方面,此類法律又賦予雙方自治合作空間,對弱勢主體和強勢主體達成的合意,法律在很多情形下常常認可其效力。
       
        在理論與制度層面,傾斜保護型法都提出了一系列問題。首先,如何理解傾斜保護型法的法律屬性。這類法律是否應被視為私法,因為其主要調整社會民事主體之間的關系?或者,因為此類法律有顯著的公法介入,是否應將其視為公法?其次,法律為何對某些領域與行業的不平等關系進行傾斜保護?傾斜保護具有直覺上的可接受性,因為它既矯正不平等關系,又為社會與市場主體的意思自治提供空間。但從更廣的法學研究視野出發,會發現法律調整不平等關系并不一定采取傾斜保護的調整模式。再次,法律如何設計傾斜保護型法的制度?傾斜保護制度是否會導致“誰弱誰有理”的困境?或者導致社會與市場自我調整機制的失靈?最后,如何在深層原理層面看待傾斜保護型法?
       
        本文將傾斜保護型法視為一種理想類型,對其進行整體性思考。本文指出,特定行業領域的傾斜保護型法中公法屬性與私法屬性高度融合,其出現是因為不平等關系具有治理型需求與政治內涵,單純的不平等關系并不能推論出法律的傾斜保護。在制度原理層面,傾斜保護應以信任促進與信任激勵為原則,避免具有人民內部矛盾性質的不平等關系演變為敵對關系。在制度設計上,法律應采取“藥方”式的調整方式,以協調、聯動、治理的進路調整不平等關系。在法理層面,傾斜保護型法可以為公私法二元劃分的困境提供新解釋;為規制理論、父愛主義與行為主義理論提供新視角;為中西競爭與數字化時代的法治提供兼具社會主義特殊性與全球普適性的新想象。
       
        一、傾斜保護型法的法律屬性
       
        特定行業與領域的傾斜保護型法屬于公法還是私法?這一法律定位問題是理解傾斜保護型法的起點。對這一類型法律進行深入分析,可以認為其既不同于傳統私法,也不同于傳統公法。應采取公私法融合或社會法的整體性視角進行分析,避免“橫看成嶺側成峰”的視角局限。
       
        (一)調整對象
       
        首先,在調整對象方面,傾斜保護型法與傳統公私法存在區別。就私法而言,傳統民法或商法主要調整社會或市場主體之間的關系,且將雙方擬制為平等關系。傾斜保護型法呈現了部分類似、部分區別于傳統私法的特征。一方面,傾斜保護型法主要調節社會主體或市場主體之間的關系,這與傳統私法具有部分相似性,但另一方面,其傾斜保護的特征與傳統民商法的平等原則形成了直接區別,這類法律不僅針對事實上的不平等關系,而且在法律上將二者擬制為不平等關系進行調整。
       
        就公法調整對象而言,傳統公法主要關注國家機構或國家與個人之間的關系,例如傳統憲法中的國家機構部分主要關注國家公權力層面的權力配置,公民基本權利部分主要關注公民與國家之間的縱向關系,傳統行政法主要關注行政機構或行政機構與行政相對人的關系,而非直接調整社會與市場主體之間的權利義務關系。而傾斜保護型法律所調整的關系恰巧是此類主體之間的關系,并不直接涉及作為國家權力代表的公權力機關。即使傾斜保護型法律涉及調整公權力機關,此時公權力機關也以社會主體或市場主體的性質出現。例如在勞動保護中,當國家機關和勞動者簽訂勞動合同,聘用勞動者從事非公務性工作時,此時國家機關以用人單位的身份和勞動者形成法律關系。當國家機關收集與處理個人信息,此時國家機關以信息處理者的身份和個人形成法律關系。
       
        (二)法律淵源
       
        其次,傾斜保護型法兼具私法與公法淵源。一方面,傾斜保護型法律可能被視為具有市場或社會調整法特征的法律,具有私法性淵源。例如消費者保護法可以被視為矯正消費市場的法律,教育、就業等社會層面的各類反歧視法可以被視為矯正社會不公的法律。另一方面,相關法律也可以被視為公法性法律在私法領域的輻射。在憲法可以私法化的國家和地區,憲法基本權利可以通過第三人效力而輻射到公法領域,例如歐盟《一般數據保護條例》就是歐盟憲章中個人數據被保護權的具體化;在憲法不能直接適用的國家,國家可以通過立法的方式將公法價值轉化為具體立法,例如1964年美國制定的《民權法案》可以被視為立法機構將平等價值觀轉換為社會領域立法。我國的很多傾斜保護型法律也明確將其淵源追溯到憲法,例如我國《勞動法》《個人信息保護法》都在其條文中規定了“根據憲法”的表述。
       
        傾斜保護型法的公私法淵源在很多情形下已經高度融合,而且呈現加速趨勢。以個人信息保護領域為例,我國和歐盟等國家和地區的法律淵源可以追溯到憲法層面,但這一法律也具有明顯的市場調整特征,其中包含了大量調整民事主體之間權利義務的內容。在勞動保護領域,我國勞動法上的很多制度都具有憲法淵源。《勞動合同法》并未明確規定“根據憲法”,但這并不意味著這部法律就完全區別于《勞動法》,《勞動合同法》與《勞動法》不僅很多制度相同,而且在保護理念方面都具有相似性,呈現公私法淵源高度融合的特征。即使在消費者保護領域,也有學者認為,消費者權利的淵源是憲法性權利,而非僅僅是對消費市場的修正;在醫藥、食品、教育、互聯網等領域,這些領域與公民權利聯系則更為緊密,相關傾斜保護型法的公私法融合屬性也更高。
       
        (三)法益保護
       
        最后,傾斜保護型法呈現公私法融合的法益保護特征。一般私法保護個體權益,公法保護集體權益或公共性權益,但傾斜保護型法往往同時保護個體與集體。一方面,法律所賦予弱勢主體的權利既是為了保障弱勢個體,同時也是為了保護弱勢群體,制約與監督強勢群體,保證公共利益的實現。例如消費者保護法賦予個體以知情權、撤回權,既是為了矯正消費者個體的信息不對稱,也同時可以利用個體進行“私人執法”。另一方面,傾斜保護型法對強勢主體施加相應義務,除了矯正強弱個體之間的關系,也具有保護集體利益的功能。在傾斜保護機制下,強勢主體的產品說明、勞動規章、用戶協議可能成為效力待定的“私人立法”,而非可以隨意制定的合同要約或意思表示。互聯網平臺等強勢主體建立的“私人信訪”與“私人司法”,可能成為效力待定的結論,而非終局性裁決。
       
        從法益保護手段上來看,傳統私法與公法中,一般私法依賴個體自行民事救濟;公法依賴行政監管保護。但在傾斜保護型法中,傳統私法與公法的這類特征很難區分。例如在消費者保護法等法律中,懲罰性賠償制度被廣泛應用,既對弱勢個體進行補償和救濟,也對弱勢群體進行預防性保護;在勞動法等傾斜保護型法中,法律引入了“責令承擔民事責任”制度,既依賴民事救濟制度,又引入行政力量彌補個體力量不足;在個人信息保護法、食品安全與環境保護類法律中,法律引入了公益訴訟制度,利用訴訟制度創新對集體利益的保護。
       
        二、傾斜保護型法的適用情形
       
        面對不平等關系,法律并非都采取傾斜保護模式。研究傾斜保護型法,需要進一步分析法律調整平等關系的不同模式,以及傾斜保護模式的比較優勢與適用情形。
       
        (一)不平等關系調整的其他模式
       
        首先,法律可以采取私法自治+公法間接調整模式。盡管社會與市場廣泛存在各類不平等,但很多情形下法律仍將雙方的關系擬制為平等關系進行調整。例如對于個人和企業的商業合同,除非此類合同涉及公民最低生活保障,否則此類合同一般被視為普通合同。對于個人與企業之間的勞務合同,法律也一般將其視為普通合同對待。用民法術語來說,法律一般以“私法自治”“平等原則”“互換原則”等原則調整此類關系。當然,民商事法律對此類關系采取私法自治與平等原則調整,并不意味著國家與社會無視其中的不平等問題,不能通過其他法律和方式進行間接調整。例如國家可能通過稅收、行政等公法或政策對其進行調整。這里僅僅說在第一種模式中,法律并不直接調整不平等關系。
       
        此外也需要指出,這一模式更接近韋伯所說的理想類型。在現代民法中,已經有很多規定直接調整不平等關系。例如民法關于格式條款的規定就考慮了合同雙方的強弱關系,關于安全保障義務的規定調整大型組織與個體之間的強弱關系。還有學者將勞動法、消費者保護法視為特別民法。我國《民法典》在人格權編中對個人信息保護制度進行了規定,進一步表明我國《民法典》已經直接調整不平等關系。本文所說的第一種模式更接近近代民法或傳統民法的調整方式,而非現代民法;對于民法中的傾斜保護型制度或特別民法,則已經接近或屬于本文所討論的傾斜保護型法。
       
        其次,法律還可以對不平等關系進行嚴格公法規制。例如在市場交易領域,法律禁止傳銷活動,禁止個人自愿賣身為奴、自愿出售身體器官。涉及勞動者保護時,我國法律禁止用人單位和勞動者達成不繳納五險一金或可以任意解雇勞動者的合同。在涉及個人信息保護時,很多國家和地區禁止企業過度收集和處理個人信息,即使此類收集獲得消費者的明確同意。在卡拉布雷西(Guido Calabresi)與梅拉米德(Douglas Melamed)關于法律規則分類的文章中,法律所采取的這類框架被稱為“禁易規則”(rules of inalienability),即法律出于人格利益、風險規制等各種原因而禁止雙方通過市場合法交易。
       
        第二種調整模式也是一種理想類型,在本文所提到的各行業和領域的傾斜保護型法中,就常常與此類調整模式存在交叉。此外,公法的監管的嚴厲程度也常常不同。例如對于自愿賣身為奴、自愿出售身體器官,法律不僅禁止此類交易,而且在嚴重情形下還會采取刑事處罰。對于某些違反勞動法或個人信息保護法的交易,法律可能采取中等程度的監管,認定相關合同或行為不具有法律效力,同時對其進行行政罰款。而對于違反消費者保護法的某些交易,法律可能采取較輕的處罰,例如在實際執法中采取寬松立場,甚至在一些具有瑕疵性的行為中仍然維持交易的有效性。當第二種模式采取較為寬松的立場時,這一模式就可能接近傾斜保護模式。
       
        (二)傾斜保護模式的適用情形
       
        相比傾斜保護模式,第一、二種模式有其各自優勢。例如第一種模式可以最大程度促進社會信任、節省社會成本。如果民事法律規范需要在每一個具體場景中區分強勢群體與弱勢群體,那么整個社會的制度運行將面臨巨大的成本。如果個體可以以收入低的理由而不支付合同相對方,或者要求企業免除其債務,那么整個社會的信任體制將很快崩潰。不僅每一次民事行為都面臨被宣布為無效的危險,而且很多個體都可能將自己打扮為弱勢群體,激勵“誰弱誰有理”的不良風氣。
       
        相比傾斜保護模式,第二種模式的比較優勢在于有效防范風險。在強弱主體關系中,弱勢一方可能防御能力較弱,很難通過賦權或傾斜性制度進行自我保護。特別是在現代風險社會,風險的起因更難預測,個體更難對相關風險進行預防。如烏爾里希·貝克(Ulrich Beck)所言,在現代工業社會中,現代社會的風險除了自然災害,生老病死這類風險之外,更多包括了“完全逃脫人類感知能力的”風險。面對此類風險,個體常常出現認知錯誤,要么對相關風險防范不足,要么對某些風險防御過度。
       
        傾斜保護型法為何沒有完全采取第一種模式或第二種模式?其原因在于傾斜保護型法所調整的不平等關系主要位于特定行業或領域,在這些行業或領域,強弱主體之間形成了基于身份與功能的不平等關系。與一般不平等關系不同,特定行業領域的不平等關系具有行業性與功能性特征,同時雙方的關系也呈現互惠與侵害高度融合的特點。
       
        首先,這類不平等關系的調整對特定行業和領域的發展至為重要,往往具有外部性與公共性意義,而不僅僅是強弱主體之間的內部問題。在個人與企業的商業性合同、勞務合同、非處理的個人信息收集關系中,雙方雖然也存在力量或權力的失衡,但這種失衡是偶然性或非功能性的,對于行業監管與社會治理并無太大意義。此時,法律就更適宜采取第一或第二種調整模式,將不平等關系擬制為平等合作關系或擬制為特定主體之間的風險預防關系,不需要借助傾斜保護模式進行社會治理。但現代社會,社會逐漸衍生出了盧曼所謂的社會子系統,促進了特定行業與領域“逐漸增加的、更為抽象的、預先條件化的、具有結構風險的分化。”特定行業領域的強弱主體失衡不僅可能導致具體關系面臨不公與支配,而且可能導致行業信任與社會治理危機。無論是消費者保護、勞動者保護、個人信息保護還是其他行業領域,一旦強弱關系導致的不公平現象蔓延,某個行業或領域就可能可能面臨社會治理失敗。因此,各國法律往往對此類不平等關系進行行業與社會治理。即使在美國這樣特別強調自由市場與私法自治的國家,其在消費、勞動以及個人信息保護等領域也引入了公平性監管,而非完全采取私法自治和私法個體救濟的模式。
       
        其次,特定行業領域的不平等關系往往兼具合作性與侵害性,這也使得法律難以直接適用第一種模式或第二種模式。當不平等主體以互惠關系為主,主要為合作關系時,調整不平等關系宜采取第一種模式,將其擬制為法律上的平等關系。因為在合作互惠為主的關系中,雙方的交易費用(transaction cost)或溝通成本往往相對較低。雙方自治常常能使交易雙方變得比原先更好,以實現卡爾多希克斯最優甚至是帕累托最優。即使雙方偶爾出現侵害行為,雙方也可能通過協商的方式解決侵權問題。而當不平等主體以侵害關系為主,二者主要為防范救濟關系時,調整不平等關系宜采取第二種公法規制模式。其原理在于,當侵害而非互惠占據主導地位,弱勢一方遭受侵犯的風險就越大,法律對弱勢個體與弱勢群體的保護就越有必要。但在特定行業領域所形成的不平等關系中,雙方形成的關系往往合作性與侵害性高度交融,如果貿然采用第一種模式,就可能對雙方的侵害關系防范不足,貿然采用第二種模式,則可能扼殺雙方的合作互惠空間。
       
        以消費領域為例,消費者與商家總體上具有合作關系,但也可能存在商家支配甚至欺詐消費者的風險。尤其在信息技術時代,經歷了數字化變革的商家可以利用數據進行個性化推薦,盡可能獲取消費者剩余,形成了一種前所未有的“監視資本主義”。在醫患關系、勞動關系、個人信息處理等關系中,二者之間的互惠與侵害共存關系也很明顯。醫院與病人具有治病救人的共同目標,但個別醫院也可能利用其優勢地位而誘導非理性治療;用人單位與勞動者往往形成關系型契約,既可能與勞動者成為合作共同體,也可能對勞動者進行支配甚至剝削;在個人信息處理關系中,信息處理者既可能利用個人信息為個體提供更好服務,也可能利用信息優勢而算計與支配個人。由于特定行業中不平等關系往往合作與侵害高度融合,因此傾斜保護型法被廣泛采用,既為行業的市場與社會調整提供空間,同時又引入傾斜性制度來矯正這一關系。
       
        三、傾斜保護模式的挑戰
       
        傾斜保護模式有其獨特優勢,在各行業領域被普遍應用,但其所面臨的問題也同樣明顯和突出。無論是賦予權利還是施加責任,都存在不少挑戰。
       
        (一)賦予權利的挑戰
       
        賦權的挑戰首先在于它常常無法為弱勢一方賦能,幫助其做出理性選擇。例如在消費者保護中,法律往往要求商家或經營者強制披露產品信息,以保證消費者知情權,但大部分消費者在大多數情況下仍然會忽略此類信息。面對生活中的信息過載,消費者可能會對一些高危產品的告知進行認真了解,但對一般產品信息可能不會投入時間精力。在勞動者保護中,我國勞動法要求用人單位以書面合同的方式與勞動者簽訂勞動合同,但在實踐中,勞動者仍然主要依賴與用人單位的溝通而了解信息,較少對書面勞動合同進行仔細閱讀與理解。在個人信息保護中,個人也常常對企業等信息處理者的隱私政策熟視無睹,面對枯燥、專業、復雜的隱私政策,個人常常沒有興趣、時間與精力去閱讀和理解。
       
        強化知情權保護也常常難以解決這一困境。為了保障個體知情權,法律經常進行一些制度設計,以進一步警示甚至強制個人進行閱讀和理解。例如在金融、醫療等場景下,法律可能要求用戶在同意之前必須等待一定時間,以期望用戶進行充分閱讀;或者要求用戶進行簽字,甚至進行相關知識測驗,以保證用戶在充分知情的情形下進行用戶選擇。在個人信息保護中,也有相關法律制度要求企業以“單獨同意”甚至“書面同意”的方式獲取個人同意。例如要求企業以彈窗的方式向用戶進行告知,或者采取選擇加入(opt-in)的方式獲取用戶同意,以此倒逼用戶進一步閱讀企業的隱私政策。但在實踐中,個人常常是要么消極等待、要么去網上搜尋測驗答案,很少因為此類制度設計而提升其知情的意愿和能力。
       
        在個體知情權缺失的情形下,個體的選擇權可能變成一種非理性選擇,喪失其意義。一方面,面對強勢一方的信息披露與選擇請求,個人可能草率選擇同意,無法通過自身的選擇進行合理的風險防范或權衡利弊,造成弱勢一方保護不足。另一方面,非理性選擇也可能造成對弱勢一方的保護過度。即使強勢一方的活動并不會對其造成風險,甚至可能給雙方帶來共贏,個人也可能會草率地選擇拒絕。例如在個人信息保護中,信息的合理收集與利用可能會讓商家更好地了解用戶需求,為用戶提供更好服務,但由于消費者的擔憂和不信任,消費者可能會拒絕此類合理的信息收集與利用。
       
        其他類型的賦權可能帶來更多的挑戰。首先和知情選擇權一樣,其他類型的權利也難以為真正的弱勢群體行使。此類權利即使被行使,也可能主要為賦權群體中的強勢群體所行使,真正的弱勢群體在行使此類權利時,往往能力較弱、顧慮較多,例如可能擔心維權的成本,或者擔心被雇主報復。此外,賦權還會帶來搭便車、敲竹杠、成本增加等問題。例如在消費者保護中,有的消費者可能利用反悔權進行搭便車,不斷購買和退換衣物,以達到免費試穿、拍照的目的。有的職業索賠人可能利用法律賦予的多倍賠償的權利,以達到巨額索賠和敲詐商家的目的。在勞動者保護中,某些勞動者可能利用平等就業權而獲取其本來不勝任的職位,某些“老油條”可能會利用解雇保護政策而在用人單位混吃混喝。在個人信息保護中,某些個體可能利用法律賦予的個人信息權利來提出某些不合理的主張,或者通過訴訟等方式來獲取社會關注、要挾信息處理者。
       
        (二)施加責任的挑戰
       
        對強勢一方施加責任,途徑之一是政府的直接規制。相比個人賦權,政府規制的優點是可以有效壓制強勢一方。但這一途徑也面臨種種挑戰。首先是規制過嚴問題:過嚴的政府規制命令會扼殺社會主體自治合作和市場創新的空間。例如在消費者保護中,產品嚴格規制固然有利于提升產品質量、保障消費者,但政府規制也很可能抬高產品成本和定價,讓社會中的低收入群體難以承擔。對于低收入群體而言,他們可能更愿意低價獲取一些質量較差甚至具有瑕疵的產品。在勞動者保護中,最低工資、無固定期限合同、五險一金等種種勞動規制可以對用人單位施加強制義務,但也會限制具有靈活用工需求的企業與勞動者的合作機會。在個人信息保護中,信息收集的最小必要原則可以有效限制信息處理者,但也可能剝奪個人信息被合理利用的機會。
       
        政府規制還面臨執法能力有限、規制俘獲等問題。在大部分行業,不平等關系所需要監管的社會主體都是海量的,需要監管的問題也千變萬化,但監管機構的人員卻往往非常有限,其專業與知識也常常很難跟上行業的發展變化。同時相比企業等社會主體的迅捷敏銳,政府規制機構由于其官僚體制對特征,也往往行動較為遲鈍緩慢。因此,規制機構常常很難及時發現行業問題,或者很難制定有效與符合現實的規則與命令。在實踐中,規制機構的監管常常落后于行業發展,或者常常在問題爆發之后,迫于社會壓力而制定過度和過嚴的規制政策。此外,政府規制也可能導致規制俘獲等經典問題。擁有更多資源的企業或商家往往較為容易獲取信息、規避監管;在有的情形中,政府規制甚至可能淪為一些企業打擊其他企業的工具,不僅無法實現有效監管,而且造成非公平的競爭政策。
       
        政府對強勢一方施加責任的另一途徑是間接規制,即要求企業進行自我治理。這一工具介于政府直接規制與市場自治之間,因此具備二者的某些優勢,例如避免了政府規制帶來的過嚴與過寬問題,更有利于從專業角度發現企業內部問題,以及為市場運行提供更多空間。但其問題也同樣明顯。政府間接規制可以要求企業內部建立各類治理機制、風險評估流程、合規審計程序、專業負責人員,但這類做法畢竟都需要企業去落實。面臨市場競爭的壓力,企業往往會從單個企業成本與風險的角度考慮問題,而不一定從保護個體權益與符合政府合規要求的角度考慮。企業的自我規制有可能成為企業一方面防范用戶投訴與訴訟、另一方面應對政府監管的工具。從矯正不平等關系的相關問題來看,企業自我規制如果運行不當,反而可能加劇相關問題。
       
        四、傾斜保護模式的重塑
       
        面對傾斜保護的挑戰,傾斜保護型法需要在原理與制度層面進行重構。在原理層面,法律需要特別注重信任關系的建構,圍繞信任關系進行制度設計。
       
        (一)以信任為基礎的傾斜保護
       
        信任對于市場交易、社會關系建構的重要性,已有大量法學和其他學科的文獻研究。例如研究者指出,對于合同關系,信任可以大幅降低交易成本。即使純粹商業性的合同,其效率也往往依賴于雙方的信任與關系,而非合同本身。在團隊關系中,信任也是關鍵性因素,離開了團隊成員之間的信任,猜忌與不信任會讓團隊關系異化和喪失行動能力。
       
        在法律傾斜保護的不平等關系中,信任問題更為重要。在平等主體之間,信任缺失較少激化激化矛盾,平等主體之間的信任喪失,只會促使這些主體轉向其他主體尋求合作。但在不平等關系中,信任喪失則很可能激化矛盾。一旦法律制度安排失當,就可能使雙方的矛盾升級,使得弱勢主體與強勢主體之間的“人民內部矛盾”轉換為“敵我矛盾”。導致二者采取“機會主義”(opportunism)的態度來看待對方,作為弱勢的一方就會將強勢一方視為壓迫者;而強勢的一方也可能將弱勢一方視為對手或敵人看待,在盡量獲取最大利益的同時采取各種方式防范措施。
       
        在某些不平等關系中,我們已經看到信任解體與矛盾激化所帶來的危險。例如在醫患關系中,我國的醫患矛盾曾經一度激化,導致患者對于醫院和醫生產生了較高的不信任情緒,甚至導致了不少極端的暴力傷醫事件。而醫院為了預防醫患矛盾,也不斷對防御措施層層加碼,包括在醫院門口設置安檢措施,以及對患者進行盡可能多的化驗和機器檢查,為未來可能出現的醫患糾紛儲備證據。這類醫患關系的惡化極大消耗了社會資源,造成了醫患雙方的雙輸局面。只是到近年來,隨著醫療體制的改善和疫情等因素,醫患之間的信任又大幅回升,醫患關系才逐漸改善。信任機制對于調整不平等關系的重要性,可見一斑。
       
        從信任出發調整不平等關系,傳統法律已經具備不少經驗。例如普通法在律師與客戶之間等能力不平等關系時,往往將這類關系視為一種信任關系,并以信義義務的法律框架進行規制。在這類關系中,由于雙方的不平等地位,強勢的一方具有自由裁量權的權力與責任,但必須履行謹慎義務(duty of care)與忠誠義務(duty of loyalty)。強勢一方的受托人必須超越單純的合同義務,以更高標準謹慎行事;必須以弱勢一方的委托人的利益為最高標準,避免與委托人的利益沖突。隨后,在法學研究與制度實踐中,信義義務這一框架又被用于分析醫患關系、勞資關系等具有典型不平等關系等主體中。尤其是在個人信息保護、用戶與平臺等關系中,這一法律框架被越來越廣泛地應用。面對大型平臺與信息處理者對個人信息的專業化收集與利用,個人很難通過個體控制來維護自身權益。為了調整二者的不平等關系,維系個人對平臺的信任,應當要求平臺超越合同責任,承擔信義義務。
       
        但總體而言,信義法的框架更多關注不平等個體之間的信任關系,對弱勢個體與強勢群體、弱勢群體與強勢群體等不平等關系關注不足。對涉及群體的不平等關系,法律不能僅僅依賴普通法信義義務或司法的框架進行應對。無論是消費者保護、勞動者保護還是個人信息保護中的不平等問題,法律都需要政府規制對其進行調整。在政府規制中,也應當從信任原則出發設計相關制度,激勵強勢一方獲取弱勢個體尤其是弱勢群體的信任。
       
        (二)弱者權利的程序性理解
       
        從信任原則出發,可以重新思考弱勢賦權。弱勢一方的權利更應被視為一種程序性權利,而非剛性權利。當此類權利的行使有利于防范風險、促進雙方信任時,此時應當保證此類權利的行使;相反,當此類權利的行使無益于防范風險,反而可能破壞雙方關系時,則此時不一定將此類權利上升為法定權利。或者對于某些法定權利,應將其視為程序性權利,而非剛性的實體權利。
       
        以知情選擇權為例,信息披露在一定程度上有利于弱勢一方防范風險,贏取弱勢一方信任。因此,盡管消費者、勞動者或互聯網用戶可能很少閱讀產品說明、勞動合同或用戶協議,但信息的合理披露仍然有其正面作用。但如果法律對知情選擇權作過高要求,要求強勢一方對所有情形均進行警示性告知和強化選擇要求,則此類告知將不僅無法幫助弱勢群體獲取相關信息,反而可能造成不信任情緒的泛濫和雙方的防范升級。因此,知情選擇權的設置與解釋應當看其是否有利于真正“助推”弱勢一方做出更好選擇,有利于消除弱勢一方對強勢一方的不信任。當個人提起知情選擇權的請求,監管機構或法院應當從程序權利與個案判斷的角度對其進行分析。
       
        其他賦權也應從程序與個案的角度進行判斷。例如在消費者保護中,反悔權應當在信息不對稱的情形中得到保障,此種情形下的反悔權除了能夠保障交易公平,還有利于倒逼商家進行更有效的信息披露。但對于雙方溝通充分、信息對稱的交易,例如線下雙方對于打折商品的交易行為,此時應審慎主張反悔權。在勞動者保護特別是在平臺從業者、勞務派遣等具有爭議性的勞動場景中,應對每種賦權進行功能性判斷,確保權利的主張有利于勞動者防范風險、促進雙方信任。在實踐中,執法機構與司法機構也往往依據不同的情形對勞動者權利進行保護。例如在涉及平臺企業的勞動爭議案件中,法院對認定勞動關系較為謹慎,但在交通事故案件中則傾向保護勞動者權利。在個人信息保護中,法律所賦予個人的查詢復制權、更正權、刪除權、攜帶權等權利也應做程序性理解,應在個案中根據不同場景而賦予其邊界。
       
        (三)強者施責的藥方式規制
       
        從信任建構出發,也可以對規制強勢一方進行重新理解。無論是政府規制還是企業的自我規制,都應注重不平等關系的信任建構與信任激勵。政府除了直接對強勢一方進行監管外,還應強化強勢主體的對外承諾,利用弱勢主體的維權機制,注重各方主體的協調配合。在規制方法上,此類規制應注重規制工具或“藥方”的合理搭配使用,在發揮各類工具或“藥方”的效果時,注重“藥方”的合理搭配,避免各類“藥方”的副作用和過度治療。
       
        首先,政府規制應對嚴重破壞信任的行為進行嚴格監管,建立事前預防機制和事后救濟與懲罰機制,防止信任關系遭受整體性破壞。例如在醫患關系中,對于進行誘導非理性治療甚至惡性詐騙的醫院,應進行事前的嚴格監管;對于暴力傷醫事件,應進行事后嚴懲,防止其以弱勢群體或私力救濟的名義破壞信任關系。在消費者保護、勞動者保護、個人信息保護中,法律也應當對商家欺詐、雇主剝削、企業惡意泄露個人信息等行為進行嚴格規制。此類行為不但破壞個案中的信任關系,而且很容易演變為群體不信任,不僅破壞不平等群體之間的合作互惠空間,而且可能造成二者的敵對關系。
       
        其次,政府規制還應對強勢主體的說明、制度、協議等承諾進行嚴格監管。對于商家的格式合同與產品說明、企業的勞動規章制度、網站的用戶協議與隱私政策聲明的性質,法律實踐與法學研究對其一直存在爭議。由于雙方的不平等關系,有觀點認為應將其視為合同要約,假定其有效;另有觀點認為應將其視為“私人立法”,對其效力進行嚴格審查。但無論是哪種觀點,都應對這類承諾中的有效部分進行嚴格執法,因為這種承諾不僅關乎弱勢主體對強勢主體的直接信任,也是政府規制的重要抓手。正如上文所述,政府規制面臨監管過嚴、能力不足等問題;企業自我規制也面臨動力不足等問題。但通過監管與執行強勢主體的承諾,可以較為有效地解決此類問題。政府可以為社會與市場的合作提供空間,避免政府規制過嚴問題。政府也可以大大減輕其執法所需要的資源,因為政府可以按照強勢主體的承諾,對照承諾進行執法檢查,毋需漫無邊際地進行執法檢查。此外,政府也可以有效地督促企業等社會主體進行自我規制,正如許多研究指出,企業的各類說明、制度與協議,雖然很難起到提示消費者、勞動者與用戶的作用,但常常可以起到促進企業內部治理的作用。
       
        最后,政府規制應與弱勢主體維權進行聯動,以建構合作治理機制。上文已提到弱勢主體賦權的問題,并且主張以程序性權利看待此類賦權,以避免賦權可能帶來的種種問題。但弱勢主體賦權也具有正面效果,弱勢主體的賦權可以為政府規制提供執法線索,補充執法力量。一方面,弱勢主體中的個體可以通過積極的舉報、申訴和訴訟而形成有效的監督力量,對強勢主體形成制約和監督。另一方面,弱勢主體可以通過公共輿論、團體組織進行社會維權,通過公益訴訟、集體訴訟等法律形式進行司法維權。政府規制應將弱勢主體的維權視為契機,對其進行積極利用與引導。一旦弱勢主體的“私人執法”和政府規制與企業自我規制形成良性互動,弱勢主體的賦權就會成為政府有效監管的有效幫手,促進與激勵不平等關系中的信任建構。
       
        五、余論:傾斜保護型法的法理內涵
       
        本文對傾斜保護型法進行系統性思考,指出傾斜保護型法呈現公私法高度融合的特征,其所調整的不平等關系不同于一般的不平等關系。在行業性與領域性的不平等關系中,強弱主體之間的關系往往具有行業性特征與治理需求,同時兼具互惠與侵害關系,因此不宜采用私法自治+公法與政策間接調整模式,也不宜采用公法嚴格監管模式。作為替代,本文指出傾斜保護應當以信任原則為基礎,以解決人民內部矛盾的方式對特定行業與領域的不平等關系進行治理。在具體的合作治理方式上,應一方面將弱勢賦權視為程序性權利,另一方面選擇合適的政府規制手段或“藥方”,考慮各種規制手段的藥效及其副作用,以及不同規制手段的協調配合。
       
        從傾斜保護型法的系統性思考出發,也可以在深層法理層面對法學研究與法律制度提供新思考。首先,傾斜保護型法提供了一條重新解釋公私法二元劃分的途徑。對于傳統法學研究而言,不平等關系并不是一個凸顯的議題;傳統法學也傾向于將不平等關系視為為私法特別問題或公法特別問題,以維持公私法的二元想象。自19世紀末以來,這種二元想象就一直遭受批判。例如在德國,基爾克等人對公私法二元劃分進行了批判,主張私法的社會角色與社會功能。在美國,法律現實主義學者龐德、黑爾、科恩指出,私法的合同、侵權、財產等制度,本身就依賴于國家公權力的執行,公私法的二元劃分本身就是一種想象。及至批判法學和過去幾十年的法學研究,肯尼迪、霍維茨等學者對公私法的二元劃分進行了更深入的批判。但作為一種制度想象與話語體系,這一劃分在不少情況仍然具有其強大的生命力與制度正當性。正如本文所述,在非行業性與非功能性的不平等關系中,通過私法自治與公法間接調整不平等關系,或者在公法層面對不平等關系進行嚴格規制,在很多情形中仍然具有制度優勢。
       
        究竟是什么原因導致了傾斜保護型法的出現?本文指出,原因是一系列特定行業與領域的不平等關系凸顯,而特定行業與領域的功能分化已經具備了政治與治理意義。基爾克、龐德、黑爾、科恩、肯尼迪等學者所未竟的二元學術批判,在行業性與功能性領域首先成為了法律事實。在消費者與商家、勞動者與用人單位、信息主體與信息處理者、患者與醫療機構之間,不僅雙方存在事實上的強弱不平等關系,而且很多國家的法律在規范意義上將其擬制為不平等關系。這些被擬制為不平等關系的法律規范不僅直接反應在行業性領域性立法上,而且開始影響傳統部門法相關條款的理解與解釋。
       
        其次,傾斜保護型法提供了一條重新思考自由主義與父愛主義、法律經濟學的途徑。在西方消費者保護、勞動者保護等問題的討論中,不平等關系經常被放置在規制理論的探討框架,而其大背景則是政治理論中的自由主義與父愛主義之爭,以及法律經濟學背景下傳統成本效率分析與行為主義經濟學之爭。例如近二十年來美國法學界最為當紅的桑斯坦(Cass Sunstein),就利用行為主義經濟學理論發展出了一套助推理論與“放任自由父愛主義”(libertarian paternalism),試圖尋求自由主義與父愛主義的精妙融合。這些學術爭論為本文提供了諸多有益的幫助,本文對這些學術文獻也多有引證。
       
        但本文的討論也表明了這些理論的不足。正如本文所述,特定領域的不平等關系既不是一個純粹的私法自治問題,也并非純粹的社會福利分配與轉移問題,而是一個功能分化背景下的政治與治理議題。無論是政治理論還是法律經濟學,都沒有對特定領域不平等關系的政治內涵給予足夠的重視。在西方規制與公法理論研究中,若干學者曾經在一定程度上捕捉到這一問題的政治內涵。例如桑斯坦曾在在其網絡法論述中提出消費者主權與政治主權、消費者與公民的區分;在產品消費者中的提出消費者的身份建構與“團結”(solidarity)問題。巴爾金(Jack M. Balkin)曾經在言論自由研究中提出個人——數字基礎設施(digital infrastructure)——國家的三元結構,以實現言論從自由到平等的轉換。但即使是桑斯坦、巴爾金、萊西格這樣當代美國最杰出的法學家,也未從人民內部矛盾與政治的意義上看待不平等關系,沒有從治理的意義上對其進行分析。正是由于缺乏政治與治理的視角,不少研究經常陷入提問分析“犀利”而解決方案“無力”的困境。
       
        最后,傾斜保護型法提供了一種既具有中國特色、又具有普世可能的法律新想象。就中國特殊性而言,我國的社會主義制度使我國比西方更關注社會主體之間的不平等問題。我國的法律體系雖然受西方影響深遠,在一定程度上也借鑒了西方的公私法二元劃分結構,但我國憲法與法律采取了大量以個人——社會——國家所擬制的三元結構。在法律層面,我國更是經常進行上文所提到的保護型立法,對不平等關系進行傾斜保護。相比西方國家的社會性立法經常遭受的違憲審查挑戰與社會正義,傾斜保護型法在我國擁有更為堅實的法律基礎與社會共識。
       
        就普適性而言,不平等關系在西方法律體系也正從邊緣走向中心。隨著數字社會的到來與數據、算法、平臺的大規模應用,企業等社會主體與個人之間的不平等關系越來越明顯。如果說工業化時代的企業與個人之間主要體現為非支配性的市場關系,那么數字化時代的企業與個人越來越呈現巴爾金所說的操縱關系。正是在這樣的背景下,西方社會法律學術領域與實踐領域都涌現了一批傾斜保護的文獻與立法。在學術領域,一系列數據權力、算法權力、平臺權力的概念被提出;在制度上,以《一般數據保護條例》為代表的數據隱私立法引領了全球性的法律變革。如果說西方傳統法律研究僅僅在反壟斷的背景下對“市場權力”進行探討,那么在數字化時代社會權力問題已經成為法學研究與法律實踐的共同議題。
       
        從不平等關系所處的中西法律坐標出發,可以更清晰地看到傾斜保護型法的歷史意義。19世紀初,黑格爾曾經以普適性與特殊性的辯證來論述市民階級的法的合理性。在黑格爾看來,以財產權等個人權利為基礎的法律體系,既是市民階級的法所特有的,又是具有普遍性與世界歷史意義的制度安排。作為一種與社會主義法治有天然親近關系的制度框架,傾斜保護型的法也同樣具備了特殊性與普適性的想象空間。尤其在中西競爭、數字社會到來的大背景下,這一類型的法將為我們提供法學的新想象。理論想象未必可以決定制度實踐,但亦是實踐不可分割的一部分。

      【作者簡介】
      丁曉東,中國人民大學法學院副教授。

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