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    環境風險的司法治理:內在機理與規范進路
    2022/3/29 13:58:18  點擊率[355]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】環境法學
      【出處】《南京師大學報(社會科學版)》2022年第2期
      【寫作時間】2022年
      【中文摘要】在現代風險社會中,如何有效回應環境風險對司法過程提出的規范性要求并形成制度架構是一個重要的法治命題,也是國家治理體系與治理能力現代化的重要方面。通過司法方式應對具有不確定性的環境風險,是履行憲法上國家環境保護義務的要求,具有風險規制的內在功能。這種司法活動在規制對象、目標及依據方面表現出與傳統司法的結構性差異,構成了司法應對環境分析 的基本機理。環境風險司法治理面臨的障礙,包括環境風險事實認定、環境風險規范評價、司法權能擴張等方面。完善環境風險司法治理的規范路徑,需要通過商談過程實現司法的適度開放、強化并擴大司法過程中的利益衡量、提升科學知識在風險治理的供給能力。
      【中文關鍵字】環境風險規制;司法治理;風險預防;國家治理現代化
      【全文】

        在現代風險社會背景下,由于環境風險內涵的不確定性特征使得一直以來面向“確定性”議題的環境法治體系面臨全新的挑戰。司法及其裁判在我國環境法治整體結構中無疑處于舉足輕重的地位。如何有效回應環境風險對司法過程提出的規范性要求、形塑符合風險社會形態的環境司法功能及其制度架構無疑是重要的法治命題。本人曾經撰文討論國家在憲法上的環境風險預防義務及對司法提出的要求。[1]近年來學者們圍繞“預防性環境公益訴訟”“預防性法律責任”等相關問題進行了討論,取得了一系列成果,[2]也為進一步研究提供了重要的參考。但是,作為一種有別于傳統司法事后補救特征的新型司法形態,面向不確定性環境風險的司法活動必然面臨相應挑戰,特別是考慮到國家治理體系與治理能力現代化的時代背景及總體要求,其不可避免地對法院在環境治理中的作用及司法裁判方式提出新的要求和任務。為此,有必要深入探尋預防性司法在環境治理體系中的正當性基礎,揭示其對傳統司法活動構成的挑戰,并在此基礎上對司法應對環境風險的規范進路予以全面探討,進一步深化對環境風險司法治理的認識。
       
        一、以司法方式應對環境風險的證成
       
        (一)司法方式應對環境風險的規范基礎
       
        從發生學上看,預防性環境司法的理念生成及推廣主要源于環境公益損害的特殊性難以填補甚至無法填補,由此決定了生態損害預防的前置性和先決性。[3]特別是現代風險社會中,環境風險各領域的相關科技發展使得人們的生活變得更加方便、富裕,但也不可避免地產生了新的問題,即與新興科技相伴而生的各類風險,對國家治理及相應法律規則提出了內在的要求。在整體法秩序中,通過司法方式應對環境風險的規范基礎在于憲法上的國家環境保護義務。基于環境保護的內在特征,國家環境保護義務的履行不僅需要排除現已存在和出現的對環境的損害,排除或者減輕現在對環境可能或潛在的危險性,還應經由預防措施的采取來防止對未來環境的危害性。[4]由此產生了類型化的國家環境保護義務,即現狀保持義務、危險防御義務、風險預防義務。[5]包括司法權在內的所有國家權力都有義務采取積極措施,落實國家環境保護義務在上述三個層面提出的要求與任務,這就在宏觀層面上明確了環境風險司法治理的正當性。
       
        在法秩序的微觀層面,以司法方式應對環境風險在我國已經具有相當的規范依據。應當看到,預防性環境司法已不限于學理上的探討,而是早已體現在我國司法實踐之中。2015年,最高人民法院《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《公益訴訟司法解釋》)第一條將“具有損害社會公共利益重大風險的污染環境、破壞生態的行為”納入環境民事公益訴訟的適 用范圍,首次為預防性環境司法提供了明確的規范依據。該適用范圍的擴張使得“具有損害社會公共利益重大風險”進入司法方式的議程,但是預防功能的實現還需明確預防性環境責任方式的體系及其適用方式。根據發生階段,預防性環境責任方式的表現形式分為訴前型與訴中型。訴前型包括禁止令、行為保全等責任方式,而訴中型則包括停止侵害、排除妨礙與消除危險等責任方式。[6]目前, 適用環境禁止令的統一性規定尚處于研究階段,停止侵害、排除妨礙與消除危險等責任方式的適用 具有明確的法律依據。2020年通過的我國《民法典》在侵權責任編中,將預防性的責任提前至一般 規定中,將其與損害賠償的歸責原則相對應,建起事后的賠償責任和預防性責任并重的局面。[7]同時,《民法典》侵權責任編在第七章中增加了生態破壞的民事責任,并將原《侵權責任法》第八章的標 題“環境污染責任”改為“環境污染與生態破壞責任”,將生態破壞與環境污染作為兩種平行的環境責任的類型。[8]使得《民法典》所確立的預防性環境責任適用范圍得以擴大,更加符合生態環境保護與環境風險預防的要求,為預防性環境司法的實踐展開提供了更為充分的規范依據。
       
        (二)司法方式應對環境風險的治理效能
       
        風險社會的到來及相應治理機制的變革,在某種意義上重構了國家的環境保護義務體系,環境風險預防義務的履行成為國家權力正當性的重要依據。從功能主義角度分析,預防性環境司法的生成與發展符合風險社會背景下環境利益的擴張性保護需求,實現對環境風險行政規制“失靈”的彌 合,并顯著推進我國環境治理能力的提升,具有顯著的治理效能。具體而言:
       
        1.預防性環境司法回應了風險社會背景下生態環境利益保障的需要。在經濟快速發展的過程中,不可避免地帶來相應的環境風險,特別是水電開發、化學化工、垃圾焚燒等建設項目同時也有著相應的環境風險,成為社會公眾高度關注的話題。這是工業社會與風險社會相互交叉重疊的一個特征所在[9]。伴隨從工業社會到風險社會的轉型,社會整合機制也隨著需求型團結到焦慮促進型團結轉變。[10]面對環境風險的復雜性與不確定性,個體在面對風險時存在認知能力不足也無力抵抗的局面,“社會成員熱切希望除去、減少這種高度、廣泛的危險,熱切希望在這種危險現實化之前,國家介入社會成員的生活來除去、減少這種危險。”[11]由此,“民間社會中與環境有關的權利主張以合法或不 合法的形態不斷地呈現”,[12]這種夾雜著不安感的權利保障訴求,構成一種強大的社會力量,在政治層 面要求國家運用司法在內的手段積極介入并采取措施預防和管控風險。由此,環境風險所帶來的安 全問題正植入公共討論的話題,并逐漸主導政治決策。在此背景下,國家對公民社會的介入與調控的正當性來源已不再限于對個人權利與自由市場的保障,預防和消滅潛在的環境風險以提供安全保 障成為確保政府合法性的重要來源。
       
        面對環境風險高發與公眾安全保障的強烈訴求,如果放任社會高風險和控制機制真空狀態的發展,無疑將危及執政黨和政府的合法性,國家急需一種具備理性規約能力的控制機制來滿足公眾的需要。[13]從環境司法在公共話語中的角色嬗變來看,它不僅是司法圖譜中的一個技術性裝置,更意味著某種緊迫感和理性期待。[14]建立并開展預防性環境司法,對司法的行動邏輯及裁判方法進行適應性改造,吸納社會中因環境風險所引發焦慮而生的相應“權益主張”,在開放與互動的場域中消除公眾的不安與憂慮,回應了風險社會中的權力話語和政治議題。這種具備極強社會回應屬性的環境司法形態,是國家重塑環境治理機制的重要環節,能夠滿足國家、公眾在應對環境風險時對環境司法的功能期待,并推進轉型時期環境風險的規制與秩序的重建,從而具有相應的治理效能。
       
        2.經由預防性環境司法,可實現對環境風險行政規制缺陷的彌合。預防性環境司法的生成與發 展還與環境風險的行政規制路徑的無效與不足有關。現代環境風險的治理所依賴的是一個系統性規制體系,這其中,行政規制與司法控制是應對公共風險的兩種典型路徑。[15]對于日益凸顯的環境風險問題,如若通過行政規制能夠妥善予以應對,通過預防性環境司法參與風險治理就沒有足夠的緊迫性。然而在我國環境治理體系轉型過程中,行政權在公眾信賴感、權力行使民主性以及權力監督機制方面都面臨挑戰,使其在應對環境風險上力有不逮。[16]在涉及科學不確定性問題上,行政規制與其他治理方式一樣只能基于有限的知識和信息,根據非充分決定性的事實和證據,在許多未知和不確定性條件下作出政策選擇和決斷,由于缺乏明確的立法指令,在執行寬泛的規制指令時常會“不公正地偏向有組織的利益,尤其是那些受管制的或受保護的商業企業利益以及其他有組織集團的利益,而損害分散的、相對而言未經組織的利益”[17],環境風險的不確定所伴生的廣泛“權衡空間”無疑會加劇這一現象的產生。當規制機構的注意力將被過于狹窄的利益范圍所吸引,并從適當的公眾視角轉移出去時,通過行政的風險預防結果就是值得懷疑的。
       
        相比于環境風險治理中的行政機關,法院通過預防性環境司法,在執行環境風險治理任務時具備以下的比較優勢,為司法廣泛介入風險治理的議程提供了基礎:(1)環境司法的被動性特征更有利于提供風險信息披露的強大激勵,一方面,分散各處的權利人基于維護自身權益的強大激勵,極大地增加了環境相關信息的供給數量;另一方面,司法舉證規則的存在使虛假信息難以通過相互對抗的 對方當事人的質證,進而增強了法院所獲取的環境信息的質量。[18](2)經由預防性環境司法的風險 規制過程更具親和力優勢,能夠實現與潛在風險承擔者的溝通與交流,了解其利益訴求,在一定程度上緩解背后社會公眾的憂慮與不安,穩定社會秩序。或者說,通過司法的社會治理可以打破過去政 府主導的單一“壓制式”的管理,轉變為了聽取當事人以及控辯兩造的說服,在一種“溝通理性”的司法劇場下作出某種判決。[19]訴訟兩造的“對抗”與“溝通”不僅有利于風險事實真相得以最大程度的還原,還有利于提升據此所作出裁判的社會接受性。(3)預防性環境司法在實現個案靈活性方面更具優勢。行政機關通過提前設置的管制標準所進行的風險規制,在取得規模化優勢的同時,無法確保最優的規制目標。因為環境風險治理的本質是一種面向于未來的決策,面向于確定性問題的規則往往無法直接適用,需要結合地域的生態脆弱程度、環境風險的急迫性及其預期影響范圍、可能遭受損害的利益群體的規模等因素進行事實認定與規范評價,方能實現最優的治理效果。
       
        二、環境風險司法治理的內在機理
       
        從工業社會到風險社會,司法所面對的社會情境發生了巨大變化,環境風險所具有的不確定性和不安全感使得以“損害發生”為基本前提的制度預設無法發揮作用,司法規制的方法、程序及策略 需要作出系統性調整與轉型,方能適用這一變化。將環境風險納入司法規制議程,本質上是從事后 救濟型司法轉向風險預防型司法,實現環境風險的司法治理,這使得司法在規制對象、目標及依據方 面表現出與傳統司法的結構性差異,在此基礎上可得到司法應對環境風險的基本運行機理。
       
        (一)司法規制的對象:從現實損害到未來損害
       
        傳統上,司法權啟動要求“事實清楚”之現實化條件,這來源于法治主義的要求,即國家權力的發 動必須保持一定的克制;以“損害發生”為基本前提的制度預設能最大限度避免國家權力對個體自由 的過度干預。然而,隨著科技應用的日益廣泛,不確定性風險因素日益累積,風險的泛在性在擴展, 國家的職能隨之發生變化,國家權力正在由消極向積極轉變,由防御向預防轉變,從方方面面介入社 會,盡可能掌控全局。[20]換言之,在風險社會中,司法介入的條件被放寬,只要有發生損害的可能性, 就具備了司法介入的必要性。通過突破“損害發生”為基本前提的制度預設,司法權獲得了針對環境風險的規制能力,可在最大程度上對環境風險作出積極的回應。
       
        這一變化也將引起司法裁判方式的轉變。由于司法所要規制的環境風險并非來自于確定性的原因,環境風險在相當程度上是由社會定義和建構的,即使通過科學手段所提供的概率分析工具也只能建立起一種模糊的因果關聯。在此情況下,法律推定的技術將會得到更多的運用,對因果關系要件的審查也會被弱化。司法權作為一種判斷權,其主要根據特定的證據(事實)與既定的規則(法律),通過一定的程序進行認識,[21]這實際上是在對已發生的事實基礎上進行的回溯性評價。但由于風險是“對未來的一種可能判斷”[22],這促使司法判斷的視野不僅是回溯性的,且還需在不同維度上 進行前瞻性的審視,才有可能獲得對環境風險合乎理性的評價。
       
        (二)司法規制的目標:從事后救濟轉向事前預防
       
        在風險社會中,司法規制的首要目標應該是實現事前的風險預防而非事后的補償或賠償。之所以強調從事后救濟轉向事前預防,乃是出于兩方面的因素:一是來自于經濟成本的考量。由于“風險顯現的時間滯后性、發作的突發性和超越常規性”,[23]等待損害結果出現后再采取規制行動的代價無疑是巨大的,風險雖然表征的是一種未來的可能性,但是這個可能一旦為真,其后果往往是不可挽回 的;二是來自于政治風險的壓力。環境風險不僅是一種客觀實在,更為社會公眾的主觀感知所塑造, 彌漫于社會公眾間的心理上的焦灼和不安會加大政治的風險,若司法仍堅持事后規制的路徑,必然將面臨廣泛的社會質疑,也無從發揮在整體國家治理中的作用。
       
        因此,為實現環境風險預防的目標,法院需要作出前瞻性的判決,即著眼于社會經濟活動主體未來的行動,在科學認知支撐并獲得社會理性認同的情況下用以“規范當下社會公眾的未來行為及其預期”,實現對一個更可欲求的未來秩序的塑造和生產。[24]當然,這一超前的司法介入仍需受到一定的限制,否則就會過于隨意,影響經濟社會的發展。事實上,環境風險的不確定性仍可在一定范圍內 被有效度量。現代數理科學的發展為人類評估與度量不確定性提供了日益精致的工具,司法介入的時機仍可通過科學所提供的概率論的數理分析進行有效判斷。[25]但是,科學所提供的概率論證并不 能直接證成司法提前介入的合理性,是否逾越環境風險的“可接受”水平是更為重要的考量因素。由于“重大風險”是一個需要裁判者進行價值判斷的法律構成要件,通過裁判者自由裁量方能對其存在 與否予以判斷,[26]因此司法的提前介入必然是一個“謹慎”的過程,在面對“具有損害社會公共利益重大風險”時,一方面需要謹慎地識別和考慮風險,另一方面則需要采取謹慎的預防措施。[27]
       
        (三)司法規制的規范依據:從侵權法到規制性立法
       
        司法對環境風險的有效治理,本質上是國家權力對社會生活的理性干預,這種積極作為需要經由相應的法治基礎,或者說規范依據。在傳統上,由于私人風險能被個人所理解且有效控制,以侵權法為核心發展出一套規范體系,其主要功能在于補償受害者,其制度運行有賴于損害的確定性、有限性、可計量性、可預期和可控制性、私人性。[28]與傳統工業社會不同的是,風險社會中的風險更多表現為一種公共風險。所謂公共風險,指的是那些“集中或者批量生產、廣為流通,且絕大部分都是處在 單個風險承受者理解和控制之外、威脅到人類的健康和安全的風險。”[29]不同于私人風險,公共風險不受個人理解和控制,很難歸咎于過錯因素,且絕大多數的公共風險都具有兩面性:一旦風險變成現實的損害,對特定的受害者來說是不幸,但是從整個社會發展的角度而言,公共風險的存在是一種必要的善。[30]在此意義上,環境風險的司法規制所要實現的并非對行為的否定,而是通過司法干涉將公共風險控制在一個社會可接受的水平。因此環境風險司法規制的主要方式是在不同利益之間進行權衡,超出了個體當事人范疇的簡單計算,而是需要置于科學、經濟、政治和社會整體視野之中進行思考,這就超越了傳統侵權法所能涵蓋的范圍;“侵權法體系從制度上說是不適合作出平衡風險/收益的判決,最根本的原因乃是在于判決是通過孤立的個案作出,并且相互之間并不協調”。[31]相應地,環境風險司法治理的規范依據也就必須從公共性的規制立法中加以確定。
       
        三、環境風險司法治理面臨的障礙
       
        在前文分析的基礎上,我們也必須認識到,由于環境風險所固有的不確定性特征,以及伴隨風險 預防而來不可避免的司法權能擴張,使得預防性環境司法的開展一方面必須考慮到其對個體權利自由市場的威脅,另一方面由于前述司法理念與裁判方法的革新,還需考慮其對法院參與國家治理能力提出的挑戰。總體而言,環境風險司法治理所面臨的障礙,包括如下三個方面:
       
        (一)環境風險事實認定的科學性難題
       
        預防性環境司法所面對的是具有不確定性特征的環境風險,法院對環境風險作出妥當規制的前提在于對訴爭案件中的環境風險予以認定。然而風險事實具有科學性與復雜性特征,通過舉證責任所提供的激勵無法保證原、被告可以提供足夠的證據,僅僅依靠舉證責任進行事實發現,可能會產生 實質的司法不公。在此情形下,法院必須借助于第三方的風險評估,對隱藏的風險因素作出識別,通過定性或定量的方法確定風險的性質及嚴重程度,建立概率性的因果關系對環境風險的損害預期作出總體預測,以此為司法裁判的作出提供知識基礎。然而,這一“技術主義”的路徑在提升科學認知 水平的同時,也存在著明顯的困境。首先,風險評估的中立性仍是值得懷疑的。環境風險的復雜性 與不確定性使得據以作出風險評估的信息基礎往往并不充分,科學家仍需要運用經驗與模型估測 “是什么”,由此導致相應的判斷其實只反映了“我們認為是什么”,這很難說是完全科學的。因此, 政策考量、個人偏好可能深刻地影響著風險評估。[32]在這種“棘手問題”的實踐情境中,咨詢專家與利益集團關系甚密而成為“利益攸關方”或行政決策中的“代言人”。[33]其次,法院在專業知識方面的局限導致其無法提供充分的事實論證,使得專家容易獲得實質的決策權。風險評估具有事實發現的功能,科學性是其作為事實發現工具的內在要求。[34]但通過第三方的風險評估所獲得的案件事實,還需經過事實論證對所認定的事實進行檢驗并形成內心確信,方能實現事實與規范的連接。一般而言,事實問題需要法官根據經驗法則加以判斷還需法官依照經驗法則予以判斷。[35]但這一過程對于 法院來說往往是非常困難的,無法保證其在風險事實的認定中發揮有效作用。這一現實問題導致了法院在面對環境風險中具有科學屬性的復雜事項時,往往在事實上放棄了事實論證的義務,直接采納當事人提供的鑒定結論,導致司法實踐中有時會出現“以鑒代審”的問題。更為復雜的是,針對環境風險因素的鑒定評估機制與技術方法并不成熟,這對預防性環境司法造成了內在的障礙。[36]
       
        (二)環境風險規范評價之難題
       
        在自然科學視域中,風險是一個客觀實在,對風險的評估是一種事實陳述。但是,隨著風險社會科學的興起,社會理論、倫理學等理論強調關于風險的陳述并非純粹的事實描述,而且還包含價值評價。現代環境風險規制的過程并非一個簡單的科學問題,以提供科學性知識基礎為風險評估程序僅能為預防性環境司法提供部分依據;司法裁判的最終作出還需衡量政治、經濟和社會等因素。[37]簡言之,在預防性環境司法中,法院無法僅僅依據環境風險評估所提供的科學認知成果作出裁判;從環境 風險評估到司法裁判的最終作出,法院圍繞“重大風險”需要做出大量的規范評價來支撐最終的裁判,包括:判斷該環境風險是否屬于為社會所必須忍受的“剩余風險”;衡量欲采取的預防性措施是否符合成本收益分析及比例原則;環境風險是否具有可救濟性等。上述問題的解決無法通過科學論證 得出一個確定數值進而徑直采取措施“科學能夠在一定的誤算范圍內估算出風險的概率范圍,但無法告訴人們何種程度的風險是可以接受的。”[38]這意味著一種完全可被科學所證實為可靠的基礎認知而開展司法行動的理想并不現實,司法規制的方式及范圍的確定需要進行相當的價值性選擇,進而直接影響采取風險預防措施的方式、強度及范圍,這本質上是一個政治性的過程。然而,風險社會中 “本來應該代表公眾意志的立法組織及其成員逐步失去了擔保其政策制定和法案形成的風險最小化 能力”,[39]司法的環境風險規制過程使得公共選擇實質上被轉移至司法過程,環境司法由此具有了參與公共議題的實質含義。但是,這一開放性的議程對法院的制度能力及裁判方法提出了挑戰。首先,法院的政治敏感度不高,加之司法所固有的保守性,可能帶來公共政策執行的失真或不執行問 題。[40]其次,如何調控專家或者民眾參與的方式與時機,避免過激的民眾情緒而導致風險被人為擴大,同時又保證對“科學壟斷”的適度制約,涉及到科學理論與社會理性的平衡,[41]這將對司法的技藝形成空前的挑戰。最后,多元理性如何在司法裁判中得以選擇、整合與轉述存在困難,科學理性與社 會理性之間并非總是一致的,或者說兩者之間在面對同一類環境風險時的判斷時往往存在矛盾,環 境群體性事件就是一個典型例證。[42]
       
        (三)司法權能擴張的制度性風險
       
        預防性環境司法與傳統環境司法相比,其適用范圍得以擴大、救濟時機得以提前,證明責任標準也不可避免有所降低,由此使得環境司法介入環境風險規制的時機、條件和范圍都實現了突破,司法權能在事實上得到了擴張。這無疑來源于風險社會背景下應對環境風險不確定性的現實需要,但風險社會的悖論在于,各類旨在預防風險現實化的舉措或制度本身又會成為新的風險源[43],“預防”的理念可能在無意義地防止一組風險而忽略其他風險[44]。為實現有效的環境風險治理,司法權能的擴張必然也伴隨著新的問題。“公共風險作為社會發展的反向力,對現代社會的挑戰屬于系統性挑戰, 法律作為風險控制的重要工具,也必須系統性地加以應對”。[45]
       
        具體而言:(1)在國家環境治理權力的整體結構中,預防性環境司法的開展不僅會考驗司法資源的供給能力,還可能會對其他權力形成相當的侵擾。司法固然是國家治理體系下應對環境風險的重要一環,但由于司法資源及其制度能力的有限性不可能應對所有類別的環境風險,若不同國家權力間缺乏明確的協調規則,這種具有回應性特征的司法形態將不可避免地卷入環境風險認知的爭議中去,可能產生不當侵入行政的領域,形成“向司法逃逸”的現象,導致一種過度依賴于司法的畸形治理結構。(2)必須看到,司法權自身也存在資源供給的問題,“任何一個社會都不可能通過無限增加司 法資源的供給,滿足社會利用訴訟解決糾紛的全部需求”,[46]司法承擔過多的風險規制任務會不可避免地消耗有限的司法資源。正如有學者指出的:風險的主觀性將動搖規則中心主義下司法裁判的穩 定性預期,從而使得司法規制面臨更大的合理性壓力。[47](3)從環境風險治理的對象來看,司法權更加超前與頻繁地介入與干預,也可能會對個人權利與社會秩序形成沖擊。從工業社會到風險社會, 隨著國家任務的擴張,風險預防措施的實施將使得私人的自由受到更多的限制,安全與自由的關系日益緊張。[48]風險作為不確定性情景下對未來情勢的一種判斷,預防性環境司法作為一種具有反思性的制度改革,將增加企業的注意義務、提升企業生產的內部成本,增加社會的整體成本。這是環境風險司法治理所不可忽視的潛在影響。
       
        四、完善環境風險司法治理的規范路徑
       
        基于前述分析,環境風險的司法治理具有必要性,同時也面臨著諸多障礙,需要從規范化、法治化的角度加以完善。總體而言,重點在于如下三個方面:
       
        (一)通過商談過程實現司法的適度開放
       
        司法在傳統上被設定為是保守和中立的,避免外部干擾是實現法官獨立裁判的應有之義,但這是建立在規范自足以及法官職業能力能夠保證對事實和價值予以充分認知的前提上的。或者說,傳統上司法所內涵的封閉、中立特征是建立在相對簡單的社會情景之中的。但是從前文可以看出,應對環境風險的復雜性、科學性以及不確定性特征的預防性環境司法顯然無法滿足這一前提性預設。在科學決策難度和風險增大的非常規情境中,科學決策的合理性與正當性必須在一個開放的、多元參與的治理模式中得以重構,[49]這使得預防性環境司法需要在開放性的情景中加以展開。首先,受環境風險影響的潛在利益主體多元。由于環境風險的不確定性,受這一潛在危害影響的時空范圍無法確定,因而那些可能承受巨大環境風險的人也是廣泛的,由于環境治理的公共屬性,潛在利益主體的格局不僅包括對立的案件當事人,還包括多元化的社會公眾,甚至跨越當代人與后代人的界限。其次,環境風險認知的知識來源途徑多元化。環境風險治理需要以有效知識的生產和供給為前提,但是“科學知識的創設卻并不是那么客觀,在方法論上也不是那么滴水不漏。”[50]不確定因素導致事理基礎無法完整確立,必須尋求科學認知之外的知識來源。在“后常規”時代,風險認知更多表現為一種社會建構行為,公共理性在實現環境風險的完整認知上具有重要意義,其在公共政策的價值選擇上具有知識性優勢,可以為司法裁判提供事實、利益與偏好分布等方面的信息基礎。[51]在此情況下,預防性環境司法開展所據以的知識基礎必須要在“擴大的同行共同體”上實現,為此必須重新開放認知承諾,強調非職業化、情境性的知識價值,在賦予公民與專家以認知能力平等基礎上謀求多元主體的協商對話。[52]最后,環境司法過程的適度開放更有利于實現司法裁判的可接受性。現代社會的風 險同時仰仗于科學和社會的建構,具有客觀與主觀的雙重特征。[53]在此情況下,恪守傳統上司法形式主義立場必然無法適應環境風險治理的需要,需要實現并不斷保持環境司法過程的適度開放性。
       
        由此,預防性環境司法的開展必須重視司法判決的可接受性建構,可接受性意味著司法裁判的過程與結果都要充分考慮不同受眾的意見,以至在主體間達成最低限度的司法共識。[54]基于這一目標,理想化的預防性環境司法應當是一種體現商談精神的訴訟程序,此時司法權能的實現既不是競 技主義模式中的消極裁判,也不是職權主義模式中的法官依職權的完全干預,而是一種法官主持下爭議雙方的商談和對話活動。[55]通過這種商談和對話活動,體現環境風險治理中審議式民主的基本精神,即通過多元、平等主體的實質性參與形成風險議題上的共識。
       
        (二)強化并擴大司法過程中的利益衡量
       
        預防性環境司法是一項強調靈活回應環境問題的治理過程。然而,這一適應性變革在保證環境 風險預防靈活性的同時,也為司法裁判預留廣泛的裁量空間,由此必然會弱化傳統上對司法權行使的制約,對規則適用的客觀性與統一性造成重大威脅。為解決這一矛盾,就對法官裁判提出了利益衡量的要求。在這一意義上,利益權衡是預防性環境司法重要的實踐性特征所在。
       
        需要指出的是,利益權衡是現代司法的一個基本特征,并非為預防性環境司法所獨有,而是預防性環境司法“裁判于未知之中”的特性需要特別注重這一方法的運用,具體而言:(1)是開放型治理結構的內在需求。如前所述,預防性環境司法需置于開放式的治理結構中進行,以獲取據以作出裁判的充分的知識基礎,開放性的預防性環境司法過程在保證科學認知外的知識來源得以進入的同 時,也面臨著多元且往往具有異質性的知識的評價與整合問題。從知識社會學的角度看,風險規制是公眾和專家運用各自所掌握的關于風險的事實和價值知識進行交涉、反思和選擇的過程。[56]但在風險規制的實踐中,公眾和專家的知識表達往往并非中立,而是具有特定的利益立場;專家可能因為迎合政策或受到利益俘獲而為風險行為者代言,公眾也可能由于心理感知的偏差而產生“風險的社會放大”,[57]這就使得不論哪方主體的主張,都很可能是利益表達的產物而非客觀中立。基于此,在通過司法進行環境風險治理的過程中,法院必須妥善考量不同主體的利益偏向,在進行充分的利益權衡的基礎上對有關環境風險的知識作出評價與選擇。(2)因個案風險事實的復雜性而需要進行利益權衡。目前以環境民事公益訴訟為主的預防性環境司法模式,司法規制的直接對象為環境風險的制造者,預防性環境司法的展開需要法院“近距離”觀察環境風險所處的時空環境,對訴爭個案中的環境風險予以識別和評估,并經規范化轉述后通過法律責任的方式予以調整。由于環境風險之復雜性、不確定性特征,無法對事實進行客觀化還原并在此基礎上予以規范評價,因而環境司法的適用過程并非建立在單線的因果關系基礎上的機械化邏輯演繹,司法裁判的作出需要特別強調在個案的情景和地域中發揮司法的能動性,形成符合個案裁判的依據。(3)因規則缺乏而需要進行利益權衡。 在現代風險社會中,無論是形式法范式還是實質法范式,都已經無法為一種風險生產型現代化提供合法性基礎。[58]由此,傳統以演繹法進行論證的司法適用邏輯并不充分,在封閉的法律邏輯體系內無法找到司法判決合法性的依據,需要從法律體系的外部進行個案化規則的發現。這一“發現規則”之外部過程的核心就是進行利益權衡。體現在方法論上,預防性環境司法的開展不僅需要進行規范層面的評價,更為重要的是經由環境風險評估等議程進行更為復雜的價值權衡,通過法官的自由裁量 權和規則發現、參與決策、資源分配,成為積極介入和預防環境風險的力量。[59]
       
        (三)提升科學知識在風險治理的供給能力
       
        現代環境風險對國家提出的挑戰是空前巨大的,而這些問題法院和行政管制機構都難以徹底解決。從環境風險的規制實踐來看,行政機關和法院都以一種遠遠不夠完美的方式來應對環境風險的不確定性。[60]法院和行政管制機構在環境風險預防中各有其優勢,僅通過列舉一方的優勢而否定另一規制路徑是不可取的。事實上,面對環境風險的不確定性,行政機關與法院在某些方面所面臨的困境是相同的,如在風險評估及管理過程中,判斷和直覺對這一過程至關重要,這建立在充分的科學知識基礎之上,“技術如此新、所討論的概率如此小,準確的風險估計不能基于經驗觀察。相反,這種評估必須從復雜的數學模型和主觀判斷中得出”。[61]顯然,環境風險治理不管對于行政機關還是法院而言,都具有較大的難度,這凸顯了科學知識在環境風險治理中的重要地位。具體而言,在預防性環 境司法過程之中,科學知識針對“如何進行環境風險預防”具體措施的判斷,可以對下述事項予以有效的論證和支撐:完全禁止、適當處理、減少暴露、加強控制、暫時限制、對承受風險者提出建議、對從業者提供說明義務等。對上述問題,法官裁判由于時間、議程和專業知識上的諸多限制、不足,并不能很好地做出具體的選擇;如果完全按照相應行政部門意見加以裁判,就難以擺脫社會公眾對其中立性的質疑,事實上也就放棄了司法審查存在的必要性。此時,就有必要引入多種形式的專家意見, 依據現有的科學知識提出具體的政策建議對司法裁判過程及審理結構予以補強(reinforce),從根本上提升科學知識在風險治理中的供給能力。
       
        五、結語
       
        環境風險作為社會發展的反向力,對現代社會的挑戰屬于系統性挑戰,法律作為風險控制的重要工具,也必須系統性地加以應對,不能出現“各自為政”。[62]這其中,司法部門和行政部門有著同樣重要的作用。基于國家治理體系與治理能力現代化的總體背景,不斷強化、完善環境風險的司法治理,既是有效應對各類環境風險的內在需要,也有著更為深化和重大的意義。一方面,環境權益觀是習近平生態文明思想中的核心觀點,是新形勢下人民群眾維護各類生態環境權益所發展出的新型人權觀。[63]通過司法方式有效應對環境風險,能夠為公民環境權益提供更為充分的保障,是貫徹落實習近平生態文明思想的應有之義;另一方面,隨著我國生態環境治理現代化進程的不斷深化,司法在環境治理中必將發揮越來越重要的作用,這已經得到了最高人民法院的高度重視。[64]本文對環境風險司法治理內在機理與規范進路的分析,也正是基于這樣的考慮,期待能推動相應的討論和分析,更好地實現環境風險的多部門合作治理。

      【作者簡介】
      陳海嵩,武漢大學環境法研究所教授,博士生導師。研究方向環境資源法、生態文明制度建設、政府風險規制等。
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