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    典型一罪與數罪之間:想象競合犯的量刑規范化
    2022/3/30 14:36:09  點擊率[690]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法總則
      【出處】《中國刑事法雜志》2019年第6期
      【寫作時間】2019年
      【中文摘要】典型一罪的量刑遵循“并合主義”確立了“責任刑”→“預防刑”的量刑程式,蘊含著“行為刑法”與“行為人刑法”的雙重意義。典型數罪量刑方案的突出問題是將人身危險性量刑情節依照“行為刑法”邏輯裁量“預防刑”。典型數罪的“預防刑”應當回歸“行為人刑法”,人身危險性量刑情節在數罪中會有不同表現,其影響“預防刑”的裁量需要確定一種“征表比率”。想象競合犯是一行為造成數個“不法”侵害結果,在行為層面呈“一罪性”,屬于典型的“罪數不典型”。德國刑法上的“結合刑”具有合理性,不妨適當改造。想象競合犯的刑罰裁量應當兼有典型一罪與典型數罪的特點,其“責任刑”應由相互競合犯罪的“責任刑”結合而成;其“預防刑”也應依據人身危險性量刑情節的“征表比率”予以裁量。
      【中文關鍵字】想象競合犯;征表比率;結合刑;量刑規范化
      【全文】

        “想象競合犯”又稱“想象競合”(Idealkonkurrenz),系常見的犯罪競合形態(罪數形態),[1]理論上對之研究常涉及罪數本質是一罪與數罪的爭議;或者進一步深入到定罪與量刑,究竟是“擇一重罪”還是“擇一重罪從重”“擇一重罪加重”,或者應為“數罪并罰”?爭議頗大。[2]其中,“擇一重罪”論尚未深入到量刑層面,無論是想象競合犯“實質一罪”論,還是“處斷一罪”論均停留于所謂“重罪”,未達到刑罰裁量層次,因而“擇一重罪從重”“擇一重罪加重”是更為進化的規則。前者是在重罪刑罰范圍基礎上選擇較重的刑種與刑度,后者是在重罪刑罰范圍基礎上又加重一定的刑罰。“數罪并罰”與前面均不同,是建立在想象競合犯本系典型數罪的基礎上,最終需要進行“并罰”。
       
        問題是,無論哪個方案,想象競合犯究竟該如何一步步地具體確定最終的“宣告刑”,路徑并不清晰,與刑法評價的精細化的要求相去甚遠。[3]最高法院在全國范圍內頒行的量刑規范化方案——《關于常見犯罪的量刑指導意見》(以下簡稱《指導意見》)、《關于補充八種常見犯罪的量刑指導意見(二)》(以下簡稱《補充意見》——嘗試在常見犯罪領域的刑罰裁量路徑上予以明晰化,但其駐足于23個常見個罪,對于犯罪競合的量刑規范化甚少涉及,更談不上對想象競合犯的量刑予以規范化。
       
        本文旨在從量刑的一般原理出發考察我國的量刑規范化方案,深入辨析想象競合犯的本質與既有量刑規則,借鑒域外方案,探究符合我國理論與實踐特點的想象競合犯的量刑規范化方案,不僅有助于豐富、完善想象競合犯理論,也能助推量刑規范化改革深入犯罪競合領域,最終實現刑法正義的孜孜追求。
       
        一、典型一罪的量刑
       
        中國的量刑規范化運動可以描述為一個近二十年以來不斷追求量刑公正的歷史過程,這一場聲勢浩大的改革運動肇始于“姜堰模式”,后經歷了“淄川模式”,再到最高人民法院的“司法解釋模式”,經歷了“由下而上”“由上而下”的長期探索歷程。[4]這一過程既有量刑理論上的不斷探索,也有實踐方案的不斷推陳出新。不無遺憾的是,其極少觸及犯罪競合領域。現行量刑規范化的理論與實踐方案針對典型一罪“一行為、一罪”的簡單預設,問題或許不大,但對于“一行為、數罪”或者“數行為、數罪”的復雜情形則顯得捉襟見肘。
       
        理論上對于犯罪的刑罰裁量基本上達成了“責任刑”→“預防刑”的共識,對于典型一罪的“責任刑”與“預防刑”的確立程式已有較為明晰的方案,即先在“法定刑”幅度之內確立“基準刑”(裁量“責任刑”),后根據犯罪人的人身危險性量刑情節調節刑罰(裁量“預防刑”),最終形成“宣告刑”;實踐上,《指導意見》確立的“量刑起點”→“基準刑”→“宣告刑”的量刑程式基本上遵循了這樣的理論預設。
       
        “責任刑”→“預防刑”的方案是“并合主義”刑罰觀的產物。“并合主義”超越了把刑罰簡單等同于報應犯罪的“報應刑論”以及把刑罰純粹化為犯罪預防的“預防刑論”,兼容了“報應刑論”與“預防刑論”的合理性,值得肯定。張明楷教授正確地指出:“刑罰的正當化根據是報應的正當性與預防犯罪目的的合理性。與報應相當的刑罰稱為報應刑(”責任刑“),適合預防犯罪需要的刑罰稱為預防刑”。[5]現代刑法是“行為刑法”,犯罪是行為,行為人因為犯罪行為而承擔刑事責任,因此,刑罰必須首先是對犯罪行為的懲罰(報應),惟其如此方能實現刑法的公平正義,并實現對潛在犯罪人的威嚇(一般預防);故而,刑罰的裁量首先是“責任刑”的裁量。“并合主義”并不排斥“預防刑論”,其主張在“責任刑”基本滿足了報應、威嚇的需求之下實現一種有限度的特殊預防,即“處在報應中的預防”,[6]因此其也是一定意義的“行為人刑法”。
       
        “責任”概念在量刑中有助于限制過度的預防考慮。“并合主義”之“責任刑”以報應刑為基準、附帶實現一般預防效果,因此其對應的是已然犯罪行為,已然的犯罪越重,“責任”越大,“責任刑”就應當越重;已然犯罪越輕,“責任”越小,“責任刑”就應當越輕。刑法評價已然犯罪的“責任”大小之“錨點”系于犯罪行為的“不法”與“罪責”內涵。“不法”體現了犯罪行為對社會造成的客觀危害性,“罪責”體現了行為人支配行為之際的主觀惡性,兩者共同呈現了犯罪的社會危害性本質,因此“責任”錨定于“不法”與“罪責”內涵。“并合主義”之“預防刑”對應的是犯罪人的人身危險性(再犯可能性)。從預防的角度來講,一般預防依托于“責任刑”本身,因此“責任刑”→“預防刑”之量刑方案之中的“預防刑”對應的是特殊預防需要。特殊預防需要與犯罪人的人身危險性相匹配,人身危險性越大,“預防刑”也就越重,相反,“預防刑”也就越輕。
       
        “責任刑”→“預防刑”方案之中的“責任刑”包含了一般預防,而“預防刑”僅僅指特殊預防。因為,報應與一般預防是一體兩面的關系,實現一般預防是借由“責任刑”的裁量實現的。但是,張明楷教授認為,存在著一般預防與特殊預防兩重意義的“預防刑”。[7]這存有疑問。對于“預防刑論”而言,認為刑罰具有一般預防與特殊預防效果固然沒有疑義,但對于“并合主義”并非如此。前者以犯罪預防為宗旨,無論是一般預防還是特殊預防,均為“預防刑論”所涵蓋;后者兼容了“報應刑論”與“預防刑論”,在統一的理論模塊之中協同二者,故而一般預防已經自然涵攝于“報應刑”之中,“預防刑”就談不上再有一般預防之可能,唯剩特殊預防。事實上,從《德國刑法》第46條所規定的量刑原則來看,所謂“并合主義”即指“責任主義”與“特殊預防”,即“行為人的責任是量定刑罰的基礎。必須考慮刑罰對行為人在社會中的未來生活所預期發生的作用”。德國學者耶塞克指出:前句表明刑罰應當有助于對由行為人造成的有責的不法進行抵償(報應刑——責任刑),后句正是特殊預防的觀點(預防刑)。[8]
       
        應當注意的是,關于“責任刑”的表現(基準刑),理論上有“點”“幅”之爭。周光權教授認為,“基準刑”是抽象個罪既遂狀態下不考慮任何量刑情節的基本刑罰當量。[9]這意味著“基準刑”蘊涵著抽象個罪基本意義的“不法”“罪責”內涵。“點的理論”認為此種“基準刑”是法定刑幅度之中的一個確定的點;“幅的理論”基于認知的模糊性、包容預防犯罪的需要,認為此種“基準刑”是法定刑幅度之中的一個更小的幅度區間。[10]鑒于每個犯罪行為的“責任”是具體的、確定的,“基準刑”應當是一個確定的點,應當支持“點的理論”。“責任本身不是一個幅度,而是一個確定的內容……既然要求刑罰與責任相適應,那么,與特定的、確定的責任相適應的刑罰,就不可能是一個幅度。”[11]然而,“基準刑”不僅是一個點,而且也會隨著犯罪的基本性質變化而變化,形成一個由“起點刑”到“終點刑”的量刑基準空間。[12]在“基準刑”的基礎上現實化的個罪又會產生不同的“不法”與“罪責”內涵變化,諸如不同的共犯參與形態(如幫助犯、組織犯)、不同的犯罪停止形態等(如犯罪預備、犯罪中止)、緊急事態(防衛過當、避險過當)等“責任刑情節”,這些情節意味著“不法”“責任”內涵的增減。歸根結底,具體犯罪的“責任刑”與具體犯罪行為的“不法”“罪責”內涵緊密相關,需要在一般“基準刑”的基礎上進一步調整,最終形成個別化的“基準刑”。
       
        《指導意見》是量刑規范化實踐方案的集大成者。除了增加常見罪名之外,《補充意見》并未有更多超越。《指導意見》基本上遵循了我國刑法理論對于量刑問題的結論,確立了量刑的基本原則、量刑的基本方法以及各種類型量刑情節影響刑罰裁量的權重,基本上確立了定罪之后“三步走”的量刑規范:首先,確定“量刑起點”。“根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點”,因此“量刑起點”即為抽象個罪一般程度的“不法”“罪責”內涵,屬于一般意義的“基準刑”;其次,確定具體的“基準刑”。“根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實,在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑”,因此這里的“基準刑”意味著一般性“不法”“罪責”內涵基礎上增加了具體犯罪的特殊“不法”“罪責”內涵;最后,確定“宣告刑”。“根據量刑情節調節基準刑,并綜合考慮全案情況,依法確定宣告刑。”這些情節主要是指體現犯罪人人身危險性的量刑情節。單一量刑情節的,直接根據該量刑情節影響量刑幅度加減確定“宣告刑”;量刑情節競合的,根據同向相加、逆向相減的方法調節量刑幅度確定“宣告刑”。[13]
       
        由此可見,我國有關典型一罪量刑規范化的理論與實踐總體上是一致的,均承認了“并合主義”觀念,建構起了先裁量“責任刑”(“量刑起點”“基準刑”),再裁量“預防刑”(適用犯罪人的人身危險性量刑情節),最終得到“宣告刑”的量刑路徑。歷經多年的證明,這種方案基本上解決了量刑公正問題。
       
        二、數罪的量刑
       
        對于典型數罪,理論上一般以刑法對“數罪并罰”有明確規定而一筆帶過。“由于實質競合(數罪并罰或者并合罪)在我國刑法上有明確的處罰原則之規定,不存在量刑規范化問題。”[14]《指導意見》在“量刑的基本方法”之中勉強規定了一條涉及典型數罪的條款:“被告人犯數罪,同時具有適用于各個罪的立功、累犯等量刑情節的,先適用該量刑情節調節個罪的基準刑,確定個罪所應判處的刑罰,再依法實行數罪并罰,決定執行的刑罰。”這確立了典型數罪的“分別量刑、簡單并罰”的模式。對此,張明楷教授基本上持肯定態度。其認為,對于典型數罪,“首先應當分別裁量責任刑與預防刑,然后再綜合裁量宣告刑。”[15]然而,“分別量刑、簡單并罰”模式存在以下疑問:
       
        首先,違反了“責任刑”→“預防刑”的量刑理論預設。“分別量刑、簡單并罰”意味著:甲罪(“責任刑”→“預防刑”)→乙罪(“責任刑”→“預防刑”)的裁量順序。這樣在“責任刑”與“責任刑”之間夾雜著“預防刑”,在“預防刑”與“預防刑”之間夾雜著“責任刑”,明顯違反了“責任刑”→“預防刑”的量刑程式。僅僅從一罪的角度看,“分別量刑、簡單并罰”并不違逆“責任刑”→“預防刑”,但從典型數罪的角度看,個罪的“預防刑”不再圍繞著“行為人”展開,而是圍繞著個罪“行為”展開,這違反了“預防刑”是針對犯罪人的人身危險性的理論共識。
       
        其次,將“預防刑”此種針對犯罪人的人身危險性的刑罰按照犯罪行為的次數進行逐一裁量、并罰并不科學。第一,可能違反“禁止重復評價原則”之罪數評價要求。[16]日本刑法學者城下裕二敏銳地指出,“實務上處于并合關系的犯罪,其中任一犯罪與有期自由刑都是相稱的情形下……實際的宣告刑也比個別處斷后進行并科之時更輕……有可能認為是為了避免各犯罪中共同的量刑情節被重復地(不利地)進行考慮。”[17]人身危險性的量刑情節可以分為兩類,一類是與具體犯罪沒有關聯性的量刑情節,例如前科,其成立并不依賴于特定的犯罪;一類是與具體犯罪有一定關聯性的量刑情節,例如累犯,其成立需要依賴于特定的犯罪條件(罪過條件、刑期條件等),又如自首,其成立是針對具體的犯罪,總是對某某罪的自首。無論是哪種人身危險性的量刑情節,采用“分別量刑、簡單并罰”模式,均可能發生違反“禁止重復評價原則”的問題。這對于前者一定會發生,對于后者也可能發生。前者例如,A盜竊他人數額較大財物,又強制猥褻他人,經查明其曾在六年前受過刑罰處罰,如果按照“分別量刑、簡單并罰”模式處理,其前科情節體現的人身危險性不僅需要在盜竊罪中評價,也需要在強制猥褻罪中評價,明顯違反了“禁止重復評價原則”。后者例如,B因為搶劫入獄三年,刑滿釋放的一年以內,又犯搶劫罪與過失致人死亡罪,此時采用“分別量刑、簡單并罰”模式,累犯情節不存在違反“禁止重復評價原則”的可能性;如果是又犯搶劫罪與盜竊罪則完全可能因為“分別量刑、簡單并罰”對累犯情節所體現的人身危險性予以重復評價。第二,可能推導出不合理的結論。“分別量刑、簡單并罰”模式,確立了在典型數罪情況下人身危險性量刑情節圍繞犯罪行為裁量“預防刑”,對于定罪量刑往往參照典型數罪的“罪數不典型”而言蘊含著不合理的可能。[18]對于想象競合犯,理論上一般認為應當“擇一重罪”定罪處刑,但是,如果重罪系過失犯,則完全可能將依附于輕的故意犯的累犯情節給“過濾”“遺漏”掉,造成對犯罪人的人身危險性沒有準確評價。例如,曾因為聚眾斗毆入獄服刑三年的C,出獄的當天遇到當年斗毆的對手,意圖使用砍刀將其手臂砍成輕傷,不料砍中造成對手輕傷的同時,砍刀脫手擊中了旁邊圍觀的一小孩頭部,小孩當場死亡。該例屬于故意傷害罪(輕傷)與過失致人死亡罪的想象競合犯,按照“擇一重罪”的方案,最終可能依照重罪過失致人死亡罪定罪處刑,如果參照“分別量刑”的方式必然導致故意傷害罪的累犯情節得不到評價,無視了犯罪人的人身危險性。
       
        值得注意的是,日本刑法學者前田雅英介紹到:被告人略取小學生后監禁了9年多,其間使其負傷(略取、逮捕監禁致傷),同時又被追究盜竊(扒竊)的刑事責任。關于該案,最決平成15年(2003年)7月10日認為,要對構成并合罪的各罪在整體上形成統一刑以此作為處斷刑,再在這個范圍內,對各罪在整體上決定具體的刑罰;而不是對并合罪中的構成單元即各罪進行個別地量刑判斷,再計算這些量刑的總和。[19]事實上,20世紀60年代日本刑法學界為《改正刑法草案》所設計的“競合犯”系列條款,關于典型數罪的刑罰裁量規則也是先將個罪的“責任刑”予以并合,然后再考慮人身危險性量刑情節裁量“預防刑”。[20]
       
        根本上說,犯罪人的人身危險性屬于對人的狀態、特點的一種描述,需要將其按照“行為人刑法”的邏輯展開。換言之,前科、累犯等體現人身危險性的量刑情節,應當在典型數罪之并罰的“責任刑”確定之后綜合發揮作用,影響典型數罪的“預防刑”裁量。進一步的疑問則是:將人身危險性量刑情節放在數罪“責任刑”之后裁量,對于與具體犯罪有一定關聯性的人身危險性量刑情節(累犯、自首等)而言,如何確保罪刑均衡成為問題。因為,難免會將該情節的刑罰調節作用放大,即量刑情節調節刑罰的幅度“系數”不變,[21]“基數”變大(并罰的“責任刑”一般重于個罪的“責任刑”),則刑罰總量無端變大。
       
        因此,需要采用一種“征表主義”的“征表比率”介入調節“系數”,才能妥當地處理這個復雜問題。根據“征表主義”原理,人身危險性量刑情節屬于對犯罪人再次犯罪可能性的“征表”,不同的表現形態“征表”著不同程度的人身危險性。“征表主義”是“行為人刑法”的。這種學說認為,行為表現著行為人反社會的品行,即“應受處罰的不是行為,而是行為人”。[22]在犯罪成立的階段,應罰性的判斷上,此種“征表主義”并不正確。但是,在決定刑罰輕重的時候,其具有一定的合理性。當某個人身危險性量刑情節在典型數罪之中的全部個罪均能成立的,意味著該量刑情節所“征表”的人身危險性達到了極致,該量刑情節調節刑罰的“系數”的“征表比率”即為1;當某個人身危險性量刑情節在典型數罪之中的部分個罪才能成立的,意味著該量刑情節所“征表”的人身危險性達到了部分,該量刑情節調節刑罰的“系數”的“征表比率”為:個罪“責任刑”/各罪“責任刑”之和。例如,D曾經因故意傷害罪被判處有期徒刑以上刑罰,刑滿釋放之后兩年之內又犯應判處三年有期徒刑的盜竊罪、三年有期徒刑的過失致人死亡罪。該案之中的D犯盜竊罪當然屬于累犯,對于過失致人死亡罪則無累犯之說。則按照前述“征表主義”的技術方法,則該累犯情節調節刑罰的“系數”的“征表比率”為3/6(盜竊罪“責任刑”三年/兩罪“責任刑”之和六年)。“征表比率”的數值體現出人身危險性量刑情節所彰顯的犯罪人的人身危險性對具體犯罪行為的影響程度,“征表比率”的數值越大體現了這一人身危險性量刑情節在數罪之中表現得越充分,“征表比率”的數值越小體現了這一人身危險性量刑情節在數罪之中表現得越微弱。自然,“征表比率”的數值對于典型數罪“預防刑”的裁量具有重要的意義。
       
        對于“罪數不典型”,《指導意見》沒有涉及。理論上,從量刑規范化意義上看,對于想象競合犯、牽連犯,趙炳壽教授略有提及:首先,“擇一重罪”應當選擇“宣告刑”較重的犯罪,即承認“先定后比”以個罪“宣告刑”重者為“重罪”,否認“先比后定”以個罪法定刑重者為“重罪”;其次,將被排除的輕罪作為從重處罰情節予以適當考慮;最后,輕罪的附加刑應當予以適用。[23]張明楷教授提出了一系列體系性的主張:[24]首先,對于“科刑的一罪”,之一,想象競合犯。應當以法定刑重的犯罪定罪,裁量重罪“責任刑”時,將輕罪的“不法”作為增加“責任刑”的情節從重處罰。當重罪的法定最低刑輕于輕罪法定最低刑,應當以輕罪法定刑作為裁量的最低限;輕罪的附加刑原則上應當附加于重罪適用。之二,牽連犯。在刑法沒有規定特別的處罰規則時,同于想象競合犯。其次,對于“包括一罪”,之一,連續犯。如果并非由刑法直接規定處罰的“數額犯”“多次犯”的,原則上以一次最重的犯罪為基礎作為量刑起點,然后將此外的犯罪作為增加“責任刑”的情節。之二,吸收一罪。重罪原則上吸收了輕罪所有的“責任刑”基礎,除非新增加了法益侵害;當增加了新的法益侵害,應將其作為“責任刑”增加的情節。例如,偽造貨幣之后又出售偽造的貨幣的,增加了對法益侵害的程度,因此刑法規定需要依據偽造貨幣罪“從重處罰”。
       
        上述兩位學者均主張將非定罪罪名的情形作為一種增加刑罰的因素,或作為增加“責任刑”的理由,具有合理之處,但還遠遠不夠:
       
        其一,關于量刑的刑罰基礎問題。究竟是以各罪的“宣告刑”重者為定罪罪名,還是應當以“法定刑”重者為定罪罪名,存有疑問。這并非單純的定罪問題,更是一個量刑問題,因為定罪決定著法定刑幅度,而法定刑幅度決定著最終量刑可以展開的空間。
       
        其二,被排除定罪的罪名,該如何具體影響到刑罰的裁量。按照趙炳壽教授的看法是將其作為一種從重處罰情節,而按照張明楷教授的主張是將其作為增加“責任刑”的情節對待。兩者有何異同,其根據何在,如何操作?并不清楚。
       
        其三,原則上主張被排除定罪的罪名的附加刑需要繼續附加適用,但缺乏基本的理由闡述,是否有違反罪刑法定原則的嫌疑?
       
        其四,上述方案之中并未提及“預防刑”如何裁量。與前述典型數罪的情形類似,犯罪人的人身危險性量刑情節該如何影響諸種“罪數不典型”的量刑,存有疑問。
       
        鑒于想象競合犯系罪數領域典型的“罪數不典型”,對于整個犯罪競合領域的量刑規范化都有一定的啟發意義,下文擬作詳細分析。
       
        三、想象競合犯傳統量刑規則止步于“重罪”“從重”的模糊空間
       
        理論上對想象競合犯的性質有極大的爭議,有“一罪說”“數罪說”的對立。“一罪說”認為,想象競合犯是一個行為(自然行為)、數個結果,雖然符合數個犯罪構成,但只有一個行為,因此系本來的一罪。“數罪說”認為,想象競合犯系數個行為(法律行為)、數個結果,符合數個犯罪構成,因此系數罪。在處斷上,“一罪說”的結論是“擇一重罪”或者“擇一重罪重處”,選擇較重的犯罪定罪處罰;“數罪說”的結論分為兩種,一種是按照“處斷的一罪”論,結論同于“一罪說”;一種是依照典型數罪的數罪并罰方法處罰。[25]
       
        各國關于想象競合犯的處斷規則立法頗為不同:[26]“擇一重罪”立法例包括“法定刑重罪”與“處斷刑重罪”兩種。《日本刑法》第54條規定:一個行為同時觸犯兩個以上罪名……按照其最重的刑罰處斷。即是按照法定刑最重的犯罪定罪處罰;[27]《保加利亞刑法》第23條規定:如果一個行為同時符合數罪的犯罪構成……法院應當在對各罪行分別進行量刑的基礎上,然后確定適用其中最重的刑罰。這是按照處斷刑最重的犯罪定罪處罰。[28]“擇一重罪重處”立法例包括“擇一重罪加重處罰”與“擇一重罪從重處罰”兩種。前者如《瑞士聯邦刑法》第68條第1款的規定:因一行為或數行為可能被科處數個自由刑的,法官可就其最嚴重行為科處自由刑,并適當提高該自由刑的期限,但所提高之期限不得長于應科處自由刑最高限之一半。后者如《德國刑法》第52條的規定:如果數個刑罰法律被侵犯,那么,根據以最重的刑罰相威嚇的法律確定刑罰。它不允許輕于其他可適用的法律所允許的刑罰。“數罪并罰”立法例是建立在將想象競合犯歸屬于典型數罪的基礎上的。《俄羅斯刑法》第17條規定:在犯數罪時,犯罪人應依照本法典相應條款的規定對實施的每一犯罪承擔責任;一行為含有本法典兩條或多條規定的犯罪要件的,亦視為數罪。可見俄羅斯刑法支持對想象競合犯數罪并罰。[29]
       
        上述不同的處理方案,是從最輕到最重的序列:“擇一重罪”“擇一重罪從重”“擇一重罪加重”“數罪并罰”。換言之,“擇一重罪”與“數罪并罰”成為了想象競合犯刑罰裁量空間的兩極。“擇一重罪”體現出典型一罪的傾向,“數罪并罰”意味著視其為典型數罪。這充分體現出想象競合犯是不典型的一罪與不典型數罪的綜合體,即典型的“罪數不典型”。
       
        其一,量刑上“數罪并罰”是最重的方案,直接將想象競合犯依照典型的數罪對待,這難以接受。因為,想象競合犯只有一個行為,無論如何均缺乏將其作為典型數罪處罰的理由。“自然行為說”認為,所謂行為是基于自然視角觀察的自然意義的行為,想象競合犯基于行為人一個意思發動的自然狀態一行為產生了觸犯數個罪名的效果,因此,想象競合犯只能是一罪;“法律行為說”認為,所謂行為是規范意義層面觀察的,想象競合犯雖然在自然狀態一行為產生觸犯數個罪名的效果,但在規范層面上可以理解為是數個法律意義的行為,想象競合犯是典型的數罪。然而,從規范論的視角看,之所以發動刑罰,在于實現刑法規范引導行為、塑造社會的機能。想象競合犯的情形,對于行為人發動較重罪名的刑罰就足以有力遏制一般人實現較重犯罪的動機,最終實現遏制觸犯所有罪名的效果。畢竟,從發生的機制看,想象競合犯是重罪與輕罪在行為層面的競合,能夠阻遏較重的犯罪行為發生,較輕的犯罪行為自然就無從伴生、競合。從此意義上看,數罪并罰的方案必然造成過度的刑罰處罰,并不正確。
       
        其二,量刑上“擇一重罪”是最輕的方案,將想象競合犯等同于典型一罪(重罪),完全無視輕罪不法結果的存在,與“全面評價原則”的要求相去甚遠,不能采用。“擇一重罪”是將想象競合犯之中的較重的犯罪作為定罪罪名,較輕的犯罪完全排除在定罪量刑之外,較輕的犯罪所造成的不法后果無法體現在較重的犯罪刑罰處罰之中,因而沒有評價到較輕犯罪所造成的不法后果,這就與典型一罪情形完全一致。這種做法完全忽視較輕犯罪,無法實現“全面評價原則”的要求。
       
        其三,量刑上“擇一重罪加重”與“擇一重罪從重”均是兼顧想象競合犯同時具有數罪與一罪特征的方案,前者突破重罪的法定刑限制,更加接近于典型數罪的處理方案,后者止于重罪的法定刑限制,更加傾向于典型一罪的處理方案。相較而言,后者更佳。突破重罪的法定刑意味著超越于法律之上,如果沒有法律本身的擴張規定,有違反罪刑法定原則的嫌疑。換言之“擇一重罪加重”如果已經為刑法所肯定,如同《瑞士聯邦刑法》那樣,則無可厚非。但是,如果缺乏這樣的規定,則違反了罪刑法定原則的要求,并不可取。因此,對于我國而言,想象競合犯的處斷規則只能采用“擇一重罪從重”的方案。“擇一重罪從重”是在一罪的基礎上更加合理的方案。
       
        上述“擇一重罪”“擇一重罪從重”“擇一重罪加重”,均有“擇一重罪”的表述。“擇一重罪”有定罪與量刑的雙重意義:在定罪層面,“擇一重罪”意味著選擇刑罰較重的犯罪定罪;在量刑層面,“擇一重罪”意味著在重罪的基礎上量刑。但無論如何,定罪與量刑應當保持一致性。不能將定罪與量刑割裂開來,在定罪時與量刑時允許不同的“重罪”涵義是根本錯誤的,其只會導致定罪、量刑的混亂。首先,這里的“重罪”不能是“宣告刑”重的重罪。既然仍屬于定罪、量刑過程中,在裁判者視野之中的刑罰就不可能存在真正的“宣告刑”,只有在綜合了全案事實之后,對犯罪人最終確定的刑罰才有所謂的“宣告刑”;其次,這里的“重罪”并不包含考慮了犯罪人的人身危險性量刑情節的“預防刑”重罪,想象競合犯是犯罪行為形態上的變化形式,其本身與犯罪人的人身危險性沒有關系,因此想象競合犯的定罪也應當與犯罪人的人身危險性量刑情節無關。進而,所謂“擇一重罪”只能是在“預防刑”之前階段的“擇一重罪”。最后,這里的“重罪”也不是“責任刑”意義的重罪。盡管想象競合犯屬于真實競合,相互競合犯罪在事實上實現了,各罪有相對獨立的“不法”“罪責”內涵,選定“責任刑”重者作為定罪量刑的基礎在表面上具有正當性,但因為“擇一重罪”之后尚需“從重”,“責任刑”重者的法定刑幅度完全可能容納不下被排除定罪罪名的“不法”“罪責”內涵,因此也不能將“責任刑”作為“重罪”的標準。因此,“擇一重罪”應當是選擇法定刑更重的犯罪作為定罪量刑的基礎。
       
        現在的問題是,該如何具體地實現“擇一重罪”定罪前提下的“從重”?
       
        四、德國刑法上“結合刑”的啟示與反思
       
        想象競合犯是典型的“罪數不典型”,處于典型一罪與典型數罪之間的中間形態。想象競合犯的“擇一重罪”堅持了其一罪的基本屬性,但是作為刑法正義最終呈現的量刑則無論如何均需要吸收被排除定罪罪名的規范要素。德國刑法上規定了想象競合犯的“結合刑(Kombinationsprinzip)”,將數個犯罪的刑罰因素結合為一,兼顧了多方面的訴求,具有重要的啟示意義。
       
        “所謂結合刑者,系學理上認為處理真實競合(主要指想象競合——引者注)問題,而在評價客體為單數的情形下,必須將復數實現之構成要件的內涵,在法律效果中,確切的反映出來,而發展出的法律效果處理原則。”[30]《德國刑法》第52條第1-4款明確規定了想象競合的定罪量刑規則。第一款:如果同一行為侵犯數個刑罰法律……那么,只科處一個刑罰。第二款:如果數個刑罰法律被侵犯,那么,根據以最重的刑罰相威嚇的法律確定刑罰。它不允許輕于其他可適用的法律所允許的刑罰。第三款:法院可以在第41條的前提下附隨自由刑另外決定金錢刑。[31]第四款:如果可適用的法律之一允許財產刑,那么,法院可以附隨終身的或者多于兩年的有期自由刑另外決定財產刑。在其他的情形中,必須或者可以科處附隨刑罰、附隨后果和措施,如果可適用的法律之一規定或者允許它們。[32]上述可以歸結為:第一款是定罪規則,即僅能認定為一罪,自然僅能科處一個主刑(“刑罰”)。第二款不僅有定罪規則也有量刑規則。定罪方面,應以“最重的刑罰相威嚇”,即所謂“擇一重罪”;量刑方面,所處斷刑罰不得輕于輕罪的法定最低刑,“它不允許輕于其他可適用的法律所允許的刑罰”,即主張輕罪的“法定最低刑的封鎖效應”。第三款、第四款是規定主刑之外的附加刑的結合規則,被排斥適用的輕罪的附加刑可以附加適用。所謂“可以在第41條的前提下附隨自由刑另外決定金錢刑”,是指作為被排除適用的輕罪的附加刑(金錢刑)在符合《德國刑法》第41條規定時可以附加適用;同樣,如果被排斥適用的輕罪的附加刑有“附隨終身的或者多于兩年的有期自由刑另外決定財產刑”“附隨刑罰”或者“附隨后果”,可以附加適用。[33]德國刑法提出了有關想象競合犯刑罰裁量的結合刑命題:想象競合犯的刑罰裁量不僅要依托于定罪罪名的刑罰,也需要考慮在定罪階段被排除的其他罪名刑罰。
       
        德國刑法上想象競合犯采用結合刑,它較好地體現了“禁止重復評價原則”與“全面評價原則”在罪數論領域的作用,確保了罪刑均衡。首先,結合刑以最重刑罰犯罪確定唯一的刑罰(主刑),充分體現“禁止重復評價原則”,使想象競合犯的量刑不能超越一行為的基本界限,防止將想象競合犯與典型數罪相混淆。其次,結合刑更將“全面評價原則”深入與細化,即實現了“實質的全面評價”與“比較的全面評價”。所謂“實質的全面評價”是指從規范要素有效評價的角度來看,由于存在著未被有效評價的規范要素而采用結合刑對未被有效評價的規范要素有效涵括,用公式來表示:A (規范要素)= A‘(刑罰),凡有A,即有A’。所謂“比較的全面評價”是指從與其他參照類型相均衡評價的角度來看,由于存在著規范要素上的增加、減少關系而采用結合刑對增加、減少的規范要素予以相應地增減性評價,用公式來表示:當A > B,則A‘> B’。“實質的全面評價”與“比較的全面評價”是“全面評價原則”的具體化,前者側重于全面評價的絕對性,即對于實際存在的規范要素不能有所遺漏,后者側重于全面評價的相對性,即對于實際存在的規范要素的準確評價需要借助與之比較存在著的規范要素予以精確厘定。
       
        德國刑法上的想象競合犯采用“擇一重罪”的定罪規則。在定罪層面,輕罪的“不法”要素明顯未被有效評價,造成了評價不完整,有所遺漏。因此在量刑階段需要將輕罪的不法侵害結果結合到重罪的刑罰裁量方案之中。采用結合刑,將被排除定罪的輕罪的刑罰納入想象競合犯的刑罰裁量之中,對輕罪未被評價的“不法”要素進行補充評價,有助于更好地貫徹“全面評價原則”。這種“實質的全面評價”,最重要的體現是在附加刑方面。德國刑法上的結合刑采取了“數罪并罰”形式,即將輕罪的附加刑直接吸納到重罪的刑罰方案之中,更直接地將輕罪附加刑對應的不法侵害結果予以補充評價。在主刑的結合上,德國刑法采取更多是“比較的全面評價”方式,承認輕罪的“法定最低刑的封鎖效應”。即既然裁量重罪的刑罰,無論如何都不應當比輕罪的法定最低刑更輕。可以說,德國刑法上的結合刑針對想象競合犯而言,是相當高明的。在主刑上并不考慮“實質的全面評價”問題,因為想象競合犯只有一個行為,只需要考慮該行為是否得到了均衡性的懲罰,故而采用“比較的全面評價”即可。想象競合犯的結合刑有效地兼顧了想象競合犯行為單一、結果復數的特殊性。
       
        值得注意的是,德國刑法上的結合刑仍然存在著明顯的不足。首先,關于結合刑的結合基準定位于“法定刑”,顯得粗糙。在普遍推行相對確定的法定刑立法模式下,“法定刑”常有一定的刑種跨度與刑罰幅度,以“法定刑”為刑罰結合的基準,顯然不符合量刑精細化的要求。具體而言,被排除定罪的較輕罪名應當根據該罪名之下的“不法”“罪責”內涵先確定“責任刑”,然后以該“責任刑”與實際定罪罪名的“責任刑”作為結合刑的基礎。因為,只有經過具體評價的“不法”“罪責”內涵才能準確地揭示具體犯罪應負責任的刑罰當量。其次,德國刑法上的結合刑無論是在形式上還是在實質上均不能完全符合“全面評價原則”的要求。在形式上,想象競合犯的“不法”“罪責”內涵大于參與競合的任何一個犯罪,大于重罪,更大于輕罪,故而應當以重罪的“責任刑”為封鎖的起點,而不應當以輕罪的法定最低刑為封鎖的起點,只有這樣才更加符合“比較的全面評價”的需要。這樣就在重罪的“責任刑”與重罪的“法定最高刑”之間形成一個刑罰裁量區間。在實質上,想象競合犯的“責任刑”必須融合重罪與輕罪的“不法”“罪責”內涵形成對重罪、輕罪更完整的評價。按照傳統的做法,定罪罪名的法定最高刑構成了想象競合犯刑罰裁量的最高限。然而這種做法并不精確。如果從“實質的全面評價”的角度來看,想象競合犯的刑罰結果至少不能達到輕罪、重罪“責任刑”數罪并罰的情況,因為,如果達到這一限度的話,就實質上將想象競合犯視作了典型數罪。
       
        五、想象競合犯的量刑規范化建構
       
        中國刑法語境中的想象競合犯的量刑規范化需要建立一種從“責任刑”到“預防刑”的量刑程式;其“責任刑”由相互競合犯罪的“責任刑”結合而成,其“預防刑”是在“責任刑”的基礎上,根據犯罪人的人身危險性量刑情節予以裁量,最終得出想象競合犯的“宣告刑”(見下圖)。
       
        (圖略)
       
        想象競合犯的主刑要充分體現一罪的特點,在定罪罪名的法定刑基礎上將定罪罪名的“責任刑”與被排除定罪罪名的“責任刑”結合形成想象競合犯的“責任刑”。具體而言,其“責任刑”之點:應在最重犯罪“責任刑”之點以上,在相互競合犯罪“責任刑”并罰之點以下,總體不超過定罪罪名的“法定刑”;在想象競合犯“責任刑”確定的基礎上,進一步依據犯罪人的人身危險性量刑情節裁量想象競合犯的“預防刑”,為確定想象競合犯的主刑宣告奠定基礎。
       
        第一,想象競合犯的量刑順序。由于堅持“并合主義”的刑罰觀,強調報應與一般預防基礎上的特別預防,想象競合犯的量刑順序應當堅持優先評價行為“不法”“罪責”內涵等對應的“責任刑”,然后再考慮預防犯罪人再次犯罪的“預防刑”。
       
        第二,想象競合犯的“責任刑”。想象競合犯的“責任刑”以重罪的法定刑為基礎,這體現了定罪罪名對量刑的制約。在重罪“法定刑”的基礎上,進一步根據相互競合犯罪各自的“責任刑”確定想象競合犯的“責任刑”。首先,確定想象競合犯的“責任刑”的最低限應以重罪的“責任刑”為準。例如,行為人使用兇器故意傷害他人致其重傷,兇器不慎脫手擊中路人,過失致使路人死亡,構成故意傷害罪(致人重傷)與過失致人死亡罪的想象競合犯,前者法定刑為三年以上十年以下有期徒刑,后者法定刑為兩年以上七年以下有期徒刑。設若:故意傷害罪(致人重傷)的“責任刑”確定為六年有期徒刑,則該想象競合犯的“責任刑”不得低于六年。其次,確定想象競合犯的“責任刑”的最高限為重罪“責任刑”與輕罪“責任刑”并罰的刑罰或者重罪的法定刑的最高限。因為,想象競合犯屬于比一罪重、比數罪輕的情形,因此其“責任刑”不得超過相互競合犯罪之“責任刑”并罰的刑罰。該例中,設若過失致人死亡罪的“責任刑”確定為二年有期徒刑,則相互競合犯罪“責任刑”數罪并罰應在六年以上八年以下有期徒刑之間,確定“責任刑”并罰之點為七年有期徒刑,則該想象競合犯的“責任刑”應在六年以上七年以下有期徒刑之間。但無論如何,想象競合犯的“責任刑”均不能超過重罪的法定刑最高限,那樣就違背了罪刑法定原則的要求,也違反了罪數領域的“禁止重復評價原則”的要求。如果該過失致人死亡罪的“責任刑”確定為五年有期徒刑,相互競合犯罪“責任刑”數罪并罰應在六年以上十一年以下有期徒刑之間。如果確定相互競合犯罪“責任刑”并罰之點為十一年有期徒刑,那么,最終該想象競合犯的“責任刑”之點不得超過十年(想象競合犯重罪的“法定刑”最高限)。
       
        應當注意的是,上述情況主要適用于相互競合犯罪之間數罪并罰采用“限制加重”原則的情況,如果相互競合犯罪的“責任刑”屬于不同的刑種的,應從想象競合犯居于典型一罪與典型數罪之間的特點出發,妥當處理:其一,數罪并罰采取“并科原則”的。原則上應在重罪“責任刑”基礎上,適當減輕輕罪“責任刑”并科,作為想象競合犯的“責任刑”。其二,數罪并罰采取“吸收原則”的。原則上應由重罪的“責任刑”吸收輕罪的“責任刑”,作為整個想象競合犯的“責任刑”。
       
        第三,想象競合犯的“預防刑”。想象競合犯的“預防刑”應當在“責任刑”的基礎上依據犯罪人之人身危險性量刑情節裁量。誠如前述,在典型數罪并罰時確立了一種影響量刑情節調節刑罰幅度“系數”的“征表比率”:個罪“責任刑”/各罪“責任刑”之和。該“征表比率”同樣適用于想象競合犯的“預防刑”裁量,不同程度的“征表比率”意味著此種量刑情節在想象競合犯中個罪的具體影響力大小,“征表”著不同程度的犯罪人的人身危險性。例如,甲因盜竊罪被判處三年有期徒刑,刑滿釋放后兩年內因為盜竊價值“數額較大”的高壓電線造成公共安全的危險,構成盜竊罪與破壞電力設備罪的想象競合犯,設若盜竊罪應判處三年有期徒刑(“責任刑”),破壞電力設備罪應判處五年有期徒刑(“責任刑”),則甲之盜竊罪、破壞電力設備罪均成立累犯。根據前述方案,應以重罪破壞電力設備罪的定罪,其“法定刑”為三年以上十年以下有期徒更重;繼而確定該想象競合犯的“責任刑”,其最低限應為破壞電力設備罪的“責任刑”五年有期徒刑;其最高限應為盜竊罪與破壞電力設備罪“責任刑”并罰的情形,不妨確定其“責任刑”并罰之點為七年有期徒刑;則該想象競合犯的“責任刑”區間為五年以上七年以下有期徒刑,進而裁量想象競合犯“責任刑”之點為六年有期徒刑;最終應在六年有期徒刑基礎上適用累犯情節。因為該累犯情節不僅出現在盜竊罪,也出現于破壞電力設備罪之中,故而“征表比率”為1。設若確定該累犯情節調節刑罰幅度的“系數”為“增加基準刑10%”,則最終的“宣告刑”約為六年七個月,即6×(1+10%×1)。又如前例的C,應以重罪過失致人死亡罪定罪;其故意傷害罪(輕傷)“責任刑”為二年有期徒刑,過失致人死亡罪“責任刑”為三年有期徒刑,則其想象競合犯的“責任刑”應當不低于三年有期徒刑,不能高于兩罪并罰的“責任刑”四年有期徒刑(設兩罪并罰的“責任刑”之點為四年有期徒刑);設最終裁量想象競合犯的“責任刑”為三年半有期徒刑,在此基礎上,應當對其適用累犯情節,其“征表比率”為“2/(2+3)”(個罪“責任刑”/各罪“責任刑”之和)。設確定該累犯情節調節刑罰幅度的“系數”為“增加基準刑10%”,則最終的“宣告刑”約為三年八個月,即3.5×(1+10%×2/5)。
       
        此外,想象競合犯的附加刑不妨采用德國刑法上的“結合刑”方案。盡管中國刑法之中并無類似明確規定,但是,從想象競合犯的本質出發,這并不明顯違反罪刑法定原則。畢竟,想象競合犯在結果層面屬于數罪,對被排除定罪的罪名而言,屬于真實意義上被實現了。因此,適用被排除定罪罪名的附加刑,在法律上沒有明顯地違反罪刑法定原則。更為重要的是,將被排除定罪罪名的附加刑結合適用于定罪罪名,更好地體現了“全面評價原則”的要求,使被排除定罪罪名的不法侵害得到了一種補充性的評價。
       
        六、結語:犯罪競合量刑規范化的嘗試
       
        想象競合犯介于典型一罪與典型數罪之間,對其所做量刑規范化的努力有助于找到其他“罪數不典型”犯罪競合之量刑規范化方案:
       
        第一,無論如何,應當分別確定各罪的“責任刑”,在各罪“責任刑”結合的基礎上,再裁量犯罪人的“預防刑”,最終得到“宣告刑”。惟其如此,方能體現出“并合主義”的刑罰觀念。“責任刑”與報應主義、一般預防相適應,牽連犯、連續犯、吸收犯屬于典型一罪與典型數罪中間的狀態,其“責任刑”的裁量應當居于典型一罪與典型數罪之間。與想象競合犯類似,定罪層面也奉行“擇一重罪”的牽連犯、連續犯、吸收犯,其“責任刑”的最低限應為重罪的“責任刑”之點,最高限應為重罪、輕罪“責任刑”并罰之點,但不得超過重罪“法定刑”的最高限;牽連犯、連續犯、吸收犯相對于想象競合犯的“責任刑”應更重一些,更加接近于最高限的一端,因為想象競合僅屬于“一行為”,牽連犯、連續犯、吸收犯屬于“數行為”,后者的“不法”內涵更加豐富。
       
        第二,在犯罪競合“責任刑”之點確定之后,應當根據犯罪人的人身危險性量刑情節裁量“預防刑”。“預防刑”系預防犯罪人再次犯罪之刑罰,因此其裁量必須緊緊圍繞“行為人”這一中心,屬于“行為人刑法”的范疇。故而,需要在犯罪競合“責任刑”確立之后才裁量“預防刑”。
       
        第三,犯罪競合“預防刑”需要根據犯罪人的人身危險性量刑情節予以裁量,而一些犯罪人的人身危險性量刑情節與具體犯罪密切相關,其可能僅僅針對部分犯罪成立。因此,需要根據人身危險性量刑情節在犯罪競合之中的表現確定“征表比率”,作為量刑情節調節刑罰幅度“系數”的影響因子去作用于“預防刑”的裁量。
       
        與想象競合犯類似,對于牽連犯、連續犯、吸收犯的附加刑應當考慮它們數罪的性質,采用數罪并罰的方案,以更好地兼顧“全面評價原則”。
       
        為了體現本文倡導的犯罪競合之量刑規范化方案,虛構如下案例:[34]
       
        I:甲為了詐騙他人偽造了一份發改委的項目批文。
       
        II:甲假冒是發改委的官員,向乙出示了偽造的項目批文,告訴乙投資項目,將錢打入銀行專項賬號,一年之后就會獲得十倍的收益;乙信以為真,向該賬號打入一筆數額巨大的錢款,甲將賬號上的錢全部劃走,用于購買車輛送給了其妻丙。
       
        III:一年之后,乙在街上偶遇甲就向其索要收益,甲見事情敗露就將乙打傷(輕傷),乘機逃跑。
       
        IV:后乙持鐵棍上門尋仇,將獨自一人在家的丙打成輕傷,并等到深夜甲返回后,用鐵棍猛擊甲致其重傷,乙揚長而去。負傷的甲撥通了警方電話,如實供述了詐騙乙錢財的事實起因。
       
        在上述虛構案例之中,如果僅有I,則甲為典型一罪(偽造公文罪):如果僅有II,則甲為想象競合犯(招搖撞騙罪、詐騙罪);如果先有I、后有II,則甲為牽連犯(偽造公文罪、詐騙罪);如果有II、又有III,出于簡化討論的需要不考慮想象競合犯或者牽連犯的情況,則甲為典型數罪(詐騙罪、故意傷害罪);如果有IV,則乙為連續犯(故意傷害罪、故意傷害罪)。
       
        茲做下表簡析:

       


        
       

      【作者簡介】
      陳山,法學博士,四川師范大學法學院教授。
      【注釋】
      *四川師范大學法學院教授。
      [1]“犯罪競合”與“罪數”基本上是相當的概念。一般認為德國刑法學更加偏好使用“犯罪競合”,日本刑法學更加偏好使用“罪數”。本文將根據實際情況、表達習慣,在不同的場合分別使用“犯罪競合”“罪數”。為避免繁瑣,后文不再一一指出。
      [2]張愛曉著:《犯罪競合基礎理論研究》,中國人民公安大學出版社2011年版,第140-143頁。
      [3]儲槐植、何群:“論我國數量刑法學的構建”,載《中國法學》2019年第3期,第186頁。
      [4]齊曉伶:“量刑規范化實證研究”,中國人民大學2011年博士學位論文,第3-4頁。
      [5]《刑法學(上)》(第五版),法律出版社2016年版,第544-545頁。
      [6][日]大塚仁著:《刑法概說》(總論),馮軍譯,中國人民大學出版社2003年版,第541頁。
      [7]張明楷:“責任主義與量刑原理——以點的理論為中心”,載《法學研究》2010年第5期,第138頁。
      [8][德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著:《德國刑法教科書》,徐久生譯,中國法制出版社2001年版,第1047-1049頁。
      [9]周光權:“量刑基準研究”,載《中國法學》1999年第5期,第128頁。
      [10]譚淦:“論德國量刑法上的裁量空間理論”,載《海峽法學》2015年第3期,第56-57頁。
      [11]張明楷:“責任主義與量刑原理——以點的理論為中心”,載《法學研究》2010年第5期,第132頁。
      [12]姜濤:“重新理解量刑基準:從點幅之爭到確立程式”,載《云南大學學報(法學版)》2012年第1期,第115-116頁。
      [13]《指導意見》區分了量刑情節的類型,將體現“不法”“罪責”內涵變化的量刑情節予以優先適用(即規定遇有諸如限制責任能力人、共犯、未完成形態、防衛與避險過當等量刑情節時優先),這實際上是“不法”“罪責”變化的內涵對“基準刑”的進一步修正、進一步具體化。
      [14]趙丙貴、高尚宏:“犯罪競合的量刑規范化問題研究”,載郎勝主編:《2008年中國刑法學年會論文集》(下卷),中國人民公安大學出版社2008年版,第187-193頁。
      [15]張明楷著:《責任刑與預防刑》,北京大學出版社2015年版,第386-387頁。
      [16]罪數評價的基本原則有二:一是全面評價原則(又稱“窮盡判斷原則”),二是禁止重復評價原則。全面評價原則要求罪數評價之時不遺漏任何規范要素;禁止重復評價原則要求罪數評價之時不能反復將同一規范要素納入刑法評價。總之,這兩個原則是罪刑均衡原則在罪數論領域的具體化,體現了刑法評價不能不足、不能過度的刑法正義要求。甘添貴著:《罪數理論之研究》,中國人民大學出版社2008年版,第6頁。
      [17][日]城下裕二著:《量刑理論的現代課題》,黎其武等譯,法律出版社2016年版,第69-70頁。
      [18]“罪數不典型”一詞源自儲槐植教授的提法。所謂“罪數不典型”是指既具有一罪特征,又具有數罪特征的特殊罪數形態,即既非典型一罪、又非典型數罪。按照儲槐植教授的看法,樹立“罪數不典型”的觀念,可以“轉換思路,繞開迷茫叢林”,破解傳統理論有關罪數形態的定勢。參見儲槐植:“論罪數不典型”,載《法學研究》1995年第1期。
      [19][日]前田雅英著:《刑法總論講義》(第6版),曾文科譯,北京大學出版社2017年版,第359頁。
      [20][日]鈴木義男著:《刑法改正作業レボート—競合犯·刑》,ジュリスト,1969(435),第109-110頁。
      [21]“系數”是指《指導意見》之中確立的人身危險性量刑情節調節“基準刑”的刑罰幅度。例如,《指導意見》規定的“對于累犯,應當綜合考慮前后罪的性質、刑罰執行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行輕重等情況,增加基準刑的10%-40%”。此處“10%-40%”即為本文所謂“系數”。
      [22][日]木村龜二著:《刑法學詞典》,顧肖榮等譯,上海翻譯出版公司1991年版,第18頁。
      [23]趙丙貴、高尚宏:“犯罪競合的量刑規范化問題研究”,載郎勝主編:《2008年中國刑法學年會論文集》(下卷),中國人民公安大學出版社2008年版,第187-193頁。
      [24]張明楷著:《責任刑與預防刑》,北京大學出版社2015年版,第386-392頁。
      [25]王志祥、姚兵編著:《罪數形態專題整理》,中國人民公安大學出版社2008年版,第27頁。
      [26]陳家林著:《外國刑法學通論》,武漢大學出版社2009年版,第654-655頁。
      [27][日]前田雅英著:《刑法總論講義》(第6版),曾文科譯,北京大學出版社2017年版,第354頁。
      [28]“處斷刑”是一個量刑過程中的動態概念,是在“法定刑”通向“宣告刑”過程中,依托量刑規則、量刑情節而處斷形成的刑罰,其并非最后向犯罪人宣告適用的刑罰。“處斷刑”這一個概念在中國刑法學中很少直接使用,但是“依……處斷”的表達并不鮮見,其內涵著“處斷刑”的意思。“處斷刑”是“法定刑”通向“宣告刑”過程中的刑罰,因此“量刑起點”“基準刑”這些概念都可以歸入“處斷刑”的范疇。有關“處斷刑”的概念,參見吳情樹:“處斷刑的引入:量刑程序設置的實體要求”,載《刑事法評論》2009年第2期。
      [29]莊勁著:《犯罪競合:罪數分析的結構與體系》,法律出版社2006年版,第214頁。
      [30]柯耀程著:《刑法競合論》,中國人民大學出版社2008年版,第158頁。
      [31]《德國刑法》第41條規定了“附隨于自由刑的金錢刑”:如果行為人通過其行為已經獲利或者力圖獲利,那么,可以在自由刑之外決定沒有或者只是選擇地被威嚇的金錢刑,如果這也是考慮行為人的和經濟的關系被采取的。參見《德國刑法典》,馮軍譯,中國政法大學出版社2000年版,第17頁。
      [32]《德國刑法典》,馮軍譯,中國政法大學出版社2000年版,第22-23頁。
      [33]德國刑法中所謂“金錢刑”“財產刑”“附隨刑罰”“附隨后果”的法律地位類似于我國刑法中的附加刑。“金錢刑”類似于我國的“罰金刑”;“財產刑”類似于我國的“沒收財產”;“附隨刑罰”在德國具體是指“禁止駕駛”,我國刑法中沒有直接的類似規定,“職業禁止令”勉強類似;“附隨后果”則是指喪失擔任公職的能力、選舉的可能性和投票權,類似于我國的“剝奪政治權利”。
      [34]為避免繁瑣,本案例未涉及中國刑法理論上的“吸收犯”類型,本文提倡的量刑規范化方案仍然可以對之適用。

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