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    也談侵犯公民個人信息罪與電信網絡詐騙犯罪交織的罪數評價
    2022/4/15 9:35:06  點擊率[396]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】本網首發
      【寫作時間】2022年
      【中文關鍵字】侵犯個人信息罪;電信網絡詐騙罪
      【全文】

        侵犯公民個人信息罪經常與電信網絡詐騙犯罪相交織。司法解釋對其中各類行為模式的罪數評價作出了明確規定,但其論證理據及具體適用仍有一定的探討價值。
       
        一、使用非法獲取的公民個人信息,實施電信網絡詐騙犯罪的處理
       
        侵犯公民個人信息的行為經常并非獨立地存在,而是服務于其他目的性的核心犯罪行為。前者多作為后者事實意義上(未必法律意義上)的手段行為、預備行為而存在,并往往對后者的實施發揮基礎性、前提性的重要作用。
       
        譬如,行為人竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息后,又使用此種信息再行實施其他犯罪的場合,存在著前后兩個事實意義上相互獨立的行為。在邏輯關聯上,成立侵犯公民個人信息罪的在先行為為在后實施的其他犯罪行為提供了作為犯罪工具的公民個人信息,行為人實施非法獲取公民個人信息的行為亦出于為實施核心犯罪行為而創造條件的目的,故似乎可以認為,前后二行為之間在一定程度上、至少在行為人的主觀層面上,存在著手段與目的的牽連關系。
       
        然而,關于其罪數評價,根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》(下稱《侵害公民個人信息犯罪通知》)的規定,對使用非法獲取的個人信息,實施其他犯罪行為,構成數罪的,應當依法予以并罰。亦即,此種場合成立侵犯公民個人信息罪與目的性犯罪,數罪并罰,而非擇一重罪或者擇一重罪從重論處。如此規定,否認了前后二行為成立牽連犯。
       
        實踐中,使用非法獲取的公民個人信息實施的其他犯罪中,最為常見的當屬電信網絡詐騙犯罪。
       
        關于其罪數評價,除前述《侵害公民個人信息犯罪通知》的規定外,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《電信網絡詐騙意見》)亦規定,使用非法獲取的公民個人信息,實施電信網絡詐騙犯罪行為,構成數罪的,應當依法予以并罰。亦即,否認了侵犯公民個人信息罪與作為核心行為的電信網絡詐騙犯罪之間成立牽連犯。
       
        關于該場合下數罪并罰的法理根據,《人民檢察》刊文對此進行了解讀:“這主要是考慮非法獲取公民個人信息后利用該信息進行電信網絡詐騙,實際上實施了非法獲取公民個人信息和電信網絡詐騙兩個犯罪行為,但并非類型化的手段行為與目的行為之間的牽連關系,不屬于牽連犯,應當數罪并罰。”[1]
       
        此外,《人民司法(案例)》所刊發的對楊海鴻、黃晉河、吳彩云犯詐騙罪,楊海鴻、黃晉河犯侵犯公民個人信息罪一案[2]的評述文章亦對該問題進行了詳細論證。
       
        該案中,被告人楊海鴻單獨或伙同被告人黃晉河通過購買的方式非法獲取公民個人信息2萬余條,并雇傭被告人吳彩云在福建省龍巖市租房,通過撥打上述公民個人信息中的手機號碼,謊稱可以向對方發放殘疾人補貼、教育補貼等方式,騙取被害人鄧佳等人將錢款轉入其指定的賬戶,共騙取7萬元。楊海鴻犯詐騙罪,判處有期徒刑2年4個月,并處罰金1.5萬元;犯侵犯公民個人信息罪,判處拘役5個月,并處罰金2000元;數罪并罰,決定執行有期徒刑2年4個月,并處罰金1.7萬元。吳彩云犯詐騙罪,判處有期徒刑1年3個月,并處罰金3000元。黃晉河犯詐騙罪,判處有期徒刑8個月,并處罰金4000元;犯侵犯公民個人信息罪,判處拘役4個月,并處罰金2000元;數罪并罰,決定執行有期徒刑8個月,并處罰金6000元。
       
        對該案的評述文章認為,“被告人非法獲取公民個人信息后撥打相應手機號碼騙取被害人財物的行為,雖然存在手段行為和目的行為的關系,但不具有密切關聯性,不成立牽連犯,又缺乏法律明文規定按一罪論處,應當實行數罪并罰。”[3]
       
        具言之,一則,非法獲取公民個人信息行為與詐騙行為不具有密切關聯性:非法獲取公民個人信息并不通常用于實施詐騙犯罪;實施詐騙犯罪也不通常通過非法獲取公民個人信息后撥打相應手機號碼的方式進行。該論證理由與前述《人民檢察》所刊文章主張的“并非類型化的手段行為與目的行為之間的牽連關系”系表達相同含義。
       
        二則,不實行數罪并罰難以全面評價全部犯罪行為,必然導致罪刑不相適應:若僅以侵犯公民個人信息罪一罪論處,則僅評價了侵害隱私權的刑事責任,未評價侵犯財產權的刑事責任,反之亦然;案涉行為侵犯了數個犯罪構成所保護的法益,只有并罰才能實現量刑合理化。
       
        三則,數罪并罰更符合法律規定和審判實踐:并罰是構成數罪的處斷原則,將數罪以一罪論處必須有刑法分則的明文規定;對于非法獲取公民個人信息后撥打相應手機號碼騙取被害人財物的行為,刑法從未明文規定以一罪論處。
       
        應當認為,《人民檢察》與《人民司法(案例)》的前述兩篇文章對于侵犯公民個人信息罪與電信網絡詐騙犯罪之間不成立牽連犯、應當數罪并罰的論證是有一定說服力的,但恐怕也并非言之鑿鑿的強理由。
       
        其一,對于牽連犯的成立要件即類型化的手段行為與目的行為之間的牽連關系或稱密切關聯性的具備與否,應當以對待決案型中作為手段與目的的行為進行合理的內涵識別與外延界定為基礎。
       
        由于電信網絡詐騙相較于傳統的“線下”詐騙存在著犯罪學及刑法教義學意義上具有重要性的諸多突出特征,但利用非法獲取的公民個人信息實施詐騙的行為流程中信息的非法獲取與利用系關鍵事實、至于采用撥打手機號碼抑或其他具體方式的區別則不具有重要性,故對前述案型中牽連關系存在與否的判斷,應當以非法獲取公民個人信息、電信網絡詐騙,而非非法獲取公民個人信息后撥打手機號碼、詐騙為待判斷的手段行為、目的行為,由此對前者的牽連性得出強于后者的判斷結論。否則,手段行為內涵的不當增加、外延的不當限縮,以及目的行為內涵的不當減少、外延的不當擴張,勢必導致弱化手段行為與目的行為間牽連關系密切性或稱類型化程度的判斷結論。
       
        其二,對于牽連犯的成立要件即類型化的手段行為與目的行為之間的牽連關系或稱密切關聯性的具備與否,應當在對待決案型中作為手段與目的的行為進行合理的內涵識別與外延界定的基礎上,依照社會一般經驗的發展,動態地作出符合現時印象的判斷。對新技術條件下的新類型犯罪行為模式的社會化認識,有一個逐步普及的過程,在此基礎上不斷發展的社會一般經驗則是判斷手段行為與目的行為間牽連性強弱的核心標準。
       
        在電信網絡詐騙與信息犯罪初現之時,犯罪行為模式尚在探索,社會公眾的認識素材與認識水平均有限,彼時的社會一般經驗難以認定侵犯公民個人信息罪與電信網絡詐騙犯罪存在密切的類型化的牽連性。然而,電信網絡犯罪隨著互聯網的發展而日益增多,其犯罪行為模式也日臻“成熟”并被反復實施,社會公眾的認識素材與認識水平均獲得極大豐富,此時的社會一般經驗對于侵犯公民個人信息罪與電信網絡詐騙犯罪間牽連關系的密切性、類型化程度勢必發展出新的認識高度,對此應當動態地作出符合現時印象的判斷。
       
        其三,不應僅因案涉數行為侵犯數個犯罪構成所保護的法益,便認為只有數罪并罰方能全面評價全部犯罪行為,實現罪刑適應。否則,牽連犯的概念便無存在空間。具言之,牽連犯的行為模式中本就存在著符合數個犯罪構成、由此侵犯數個犯罪構成所保護的法益的數行為:雖然數法益可能系同類法益,可能寓于同一實體、對象,其間也可能存在事理邏輯上的轉化關系;但這并不必然,也不意味著數行為僅侵犯同一法益,更不意味著牽連犯須存在于數行為侵犯一法益的場合。
       
        事實上,牽連犯的認定及其擇一重罪或擇一重罪從重論處的處斷原則系出于對手段行為與目的行為的類型化的緊密關聯的考慮,牽連犯概念的此種合理性本就建立在全面評價原則適當妥協的代價之上:換言之,刑法理論容許了牽連犯與全面評價原則間一定程度的矛盾,或者說認為此種矛盾不甚重要。
       
        其四,那種認為將數罪以一罪論處必須有刑法分則明文規定的主張,過于理想化,也并不合理。誠然,對于實質的異種數罪,應當以并罰為原則,不可過于寬泛地以一罪為處斷,以免寬縱犯罪。然而,生活事實千千萬萬,待評價行為亦紛繁雜多,不應奢望刑法分則乃至司法解釋能夠憑借有限的認識理性預見性地涵括全部可能發生的應當認定為牽連犯的行為模式,亦不應拒絕司法實踐憑借具體的發展的實踐理性在刑法分則與司法解釋的視野之外對確有充分理據證成其牽連關系的行為模式直接認定為牽連犯。
       
        綜上,或許應當認為,從類型化的緊密關聯性、全面評價、法律規定的角度,對侵犯公民個人信息罪與電信網絡詐騙犯罪之間不成立牽連犯、應當數罪并罰的論證,雖有一定說服力,但恐怕實非言之鑿鑿的強理由。事實上,我國刑事司法實踐中確已認定為牽連犯的、乃至法律及司法解釋明確規定適用牽連犯的處斷原則的行為模式之中,其手段行為與目的行為間牽連關系的密切性、類型化程度也未必均強于侵犯公民個人信息罪與電信網絡詐騙犯罪之間的關聯性;當然,反過來講,同樣不排除存在一些牽連性更強的行為模式,亦為法律及司法解釋、刑事司法實踐確認適用數罪并罰。
       
        在更為實質、坦率的層面,前述司法解釋之所以否認侵犯公民個人信息罪與電信網絡詐騙犯罪成立牽連犯,而對其適用數罪并罰,核心理由應當在于當前侵犯公民個人信息犯罪與電信網絡詐騙犯罪的高發態勢以及相應的嚴肅打擊此類犯罪的刑事政策需要。
       
        這體現出刑事政策對刑法教義學解釋的目的理性的影響作用,同樣適用于對其他一定程度上存在牽連關系的手段行為與目的行為的罪數評價:當刑事政策認為某些手段行為與目的行為分別具有嚴重的社會危害性,或者從犯罪態勢與社會效果出發具有切斷手段行為繼續導向目的行為的鏈條、防止法益侵害后果的延伸與擴大的現實需要,從而有必要對此類行為模式明確適用數罪并罰,則往往指導刑法教義學作出否認二行為間牽連性的解釋;反之,當刑事政策出于現實因素對以上目的不作突出考慮,認為可以對此類行為模式適用擇一重罪論處,則可能指導刑法教義學作出肯定二行為間牽連性的解釋,或者留待司法實踐作個案評價。
       
        畢竟,刑法解釋經常具有相當廣闊的結論包容性,尤其在教義學理論工具本身具有多元屬性的場合。在刑法規范的框架內,教義學解釋一定程度上的確具有刑事政策目的實現之“通道”的作用。當然,刑事政策的變遷,亦會帶動刑法解釋的發展。
       
        二、明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,非法獲取、出售、提供公民個人信息的處理
       
        除前述使用非法獲取的公民個人信息,實施電信網絡詐騙犯罪的情形外,侵犯公民個人信息罪與電信網絡詐騙犯罪相交織的另一種表現形式為,行為人明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,非法獲取、出售、提供公民個人信息,即侵犯公民個人信息的行為作為電信網絡詐騙行為的幫助行為而存在。
       
        關于此種場合的罪數評價,根據《電信網絡詐騙意見》的規定,明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,非法獲取、出售、提供公民個人信息的,以共同犯罪論處。
       
        譬如,在吳秋珍犯詐騙罪一案[4]中,被告人吳秋珍伙同吳某龍(另案處理),在安溪縣利用手機安裝軟件將事先準備的微信定位至浙江省寧波市,后通過附近的人添加好友,與被害人“聊感情”一段時間后,謊稱要和對方約會、見面,騙取對方個人信息,再將所騙取的個人信息,通過“寧波雞酒聯合”QQ群提供給寧波市當地的酒托組織,由當地酒托組織安排女性酒托將被害者帶至酒吧等場所采用將低價酒水標以高價的方式,誘騙被害人進行消費,從而騙取被害人聶某等人的錢款。吳秋珍從被害人消費金額中分得40%提成,共參與騙取人民幣7565元。吳秋珍犯詐騙罪,判處拘役三個月,并處罰金一萬五千元;追繳吳秋珍及其同案人的違法所得款7565元。
       
        該案中,行為人吳秋珍明知寧波市當地的酒托組織欲實施電信網絡詐騙犯罪,仍為其騙取、向其提供公民個人信息,其雖未親自實行詐騙行為,但其侵犯公民個人信息的行為在客觀與主觀上均系對他人詐騙行為的幫助,故以詐騙罪的共同犯罪論處。
       
        需要注意的是,其一,所謂“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,非法獲取、出售、提供公民個人信息的,以共同犯罪論處”,僅適用于行為人僅實施侵犯公民個人信息一行為,且該行為內涵著對他人即被幫助者欲實施電信網絡詐騙犯罪的主觀明知的場合。換言之,以共同犯罪一罪論處的適用,要求行為人須以明知他人實施電信網絡詐騙犯罪而為其提供幫助為主觀意圖,僅實施侵犯公民個人信息這一單純的幫助行為。
       
        若行為人系于非法獲取公民個人信息后,又使用此種信息自行實施或參與實施電信網絡詐騙行為(詐騙罪的實行犯),或者又另行起意教唆他人使用此種信息實施電信網絡詐騙行為(詐騙罪的教唆犯),則不屬于“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,非法獲取、出售、提供公民個人信息的,以共同犯罪論處”的情況,而是屬于“使用非法獲取的公民個人信息,實施電信網絡詐騙犯罪行為,構成數罪的,應當依法予以并罰”的情況。
       
        其二,關于“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”的認定,根據《電信網絡詐騙意見》的規定,應當結合被告人的認知能力,既往經歷,行為次數和手段,與他人關系,獲利情況,是否曾因電信網絡詐騙受過處罰,是否故意規避調查等主客觀因素進行綜合分析認定。
       
        與此相一致,最高人民檢察院《檢察機關辦理電信網絡詐騙案件指引》亦規定,對于幫助者明知的內容和程度,并不要求其明知被幫助者實施詐騙行為的具體細節,其只要認識到對方實施詐騙犯罪行為即可。審查時,要根據犯罪嫌疑人的認知能力、既往經歷、行為次數和手段、與他人關系、獲利情況、是否曾因電信網絡詐騙受過處罰以及是否故意規避調查等主客觀因素分析認定。
       
        此外,最高人民檢察院《檢察機關辦理侵犯公民個人信息案件指引》對此也進行了類似規定,對于侵犯公民個人信息犯罪與電信網絡詐騙犯罪相交織的案件,應嚴格按照《電信網絡詐騙意見》的規定進行審查認定,即通過認真審查非法獲取、出售、提供公民個人信息的犯罪嫌疑人對電信網絡詐騙犯罪的參與程度,結合能夠證實其認知能力的學歷文化、聊天記錄、通話頻率、獲取固定報酬還是參與電信網絡詐騙犯罪分成等證據,分析判斷其是否屬于詐騙共同犯罪、是否應該數罪并罰。
       
        此種主觀要素的間接證明或稱事實推定,其合理性與價值性在于借由基礎事實與待證事實間契合通常經驗的關聯性,實現從確已直接證明之基礎事實到無法直接證明之待證事實的“一跳”,從而解決待證事實之處因直接證明中斷導致的認定難題。相應地,此種主觀要素認定的有效性、可靠性,建立在基礎事實扎實、經驗充分可靠、經驗允許反駁的基礎上。
       
        為了規范與統一經驗法則的運用,司法解釋對于重要的主觀要素經常規定有明確的間接證明、事實推定規則。應當注意,此種規則的正當性在于對基礎事實與待證事實間契合通常經驗的關聯性予以類型化與明確化,故其僅是對事實推定的規范化,而非對事實推定的取代,因而應當允許反駁反證的推翻,否則容易落入主客觀統一被違反或者規范事實與客觀事實相剝離的窠臼。實質正當的間接證明、事實推定規范,應當是裁量授權的指導性規范,而非認定義務的強制性規范;是概括兼列舉的開放式規范,而非單一列舉的閉合式規范。
       
        若另有合理辯解或充分證據對待證事實提出質疑,即便司法解釋列舉的一種或數種積極情形已經滿足,則對待證事實仍應綜合相關證據統籌考察,不可徑行依照列舉的情形予以認定。實踐中并不鮮見的做法是:奉規范中的列舉條款為圭臬,凡逢列舉情形則可能不甚考慮綜合事實證據或反駁反證而徑行認定;同時,從寬適用規范中的兜底條款,若發生涉案財產數額大、涉眾被害人反應強烈、追贓挽損效果不佳、行為人認罪悔罪不力等令人“意難平”的情形,則可能突破列舉條款的指導而擴大認定。
       
        三、非法獲取公民個人信息,但未用于犯罪或出售牟利的處理
       
        雖然實踐中,侵犯公民個人信息的行為經常系服務于其他目的性的核心犯罪行為而存在,譬如,行為人非法獲取公民個人信息后,往往不會止步于此,而是將此種信息應用于實施其他犯罪、提供給他人實施犯罪或者單純地出售牟利。然而,不能排除事實層面行為人確無或未來得及實施后續行為,以及證據層面無證據證實行為人實施后續行為的情況。
       
        此種場合,有判例認為,對于行為人雖非法獲取公民個人信息但未將此種信息用于犯罪或出售牟利的事實,在侵犯公民個人信息罪的量刑中可酌情予以考慮。
       
        譬如,在謝亮犯詐騙罪、侵犯公民個人信息罪一案[5]中,被告人謝亮于2017年6月至9月間,伙同他人使用其提供的電腦、銀行卡、手機卡、手機等作案工具,冒充快遞客服人員聯系被害人,在取得被害人信任后,要求被害人使用手機貸款APP進行貸款,后由其提供二維碼或者銀行卡卡號,被害人通過微信、支付寶掃描二維碼或銀行轉賬的方式將錢匯出,共詐騙被害人人民幣163829.04元。此外,被告人謝亮于2016年底至案發前,從互聯網上非法下載含有公民姓名、身份證號碼、手機號碼等內容的公民個人信息,并將上述公民個人信息存儲在其持有的筆記本電腦、硬盤等存儲媒介中,其非法獲取的公民個人信息共計3282076條。法院認為,雖然謝亮非法獲取公民個人信息數量巨大,但無證據證實其將該信息用于犯罪活動,或用于出售牟利,量刑時可酌情予以考慮,遂判決:謝亮犯詐騙罪,判處有期徒刑五年六個月,并處罰金人民幣二萬元;犯侵犯公民個人信息罪,判處有期徒刑四年,并處罰金人民幣一萬元;數罪并罰,決定執行有期徒刑七年,并處罰金人民幣三萬元。
       
        該案中,雖然行為人謝亮在實施詐騙行為之前,便已非法獲取了數量巨大的公民個人信息,但無證據證實行為人在后實施的詐騙行為系利用了在先非法獲取的公民個人信息,亦無證據證實行為人將該信息用于其他犯罪活動或者出售牟利。由此,該案提供了一則值得注意的裁判要旨,即行為人雖非法獲取公民個人信息,但未將此種信息用于犯罪活動或用于出售牟利的,在侵犯公民個人信息罪的量刑中可酌情予以考慮。對此,或有必要探討之。
       
        如前所述,行為人非法獲取公民個人信息,并將此種信息用于犯罪活動的,有關規定已經對其行為進行了全面評價:若行為人使用非法獲取的公民個人信息實施其他犯罪,構成數罪的,應當數罪并罰;若行為人明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,非法獲取、出售、提供公民個人信息的,以共同犯罪論處。至于行為人非法獲取公民個人信息,單純用于出售牟利(非基于明知他人實施電信網絡詐騙犯罪而對其提供幫助的意圖)的場合,由于《刑法》第二百五十三條之一對侵犯公民個人信息罪本就已經規定了涵括出售或者提供、竊取或者以其他方法非法獲取的選擇性罪狀,故對該場合評價為侵犯公民個人信息罪一罪亦已實現對行為的全面評價。
       
        由此,對于行為人雖非法獲取公民個人信息,但未將此種信息用于犯罪活動或用于出售牟利的場合,前述裁判認為在侵犯公民個人信息罪的量刑中可酌情予以考慮,這似乎在一定程度上存在著對未將非法獲取的公民個人信息用于犯罪活動或用于出售牟利這一事實作“重復評價”之虞。
       
        不過,考慮到實踐中非法獲取公民個人信息的行為經常繼續導向行為人或他人的其他犯罪行為或者公民個人信息販賣行為,由此導致法益侵害后果的延伸與擴大,出于鼓勵行為人切斷侵害行為、為被害人法益止損的刑事政策上的目的,對于行為人未將非法獲取的公民個人信息用于犯罪活動或用于出售牟利的事實在量刑中酌情予以考慮的做法,也確有一定的現實意義。

      【作者簡介】
      郝赟 ,靖之霖(北京)律師事務所學術委員會副主任。
      【注釋】
      [1]黃河、張慶彬、劉濤:《破解打擊電信網絡詐騙犯罪的五大難題——<關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見>解讀》,載《人民檢察》2017年第11期,第32-40頁。
      [2]參見福建省安溪縣人民法院(2016)閩0524刑初98號刑事判決書、福建省泉州市中級人民法院(2016)閩05刑終437號刑事裁定書。
      [3]參見黃生計:《大量非法獲取公民個人信息并詐騙應數罪并罰》,載《人民司法(案例)》2017年第14期,第16-17頁。
      [4]參見福建省安溪縣人民法院(2019)閩0524刑初9號刑事判決書。
      [5]參見安徽省黃山市黃山區人民法院(2018)皖1003刑初84號刑事判決書、安徽省黃山市中級人民法院(2018)皖10刑終106號刑事裁定書。

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