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    網絡時代刑法理念轉型:從積極預防走向消極預防
    2022/6/17 8:37:41  點擊率[808]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】《比較法研究》2022年第2期
      【寫作時間】2022年
      【中文摘要】積極刑法觀是網絡犯罪治理的主流刑法觀。在積極刑法觀指導下,刑法通過擴容舊罪與增設新罪來增添“新法益”與規制“新行為”,搭建起網絡犯罪的預防體系。積極刑法觀具有本能的入罪傾向,單向度地強調積極預防容易激發網絡犯罪的擴張性,導致刑法被迫與前置法脫鉤,并以擴大解釋助長司法犯罪化,造成刑法功能異化。消極刑法觀與積極刑法觀并非完全對立,兩者具有相反相成的辯證關系,應當在預防性網絡犯罪中合理嵌入消極刑法觀的限制刑罰權思想。在立法配置上,應當暫停增設新類型的網絡犯罪,將前置法的義務性規范與違法排除規則嵌入犯罪評價,以重塑刑法與前置法關系。在司法適用上,應當慎用入罪擴大解釋,對網絡犯罪中的爭議事實進行司法限縮,以暢通網絡犯罪的出罪路徑。
      【中文關鍵字】網絡犯罪;積極刑法觀;消極刑法觀;預防性犯罪化;出罪路徑
      【全文】

        一、問題的提出
       
        刑法觀念之爭不僅是刑法立場問題,更關涉到刑法如何適應社會發展變化以實現其治理能力現代化。我國正處在快速轉型發展的網絡時代,網絡技術的廣泛運用既有效促進了社會發展變遷,也伴隨著更深層次的新問題,網絡失范行為的類型與數量明顯增多,一些過去危害不大的行為,借助網絡技術也產生了廣泛而深遠的負面影響,因此,當下比以往任何時候都需要刑法作出積極回應,“刑法通過增設新罪的方式參與社會治理是‘剛性’需求”,積極刑法觀也由此成為了主流刑法觀念。在積極刑法觀影響下,網絡犯罪治理邏輯從事中事后管控走向了事前預防,立法與司法呈現出明顯的“刑法積極主義傾向”,預防性犯罪化正是積極刑法觀貫徹于網絡犯罪領域的重要路徑。
       
        立法上,通過增設新罪與擴容舊罪等方式,不斷增加網絡犯罪的總容量,推進網絡犯罪刑事法網的嚴密化與刑罰處罰的嚴厲化。2015年8月29日,全國人大常委會表決通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱“《刑法修正案(九)》”),增設了多個新型網絡犯罪,并對既有網絡犯罪進行擴容,具體而言:《刑法修正案(九)》增設《中華人民共和國刑法》(以下簡稱“《刑法》”)286條之一拒不履行信息網絡安全管理義務罪,使網絡服務提供者從遵循消極的責任避風港原則到承擔積極的網絡安全保障義務;增設《刑法》第287條之一非法利用信息網絡罪,對利用信息網絡傳授犯罪方法的行為予以類型化規制;增設《刑法》287條之二幫助信息網絡犯罪活動罪,使網絡技術提供者從日常生活的中立角色轉變為刑事可罰對象;修改《刑法》第253條之一,對個人信息犯罪進行立法擴容,增加了主體類型及行為方式。2020年12月26日,全國人大常委會表決通過《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱“《刑法修正案(十一)》”),修改《刑法》第217條侵犯著作權罪,增加規定了未經權利人許可,通過信息網絡傳播文字、音樂、美術、錄音錄像制品及表演作品等構成犯罪的情形,適應了網絡時代著作權刑法保護的客觀需要;修改《刑法》第160條、第161條,提高利用信息網絡實施非法集資犯罪行為的法定刑。網絡犯罪增設、修改擴容所帶來的處罰范圍擴大及法定刑提升,正是積極刑法觀在立法上的體現。
       
        司法上,通過司法解釋與指導性案例將物理空間的裁判規則引入網絡空間,并納入網絡犯罪的新侵害形式,促進司法犯罪化。2013年9月6日,最高人民法院、最高人民檢察院發布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《網絡誹謗解釋》”),其第5條第2款將網絡空間解釋為“公共場所”,使物理空間的“公共場所”概念得以在網絡空間轉化適用,據此,在網絡上發表不當言論擾亂公共秩序,情節嚴重的,可以按照尋釁滋事罪定罪。最高人民法院、最高人民檢察院還通過發布指導性案例,將“劫持DNS”后果嚴重的行為認定為破壞計算機信息系統罪、將“撞庫打碼”情節嚴重的行為認定為非法獲取計算機信息系統數據罪,等等。以上現象表明,積極刑法觀在網絡犯罪的司法實務中得到了廣泛運用。
       
        雖然積極刑法觀在與消極刑法觀爭論中處于優勢,并在網絡犯罪立法與司法實務中得以貫徹,但是這并不表明積極刑法觀具有必然的合理性,也不意味著消極刑法觀應當完全退出刑法視野。無論基于何種理論立場,學者們都認可應當為刑法介入社會治理劃定必要的界限,因為刑法作為公法,“就其在法秩序規定下的意義而言”,主要是為了“約制國家機構相關行動(staatsanstaltsbezogenes Handeln)” 而制定,“如果不思考刑法的界限,并且從非刑事法律的角度審視刑法,那么被禁止的行為是否正當是無法確定的”。職是之故,即便認為網絡犯罪治理應采取積極刑法觀,也不能否棄刑法在整體法秩序中的限制國家刑罰權與“最后保障法”的體系定位,不能讓刑法提前介入處理非刑事糾紛,這一限制刑罰權立場與消極刑法觀不謀而合。積極刑法觀與消極刑法觀既相互對立,又彼此互補。網絡犯罪整體上采積極刑法觀而推進預防性犯罪化,并不排斥其在具體構成要件解釋上吸收消極刑法觀的有益思想,在預防性網絡犯罪中合理嵌入消極刑法觀,有助于劃定刑法介入網絡治理的合法性邊界。為此,有必要深入分析積極刑法觀與消極刑法觀之間的辯證關系,以探求消極刑法觀融入預防性網絡犯罪的合理路徑。
       
        二、積極刑法觀與網絡犯罪預防體系的搭建
       
        網絡既創設自由空間,又聚攏犯罪風險。網絡科技發展使網絡犯罪由“精英犯罪”蛻變為“平民犯罪”,降低了犯罪門檻;與此同時,跨越地域界限的網絡犯罪,較之物理空間的傳統犯罪而言具有更強的傳播性和危害性。網絡風險的加深與蔓延,也使公眾的價值觀念發生根本轉變,過去談論較多的是網絡自由,而現在網絡安全卻更受關注。“當網絡科技高度發達,以至于在網絡空間出現了新的行為類型或者新的值得刑法護的法益時,新的立法就需馬上跟進”,為了防止網絡空間不可控的法益侵害風險的滋生,網絡犯罪治理時點應當適度提前,懲罰力度也要對應法益侵害程度適當提升。積極刑法觀契合了當前網絡犯罪治理的客觀需要,現行刑法以此為邏輯基礎,搭建起了網絡犯罪的預防體系。
       
        (一)在傳統犯罪中增添“新法益”
       
        網絡空間的犯罪治理面臨著更多的新挑戰。一方面,傳統犯罪行為經由網絡異化,升級為危害更大、隱蔽性更強的新形態;另一方面,網絡空間又衍生出各種新侵害形式,伴隨網絡技術而生的“深度鏈接”、“流量劫持”等新型犯罪頻發且變型多樣。在網絡犯罪數量劇增與形態多元的雙重背景下,傳統管控型犯罪治理模式無力應對網絡空間不確定的技術風險和復雜化的犯罪形勢,當務之急是,基于網絡風險泛在的特點回溯至犯罪源頭,構建具有網絡空間適應性的刑事制裁體系。
       
        從某種意義上說,當下的“網絡空間仍然是一個‘理想的犯罪環境’,因為它包含許多目標和機會,而與之對抗的網絡監管卻相對較為寬松”。根據卡內基梅隆大學計算機應急小組(CERT)的追蹤調查顯示,21世紀以來計算機入侵犯罪呈現爆發式增長,2001年度全球共報告了52000多起計算機安全事件,到2009年則有超過900萬臺計算機受到攻擊和感染,且上升趨勢仍然明顯。2019年12月13日,百度與公安部第三研究所法律研究中心聯合發布的《2019年網絡犯罪治理防范白皮書》表明,2018年度全球因網絡犯罪造成的損失高達290萬美元,全年相當于損失1.5萬億美元,并呈現出上下游犯罪緊密捆綁、犯罪形態錯綜復雜等新態勢,現有立法和監管無法有效應對這些新情況,網絡犯罪治理面臨法規范和制度供給不足的現實困境。
       
        為預防網絡犯罪,刑法通過擴容舊罪、擴大解釋構成要件等方式增添“新法益”,以有效應對網絡犯罪新變化。法益不是永恒范疇,“法益秩序,可以說是建立在實際的社會上之評價經驗的基礎之上(auf der Basis der aktuellen sozialen Werterfahrung)”,它會隨著社會發展變遷而適度變化。亦即,隨著社會發展變遷,過去不重要的利益在現在可能被視為重要的利益,并通過刑法法益化;過去重要的利益在現在也可能被視為不重要的利益,不再作為刑法法益加以保護。網絡犯罪預防體系搭建的一條重要路徑是,在既有罪名的基礎上,通過擴容舊罪、擴張性司法解釋與類型化司法裁判等方式補充“新法益”,實現了刑法處罰范圍的擴張。
       
        刑法通過修改條文,將網絡犯罪的新形式歸入既有犯罪中。“隨著以網絡、數字化為代表的新技術的高速發展和應用……通過信息網絡傳播這種方式侵權的行為越來越多”,一些新的知識產權表現形式如二次創作的“短視頻”、自媒體評論文章等,承載著創作者的知識智慧和勞動付出,并已經納入到著作權法保護。這些新的表現形式,“主要是傳統類別的知識產權借助新的數字技術和網絡平臺而發展形成的,權利內容并未發生本質上的變化,只是其所存在的載體和擴散的媒介發生了變化”。為了適應著作權保護的時代變遷,《刑法修正案(十一)》第20條對《刑法》第217條侵犯著作權罪作出修改,增加對二次創作“短視頻”等知識產權新形式的刑法保護。
       
        刑法通過司法解釋與司法裁判,續造既有法規范,確立“新法益”的法律地位。數據保護的變遷全面地揭示了這一司法進路。在早期司法實務中,刑法一般不保護數據本身,只有非法獲取了計算機信息系統數據之后,才能構成犯罪,即《刑法》第285條第2款非法獲取計算機信息系統數據罪。刑法設立非法獲取計算機信息系統數據罪,是為了保護計算機信息系統安全,因此,單純獲取存儲在硬盤等介質中的非計算機信息系統數據的行為,一般不構成犯罪。隨著網絡發展以及數據價值不斷挖掘,刑法針對數據本身的保護也愈發強化。雖然刑法并未直接以數據為保護法益設立新罪,但是通過司法解釋與司法裁判,數據的法益化傾向明顯,從中分割出了“數據財產權”“個人信息權”等民法上的私權利及與之相對應的刑法上的個人法益。例如,2017年5月8日最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《侵犯個人信息刑事解釋》”)第1條規定,個人信息包括以電子形式存儲的能夠反映自然人身份或者反映特定自然人活動情況的數據,非法獲取此類數據,情節嚴重的,構成侵犯公民個人信息罪。這意味著,個人信息數據受刑法保護。再如,有關網絡虛擬財產能否成為刑法保護對象,在司法實務中也經歷了從否定到肯定的變遷歷程。過去刑法理論認為,網絡虛擬財產只是一段電磁記錄或者一段數據,本身沒有任何價值,但時至今日,理論與司法的共識是,數據只是網絡虛擬財產的存在形式,它的財產價值體現在特定的市場交易過程中。
       
        基于上述分析,網絡發展拓寬了刑法的法益內容,數據、網絡知識產權、網絡虛擬財產等“新法益”與物理空間的知識產權、財產等,不僅存在形式差異,也存在內容區別。由于構成要件具有開放性,內容相互關聯的不同法益可以歸入同一類別,因此,即使刑法沒有增設新罪,通過修改刑法條文、制定司法解釋以及總結司法裁判經驗,亦能夠在既有犯罪的保護框架下妥善安置“新法益”。
       
        (二)在核心犯罪中納入“新行為”
       
        積極刑法觀的形成是網絡風險演化與網絡規制發展的共同結果。伴隨網絡從Web1.0到Web2.0再到Web3.0的代際變遷,網絡犯罪也經歷了從“網絡作為犯罪對象”到“網絡作為犯罪工具”再到“網絡成為犯罪空間”的迭代共生。Web3.0時代的網絡犯罪不僅具有Web1.0和Web2.0時代的物理性特征,同時又具備“高度隱匿性、智能性”,網絡犯罪分子“善于將智能科技運用于犯罪的各個環節,在縮短犯罪耗時的同時,通過加密或設置傀儡網站等操作以隱藏作案手段”,與之相適應,治理網絡犯罪不能照搬物理空間的管控型思維,而應確立具有網絡空間向度的預防性思維,積極刑法觀由此確立。積極刑法觀促進了刑事立法的活躍化,為了預防網絡風險,刑法通過增設新罪將“新行為”納入了規制范圍,有效地擴大了刑法處罰的范圍。
       
        刑法介入網絡治理、預防網絡風險,首先考慮設立抽象危險犯,將對“使法益危殆化的法益關聯性行為的規制提至具體危險發生之前的階段”。當網絡參與者實施某種失范行為時,將會對網絡空間不特定多數人利益產生威脅,為了預防這種潛在的不可控的未來風險,“唯一的辦法就是采用不需要判斷結果可歸責性的抽象危險犯”(abstrakte Gef?hrdungsdelikte),于是,只要行為人實施符合構成要件的定型化行為,就被認為具備法益侵害的抽象危險,構成犯罪。因此,刑法設立抽象危險型網絡犯罪,更有利于實現一般預防效果。《刑法修正案(九)》增設非法利用信息網絡罪,將“設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組”、“發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息”、“為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息”等情節嚴重的行為規定為犯罪,這正是基于風險預防邏輯。上述行為并未直接侵害法益,但是放任這些行為,會導致犯罪手段、犯罪工具、犯罪信息等在網絡空間無序傳播,增加未來的犯罪風險,有可能危害網絡安全。刑法設立非法利用信息網絡犯罪,將各種非法利用信息網絡的行為類型化,以便在抽象危險階段提前預防法益侵害風險。
       
        另一種方式是,刑法開始將關注焦點從核心犯罪轉向外圍犯罪,對違法犯罪行為實施全流程打擊。在網絡初生的Web1.0時代,自由自治成為首要原則,排除包括刑法在內的法律干預被認為是網絡自由發展的重要前提。當網絡進入到Web2.0和Web3.0時代之后,面對復雜多變的網絡失范行為,立法者意識到,只有將網絡治理納入法治框架,才能夠塑造清朗有序的網絡環境。為了落實這一目標,網絡參與者不再絕對自由自治,而是依其角色承擔相應的網絡安全保障義務。《中華人民共和國網絡安全法》(以下簡稱“《網絡安全法》”)、《中華人民共和國數據安全法》(以下簡稱“《數據安全法》”)、《中華人民共和國個人信息保護法》(以下簡稱“《個人信息保護法》”)等都從不同層面規定了網絡參與者的法定義務,如《數據安全法》第27條至第36條分別規定了數據風險監測、重要數據處理風險評估、重要數據出境管理、數據中介服務審核、數據行政許可等數據安全保障義務。網絡安全保障義務位于網絡監管的最外圍,是所有網絡參與者必須履行的法定義務,刑法以此為基礎,增設了新的外圍犯罪即拒不履行信息網絡安全管理義務罪,該罪“要求網絡服務提供者承擔協助管理網絡空間的義務,與相關部門共同維護有利于遏制網絡犯罪的網絡環境”。
       
        基于上述分析,積極刑法觀是有效治理網絡犯罪的主流刑法觀,它促進了網絡犯罪預防體系的搭建。立法上增設新罪擴容舊罪,使刑法提前介入網絡空間的風險預防,改變了網絡犯罪的整體格局;司法上增加規制對象與行為類型,充分詮釋了傳統線下犯罪向線上犯罪轉化的邏輯路徑,使刑事司法更具網絡空間適應性。積極刑法觀在立法與司法中的貫徹,確立了網絡犯罪治理的新格局。
       
        三、網絡犯罪預防過度化與刑法功能異化
       
        風險預防犯在刑法理論上經常面臨正當性質疑,一個可能的原因是,“這些犯罪并不禁止損害本身,而是禁止損害的可能性”,“當從未有任何損害時”,刑罰是無理由的,它的可罰性基礎并不如同實害犯那樣堅實可靠。風險預防犯傳遞著強烈的入罪信號,為了排除入罪限制,刑法被迫與前置法脫鉤,并頻繁通過采用擴大解釋助長司法犯罪化,導致刑事犯罪圈被過度擴張。
       
        (一)法法關系斷裂:刑法與前置法的脫鉤
       
        預防性網絡犯罪皆為法定犯,對于法定犯,“違反前置法是其構成要件要素,這種定位不僅具有形式意義,還具有實質價值”。具體而言,法定犯具有雙重違法性,違反前置法是其第一重違法性的體現,在此基礎上還要進行第二重違法性即刑事違法性判斷。在預防性網絡犯罪中,連接前置法與刑法的要素已經轉化為犯罪構成要件,它既可以是成文的也可以是不成文的。成文的如《刑法》第286條破壞計算機信息系統罪中的“違反國家規定”;不成文的如《刑法》第285條第3款提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪并未直接規定“違反國家規定”或其他類似要件。然而,即使沒有成文規定,在認定該罪時,也應當根據法定犯雙重違法性的邏輯指引,結合犯罪構成要件描述尋找對應的前置法,并在先判斷行為是否違反了前置法的相關規定。因此,在法定犯中,刑法與前置法的違法判斷具有緊密的遞進關系。
       
        由于法定犯成立受限于前置法,當前置法沒有作出規定或規定模糊時,刑法的犯罪化欠缺充足理據,當前置法規制的行為類型較為狹窄時,刑法的犯罪圈也應受到限縮。因此,從某種意義上說,法定犯的結構天然不利于推進預防性犯罪化。為減少前置法限制,刑法在搭建網絡犯罪預防體系時,在某些環節被迫與前置法脫鉤,創造獨立于前置法的刑法標準,具體而言有三條路徑:
       
        路徑之一是:當前置法沒有作出規定時,刑法通過增設新罪率先保護新法益。個人信息保護立法便采取這條路徑。我國法律對于個人信息保護采取先刑事立法后民事立法、先一般立法后專門立法的路徑展開,呈現出明顯的刑事立法先行的特征。首先關注個人信息保護的是刑法。早在2009年2月28日全國人大常委會審議通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱“《刑法修正案(七)》”)中就專門規定了以個人信息為保護法益的犯罪,即出售、非法提供公民個人信息罪;隨后,2015年8月29日全國人大常委會審議通過的《刑法修正案(九)》將該罪修改擴容為《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪。其次關注個人信息保護的是民法。2017年3月15日全國人大審議通過的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱“《民法總則》”)第111條首次規定了個人信息概念,個人信息保護有了私法依據。2020年5月28日全國人大表決通過《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“《民法典》”),將個人信息納入人格權編加以保護,并確立了個人信息保護的一般規則。最后才制定了個人信息保護的專門立法。2021年8月20日全國人大常委會審議通過了《個人信息保護法》,此時,個人信息保護才有了體系化的部門法依據。
       
        反思個人信息保護的發展歷程,刑事立法先行不僅在邏輯上難以自洽,在解釋適用上也產生不少問題。從邏輯上看,刑法作為整體法秩序中的保障法,一般只有嚴重違反了其他部門法的行為,才有必要納入刑法加以規制。個人信息首先作為私法權益而存在,因此,個人信息保護規則應當先由私法規范作出。在私法尚未規定個人信息概念之前,刑法率先增設個人信息犯罪存在邏輯問題,換言之,個人信息保護立法從刑法到民法再到專門立法,違背了立法的一般邏輯。有學者指出,網絡時代個人信息泄露風險日趨嚴重,個人信息權益受侵犯現象也愈發普遍,刑法將其中嚴重侵害個人信息權益的行為犯罪化,具有必要性。筆者并不否認增設個人信息犯罪的必要性,但是,立法的必要性與立法邏輯的合理性是兩個不同層面的問題,并非只要有必要犯罪化的事項,都應由刑法率先作出。刑法作為整體法秩序中的“保障法”,“只有在其他手段如習慣道德上的制裁、地域社會中的非正式的控制或民事上的控制不充分時的時候,才能使用刑法”。可是,如果刑法之外的其他法律尚未制定,如何能夠先驗地假設它們不足以妥善保護個人信息呢?更何況,個人信息保護刑事立法先行的邏輯問題也帶來了解釋適用上的爭議與障礙。例如,關于個人信息的法益屬性,理論上進行了持久的個人法益說與超個人法益說之爭,至今仍未達成共識。再如,關于個人信息分級保護,《侵犯個人信息刑事解釋》第5條將個人信息分為三個等級,其敏感程度依次遞減。第一類信息包括行蹤軌跡信息、通信內容、征信信息、財產信息4種最核心的隱私信息,其私密性最高;第二類信息包括住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等私人領域信息,其私密性次之;第三類信息是最外層社會領域的其他個人信息,其私密性最低。上述分級保護的依據是個人信息對自然人人身、財產安全的影響程度,系一元標準。《個人信息保護法》雖然也根據個人信息私密性等級分別保護,但其采取的兩級保護策略,只區分了敏感個人信息與其他個人信息。而且,其分類標準是二元的,即依據個人信息對自然人人格尊嚴或者人身、財產安全的影響程度。由于《侵犯個人信息刑事解釋》制定之時,生物識別、宗教信仰等涉及個人尊嚴的個人信息并未得到廣泛關注,因此,司法解釋并未將之作為區分個人信息敏感性的標準。歸類標準不統一引發了評價差異,生物識別、宗教信仰等涉及人格尊嚴的個人信息,在《個人信息保護法》中屬于敏感信息,在《侵犯個人信息刑事解釋》中卻可能歸入普通信息,導致兩法對個人信息的敏感性評價存在沖突。
       
        路徑之二是:在前置法規定不明確時,刑法通過虛化構成要件、轉嫁證明責任等方式積極入罪。在《刑法修正案(九)》增設幫助信息網絡犯罪活動罪之前,其他法律并未就利用信息網絡為不法行為提供支付結算等幫助應當如何處罰作出明確規定。刑法理論上,關于幫助信息網絡犯罪活動罪的解釋適用之爭,主要圍繞如何理解該罪的主觀要件展開,即如何理解本罪中的“明知”。傳統刑法理論認為,客觀上提供了幫助但欠缺主觀故意的行為,不能視為刑法上的故意,甚至連片面幫助犯也無法成立。而幫助信息網絡犯罪活動罪存在虛化主觀要件之嫌,雖然該罪成立也要求行為人“明知”,但卻包含了“推定的明知”。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規定,本罪中的“明知”有6種情形,包括:(1)經監管部門告知后仍然實施有關行為;(2)接到舉報后不履行法定管理職責;(3)交易價格或者方式明顯異常;(4)提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助;(5)頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份,逃避監管或者規避調查;(6)為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助。然而,第二種情形“接到舉報后不履行法定管理職責”可以是放任即間接故意,也可能只是過失;第三種情形“交易價格或者方式明顯異常”難以佐證行為人“明知”他人實施網絡犯罪,無法證明存在幫助故意;第五種情形中采用隱蔽上網、加密通信等方式逃避監管,也未必是為他人實施網絡犯罪提供幫助,比如網絡黑客為了隱藏身份,可能習慣性地采取隱蔽上網、加密通信等手段。因此,上述司法解釋關于“明知”的規定已經超出了刑法中故意的“明知”范圍,實際上包含了“推定的明知”。
       
        推定只傳達某種可能性,將“推定的明知”引入犯罪評價將會使刑事法治被迫妥協,與刑法及刑事訴訟法基本理論產生沖突。首先是可歸責性缺失。“明知”是刑法中故意的組成要素,基于存疑有利于行為人原則,當“明知”與否無法準確判斷時,應當推定不明知而非相反,否則可能使不可歸責的行為犯罪化,動搖刑法責任主義的根基。其次是舉證責任倒置。在無法排除合理懷疑的前提下,推定行為人明知他人實施犯罪行為,等同于在訴訟程序上將舉證責任倒置,要求行為人提供相反的證據才能出罪,這顯然屬于不利于行為人的入罪推定。最后是自由裁量權濫用。對故意的認定倚賴于司法機關的“推定”,變相使不可控的網絡風險轉嫁給網絡參與者,增加了司法誤判的可能性。而誤判的后果是,“對沒有故意、欠缺危害的行為施加刑罰,這將進一步損害公眾對法律的尊重,耗損刑法的一般威懾性”與司法的權威性。
       
        路徑之三是:在前置法規定范圍較窄時,刑法通過促進犯罪“口袋化”擴張犯罪圈。《刑法》第285條、第286條規定了5個以計算機信息系統安全為保護法益的犯罪,分別是非法侵入計算機信息系統罪,非法獲取計算機信息系統數據罪,非法控制計算機信息系統罪,提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪以及破壞計算機信息系統罪,這些犯罪都是法定犯,其成立要求“違反國家規定”。此處的“國家規定”是與計算機信息系統安全有關的“國家規定”,主要是指1994年發布、2011年新修訂的《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》,據此,結合法益指導刑法解釋的方法論功能,只有相關行為侵害了計算機信息系統安全,才能構成上述犯罪。
       
        雖然根據前置法的規定,上述犯罪的保護法益應當被限定為“計算機信息系統安全”,然而,在司法實務中,這一限定早已被突破。以非法獲取計算機信息系統數據罪為例,根據前置法以及本罪保護法益,行為人所獲取的數據只有與計算機信息系統安全有關,侵害了計算機信息系統安全,才能成立本罪。不過,很多司法判決并未遵循上述邏輯,無論是利用技術手段提取網站上消費者的購物信息,還是竊取旅客購票信息,抑或是竊取游戲賬號、密碼及賬號內游戲裝備等都被認定為本罪。消費者購物信息、旅客購票信息以及游戲裝備數據等雖然承載著網絡權利客體或者私法利益,也存儲在相關介質中,但是這些數據并非計算機信息系統的組成部分,無關計算機信息系統安全。以上裁判無疑突破了法益的內在限定,將本罪的保護法益即計算機信息系統安全數據擴張性地理解為存儲在計算機中的各種數據,而不問該數據是否與計算機信息系統安全直接相關。于是,“似乎所有能儲存于電腦系統中的權利客體都可以稱為‘數據’,對其非法獲取行為都可能構成非法獲取計算機信息系統數據罪,使得該罪成為名副其實的‘口袋罪’”。
       
        刑法與前置法脫鉤,等于放棄了法定犯的第一重違法性判斷。沒有了前置法的限制,刑法的犯罪化將高度依賴于裁判經驗的累積,這種做法雖然能夠預防網絡風險,但也包容了經驗性錯誤,當這些錯誤匯聚在一起并付諸實踐時,刑法的基本原則與核心教義將受到根本性挑戰。
       
        (二)司法邏輯誤區:擴大解釋與入罪傾向
       
        積極刑法觀驅動了刑法的擴張性,在刑法條文的解釋適用上,傾向于采取擴大解釋以實現積極入罪。擴大解釋是對刑法用語通常含義的擴大,它并不違反罪刑法定原則,但擴大解釋的結論未必都是合理的。換言之,“擴大解釋方法本身并不違反罪刑法定原則,但其解釋結論則可能與罪刑法定原則相抵觸”。積極刑法觀導向下的網絡犯罪預防體系,全面開放了入罪通道,這不僅體現在立法層面,也體現在司法層面。司法層面的犯罪化擴張有兩條進路:一是通過司法解釋降低入罪標準,擴張刑事犯罪圈;二是在個案裁判中淡化限制入罪的實體要件,積極入罪。無論是降低入罪標準還是淡化限制入罪的實體要件,都是對刑法基本原則的忽視與悖逆。
       
        預防性網絡犯罪本身是刑法的擴張,在這些犯罪中如果頻繁適用擴大解釋,無疑是對網絡犯罪的“二次擴張”,容易違背罪刑法定原則。這是因為,“如果司法機關決定對現有犯罪作擴大解釋,那么亦能產生更多的犯罪化。通過該過程,在根本上沒有任何立法行為的情況下,更多的犯罪化亦隨之而來”。對《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪中“違反國家規定”的擴大解釋即為示例。《侵犯個人信息刑事解釋》第2條規定,侵犯公民個人信息罪中“違反國家規定”,是指“違反法律、行政法規、部門規章有關個人信息保護的規定”,這與《刑法》第96條關于“國家規定”的定義有所不同。《刑法》第96條規定,“本法所稱違反國家規定,是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”,因此,“國家規定”不包括部門規章。《侵犯個人信息刑事解釋》將“國家規定”擴大解釋為包含部門規章,有當時的背景因素,因為在該司法解釋制定之時,只有《民法總則》第111條規定了個人信息概念,除此之外,并沒有專門規定個人信息保護規則的法律性文件,以法律為依據而制定的行政法規也極少,相對而言,比較多見的是中國人民銀行、工信部等頒布的規范性文件,這些規范性文件對相關領域個人信息保護作出較為詳盡的規定,為具體認定行為是否侵犯了個人信息法益提供了重要的司法參考。然而,司法參考并非裁判依據,《侵犯個人信息刑事解釋》第2條的規定使部門規章直接上升為裁判依據,擴大了“國家規定”的范圍,與《刑法》第96條的規定不符,違反了罪刑法定原則。
       
        對預防性網絡犯罪的擴大解釋,還容易激發司法入罪傾向,并可能形成不合理的裁判結果。以陳某涉嫌投放虛假危險物質罪為例。陳某為報復他人,以免費送牛奶的方式吸引他人飲用,她先后將放有兩片安眠藥的牛奶給多人食用,造成5人出現頭暈、惡心等癥狀。該事件原本是小范圍事件,但是,相關照片被某網友拍下后又上傳到微信朋友圈和本地貼吧,引起了較大范圍的公眾議論和恐慌情緒。據此事實,法院認定陳某的行為嚴重擾亂社會秩序,構成投放虛假危險物質罪。投放虛假危險物質罪是為預防恐怖主義風險而設立的罪名,其設立背景是,“美國‘9?11’事件后,在美國出現了投放炭蛆桿菌病毒的恐怖活動,繼而出現了以假的炭蛆桿菌病毒制造恐慌的事件”,因此,只有投放虛假危險物質行為引起了較大范圍的群眾恐慌才能夠認定為此罪。但在本案中,陳某投放安眠藥的行為原本只引起了小范圍事件,之所以演變為較大范圍的公共事件,是由于事件發生后,某網友將相關照片傳到網上所引起的。從投放虛假危險物質罪的構成要件分析,本罪所重點處罰的并非投放行為,而是虛假信息傳播所引發的公眾恐慌及社會秩序混亂,這才符合本罪以公共秩序為保護法益的理論定位。據此分析,本案中,要想認定陳某的行為構成投放虛假危險物質罪,只能夠將某網友上傳圖片至微信和貼吧的行為擴大解釋為陳某行為的延伸,如此才能夠在整體上評價為犯罪。然而,陳某既不認識該網友,更沒有教唆該網友上傳相關照片,線下行為與線上行為之間并無因果關系,因此,陳某的行為不符合投放虛假危險物質罪的構成要件,認為陳某構成該罪的裁判結果既不合法也不合理。
       
        綜上分析,預防性網絡犯罪本能的擴張性使其與擴大解釋方法適配性較低,不合理的擴大解釋容易激發司法入罪思維。網絡發展“并未對法律基礎理論、法學基本教義提出挑戰,受到挑戰的只是如何將傳統知識適用于新的場景”,預防風險當然是網絡時代的核心主題之一,但它必須遵守罪刑法定、法益保護等刑法基本原則和基本教義,不能以預防為名無限制地制造新犯罪。司法實踐中,在對網絡犯罪相關構成要件解釋時,應當慎用擴大解釋,尤其是入罪的擴大解釋。自由才是網絡的“第一天性”,無限制的犯罪化不是預防,而是對自由的侵害,其結果可能是,“制造出一個人人安全無虞卻喪失自由的社會環境”,這將削弱網絡犯罪預防的有效性,并與網絡空間法治治理的根本目標相抵牾。
       
        四、消極刑法觀嵌入預防性網絡犯罪的教義學調適
       
        積極刑法觀具有兩面性,它既將網絡犯罪治理導向了預防刑法的正確軌道,構建起網絡犯罪預防體系,又以安全保障為名禁錮了自由,并助長了過度犯罪化。過度犯罪化意味著懲罰不適當,“不適當的懲罰,即或者根本不應當的懲罰……是對刑法的一種傷害”。如果說積極刑法觀塑造了刑法參與治理網絡犯罪的基本方式,那么,在此之外還應當明確刑法介入網絡治理的必要限度,以保持其作為整體法秩序中“最后保障法”的應然定位,這與消極刑法觀的限制刑罰權思想暗合。
       
        (一)刑法與前置法的互動融合
       
        回顧我國網絡立法發展史,刑法較早地介入網絡治理,率先制定了嚴密的網絡犯罪預防體系,其他部門法如《民法典》《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》等與網絡治理緊密相關的部門法卻相對滯后。這種刑事立法先行的做法,有助于借助刑法工具性和懲罰性優先規制網絡空間中比較嚴重的失范行為,塑造網絡犯罪的刑事治理規則。然而如上分析,刑事立法先行違背了一般立法邏輯,也潛藏著極深的法治危機,并已經在司法適用中反復顯現。當刑法基于積極刑法觀建立網絡犯罪預防體系之后,其核心任務不再是繼續推進犯罪化,而是調適既有的網絡犯罪立法規范,接納前置法中對應的網絡治理規則,以重塑符合整體法秩序的法法關系。
       
        1.刑法應當暫停增設新類型的網絡犯罪,從立法“活躍期”進入到“調整期”
       
        我國現行刑法經過多次修正,已經形成較為完善的網絡犯罪預防體系,它由三部分構成:第一部分是計算機信息系統犯罪,包括《刑法》第285條非法侵入計算機信息系統罪,非法獲取計算機信息系統數據罪,非法控制計算機信息系統罪,提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪和第286條破壞計算機信息系統罪,它是Web1.0和Web2.0時代網絡犯罪初生期的犯罪架構,主要用于保護最核心的計算機信息系統安全。第二部分是新型網絡犯罪,包括《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪、《刑法》第286條之一拒不履行信息網絡安全管理義務罪、《刑法》第287條之一非法利用信息網絡罪以及《刑法》第287條之二幫助信息網絡犯罪活動罪,這是Web3.0時代刑法因應網絡風險治理的最新成果,主要用于在外圍構建網絡風險預防的刑法屏障。第三部分是傳統犯罪的網絡表現形式,比如以網絡虛擬財產為侵害對象的盜竊、詐騙等犯罪,它是傳統犯罪行為的網絡化體現,依其所侵害的法益類型可以歸入到相關犯罪中,主要用于指引線下規則與線上規則的交互轉化。由此可見,我國網絡犯罪預防體系已經成型,刑法應當暫停增設新類型的網絡犯罪,刑事立法也應從“活躍期”進入到“調整期”,自此之后,刑法在面對網絡治理中的新問題、新挑戰時,“能解釋的絕不輕易修改立法,能修改立法的絕不另立新罪”,對預防性網絡犯罪的“改”和“釋”應成為當下網絡空間刑事治理的新主題。
       
        有的網絡犯罪立法已經無法適應新情況,可以修改立法。侵犯公民個人信息罪是刑法保護個人信息的核心罪名,但該罪只處罰3種行為,分別是非法獲取、非法提供、非法出售公民個人信息。非法獲取個人信息入罪,規制對象是非法的信息流入,非法提供、非法出售公民個人信息入罪,規制對象是非法的信息流出,然而,中間層的信息控制者非法使用個人信息行為卻不在規制之列。根據《個人信息保護法》第13條的規定,個人信息的收集和使用等處理活動應當經過信息主體同意,未經同意而進行上述處理活動的,都屬于違法行為。在現實中,信息控制者未經授權而使用個人信息的情況非常普遍,如網絡購物平臺提供的精準推送、大數據服務公司非法提供的查詢他人征信服務等,都屬于未經授權的個人信息非法使用行為,這些行為當然違反了個人信息保護法。可是,根據現行刑法規定,信息控制者非法使用個人信息的,不屬于侵犯公民個人信息罪中的任何一種情形,不構成犯罪。基于個人信息非法使用行為的法益侵害性,可以考慮在未來對侵犯公民個人信息罪進行修改擴容,將非法使用個人信息情節嚴重的行為,作為一種情形納入該罪的規制范圍。
       
        有的網絡犯罪司法解釋存在明顯問題,可以重新解釋。例如,《侵犯個人信息刑事解釋》第2條將“國家規定”擴展至部門規章,是早期立法、行政法規不完善時的權宜之計,如今《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》以及相關行政法規已經相繼確立,這項與《刑法》第96條明顯沖突的解釋可以考慮予以廢除。即使短期內難以制定新司法解釋,在對侵犯公民個人信息罪進行司法裁判時,也不應當以部門規章作為判斷是否違反國家規定的依據,使這項解釋保持“立而不用”的狀態,從而在事實上實現對該條的廢除。再如,幫助信息網絡犯罪中的“明知”,存在將“推定的明知”視同“明知”的問題,導致本罪主觀要件的不合理擴張,在司法實踐中,應避免將前述“推定的明知”所包含的情形入罪,也可以在總結司法裁判經驗之后修改相關司法解釋。
       
        2.前置法應當融入網絡犯罪評價,并順勢轉化為相關犯罪的成立條件
       
        隨著《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》等相繼確立,網絡犯罪認定有了充足的前置法依據。現階段法法銜接的任務是,前置法如何補充曾經的立法空白,合理融入到預防性網絡犯罪的定性評價之中,以還原其作為法定犯的雙重違法性判斷,使刑法與前置法在整體法秩序中各安其位。基于法定犯結構以及考察相關立法內容,前置法中的兩類規則可以轉化為犯罪成立條件:
       
        第一,義務性規范向構成要件轉化。網絡犯罪作為法定犯,其成立要求違反國家規定,確切地說是違反國家禁止性規定或義務性規范。當今時代,“網絡管制是各國共同立法議題,網絡空間不再是規避義務的‘避風港’,網絡服務提供者既要尊重個人權利,又要履行法定義務”。《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》等前置法中規定了網絡服務提供者、數據服務商以及個人信息控制者等網絡參與者的法定義務,這些義務構成了網絡參與行為的合法性邊界。對于法定犯評價而言,所謂違反國家規定其實就是指違反了前置法中的義務性規范,如判斷侵犯公民個人信息罪中的“違反國家規定”,需要回歸到《個人信息保護法》第五章“個人信息處理者的義務”,評價個人信息處理者是否履行個人信息安全保障義務、個人信息處理過程監督義務、個人信息處理合規審計義務、個人信息保護影響評估義務、個人信息保護社會責任報告義務,等等。沒有履行上述義務的,都屬于違反國家規定,在此基礎上,再非法搜集個人信息或者造成個人信息不當泄露,情節嚴重的,構成侵犯公民個人信息罪。因此,在網絡犯罪定性評價中,前置法中的義務性規范是判斷行為是否違反國家規定的主要依據,應當將之轉化為相關網絡犯罪的構成要件,以還原法定犯雙重違法性判斷、重塑法法關系。
       
        第二,違法排除規則向犯罪排除事由轉化。刑法參與網絡治理不是單向度地進行入罪化評價,還應為網絡自由權利發展留下必要空間,適度非犯罪化。一般而言,當行為該當構成要件之后,能夠依照刑法規定出罪的極少,網絡犯罪同樣如此。但是,網絡犯罪作為法定犯,其雙重違反性結構決定了前置法中的合法行為不構成犯罪,具言之,前置法中的違法排除規則可以向犯罪排除事由轉化,作為出罪依據。根據《個人信息保護法》第13條的規定,“取得個人的同意”、“為履行法定職責或者法定義務所必需”以及“為應對突發公共衛生事件,或者緊急情況下為保護自然人的生命健康和財產安全所必需”等情況下處理個人信息是合法的。轉換到刑法語境下,上述情形下處理個人信息的,即使造成泄露的,一般也不構成犯罪。這種私法規則向刑法規則轉化的做法必須有充足的法理依據。以個人信息保護為例。個人信息作為私法權利,對應到刑法中為個人法益,對于個人法益而言,法益持有人擁有放棄該法益的處分權,這種放棄行為能夠產生“阻卻構成要件承諾”(Eine tatbestandsausschlie?ende Einwillingung)或“阻卻違法性承諾”(Rechtfertigende Einwillingung)的法效果,從而排除犯罪。《網絡安全法》《數據安全法》也規定了相應的違法排除規則,基于法定犯結構,這些規則構成了刑法之外超法規的違法阻卻或責任阻卻事由,為網絡犯罪出罪提供了充分的前置法依據。
       
        總之,當下刑法介入網絡治理的核心主題并非推進繼續犯罪化,而是在網絡犯罪預防體系已經成型的背景下,將重點集中在對既有網絡犯罪的“改”和“釋”,以消除前期刑事立法先行與過度介入的殘余負面效應。配合前置法的完善,將前置法中的義務性規范轉化為網絡犯罪構成要件,將前置法中的違法排除規則轉化為網絡犯罪出罪事由,最終在整體法秩序下重塑良性的法法銜接關系。
       
        (二)爭議事實的司法限縮
       
        網絡發展使許多新侵害形式成為可能,但對于司法實踐而言,絕大多數網絡犯罪都是針對傳統法益的,只是侵害的種類和形式是新的而已。多數情況下,線下犯罪與線上犯罪的標準幾乎完全一致,如盜竊、詐騙等數額犯,在數額這一入罪標準上并不會因為發生在物理空間還是網絡空間而有所不同,這些線下犯罪的線上轉化并無爭議。當線上線下無爭議時,網絡犯罪的定性評價并不存在司法障礙。然而,網絡作為新的社會交往空間,發生在其中的犯罪事實也存在不少新的司法爭議,這主要可以歸為兩類:一是新法益的確認,網絡匯集了各方利益,各種新型權利主張非常活躍,對于這些新型權利主張,刑事司法是否予以確認值得深入探討;二是客觀價值大小的確定,數據、流量、個人信息、虛擬財產等網絡空間的基本組成元素,難以完全根據物理空間的規則量化,如何確定其價值對于司法實踐中相關犯罪尤其是數額犯認定至關重要。
       
        基于消極刑法觀限縮刑罰權思想,新法益的確認宜以法律規定與司法共識為限,當法律沒有規定且欠缺司法共識之前,不宜確認為新法益。網絡空間的新型權利主張,大多停留在司法經驗總結階段,尚沒有達成司法共識或規定在法律中。如數據,雖然有學者主張將之部分權利化,并提出個人數據權概念,但是關于個人數據權屬問題卻爭議不斷。目前而言,司法實務主要根據數據的內在價值屬性來確定保護模式與限度,如具有財產屬性的網絡虛擬財產數據參照財產權利加以保護,具有個人信息屬性的個人信息數據按照個人信息權益加以保護。換言之,司法實踐認為,數據只是表現形式,數據是否值得保護需要透過外在表現形式判斷內在價值,刑法同樣依此邏輯。對于刑事司法而言,既沒有法律規定又沒有達成司法共識的各種新型權利主張,不宜確認為新法益。因為在邏輯上,確認新法益的目的是為了入罪,而入罪需嚴格遵循罪刑法定原則,欠缺法律規定或司法共識徑行確認新法益,無端壓縮了網絡參與者的自由權利,也違背了罪刑法定原則。
       
        當網絡空間中相關要素客觀價值大小的確定存在爭議時,應當“就低不就高”,其法理基礎是存疑有利于行為人原則。例如,網絡虛擬財產的價值確定,直接影響盜竊、詐騙等發生在網絡空間的財產犯罪認定,并影響量刑裁判。網絡虛擬財產“虛而有價”,但是它又與傳統財物有所不同,其價值有時難以統一量化。在既往的司法實踐中,對網絡虛擬財產價值的確定,首先依據的是市場價,沒有市場價的,則委托有關鑒定機構評估,根據最高人民法院、最高人民檢察院2013年4月2日發布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條第1項規定:“被盜財物有有效價格證明的,根據有效價格證明認定;無有效價格證明,或者根據價格證明認定盜竊數額明顯不合理的,應當按照有關規定委托估價機構估價”。
       
        然而,當鑒定的虛擬財產價值與行為人實際獲利價值差距巨大,或者兩個以上合法的鑒定機構對同一網絡虛擬財產鑒定出不同的價值時,應以何為準?以王某鑫、王某國盜竊案為例。2018年5月底至6月初,王某鑫、王某國利用手機游戲“劍雨春秋”的漏洞,使用外掛軟件修改游戲充值的參數,達到讓游戲元寶充值翻倍的目的。通過這種方式,二人獲得了大量游戲元寶,并將部分游戲元寶轉賣給他人,其余存儲在賬號中。經鑒定,二人非法獲得游戲元寶價值91099元,游戲公司實際損失91099元,轉賣游戲元寶獲利10150元。本案中,檢察機關認為,應當以鑒定確定的實際損失,即游戲公司損失的91099元作為盜竊數額標準。誠然,按照傳統物理空間盜竊罪定性邏輯,盜竊罪的認定應當以行為造成的實際損失而非客觀獲利為準,據此,王某鑫、王某國盜竊的數額應當是91099元。然而,網絡虛擬財產較之物理空間財產的不同之處在于,其具有高度的可恢復性和可再生性,本案中,只要游戲公司將二人尚未賣出的游戲元寶清零,便不影響游戲的正常運行,也沒有任何損失,換言之,二人尚未使用的游戲元寶其實仍然處在游戲公司的控制之下,并且很容易恢復到應有狀態。因此,法院考慮到網絡虛擬財產的實際特點,認為,“游戲元寶畢竟屬于虛擬財產范疇,確實存在缺乏客觀價值認定標準及稀缺性,具有可無限再生性的特點……依對被告人最有利原則,以兩被告人實際獲利金額10150元為標準確定本案犯罪金額”。可見,確立“就低不就高”規則,有助于更好找到網絡虛擬財產的“實價”,也守住了網絡犯罪存疑有利于行為人的底線,為網絡空間數額犯認定提供相對合理的量化標準。
       
        綜上,積極刑法觀促成了網絡犯罪的立法擴張,消極刑法觀嵌入網絡犯罪的一個重要方式是對司法的理性限縮。其理性體現在,在立法擴張與司法限縮的動態平衡關系中,使網絡犯罪刑事司法聚焦于爭議事實,并在爭議之中尋找一條最有利于行為人的合法路徑,從而既有效解決爭議問題,又充分保障當事人權益。
       
        五、結語
       
        積極刑法觀與消極刑法觀具有相反相成的辯證統一關系,積極刑法觀較之消極刑法觀并不具有天然的優越性與必然的合理性。現行刑法以積極刑法觀為指導,搭建起了網絡犯罪預防體系,同時也激發了刑法的擴張性,使之過度介入網絡失范行為治理。而當刑法以積極姿態介入網絡治理時,需要反思的恰恰是積極刑法觀本身,在積極刑法觀的影響下,犯罪化愈發普遍,非犯罪化愈發少見,這絕不是正常現象,也遠非單純社會發展變遷所能解釋。立法者顯然已意識到這一點,在《刑法修正案(十一)》中并未增設新型網絡犯罪,而只是對傳統犯罪立法適應網絡新發展進行了適當調整。時代選擇了積極刑法觀,但無論如何也不可能完全放棄消極刑法觀,將消極刑法觀嵌入預防性網路犯罪,有助于廓清網絡犯罪刑事法治之路,使刑法與其他部門法一道在網絡治理中各安其位、各司其職。

      【作者簡介】
      夏偉,中國政法大學刑事司法學院副教授,法學博士。

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