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    商業創新被擴張認定非法經營罪的備位辯護方案:以互聯網銷售彩票的無罪論證為例
    2022/4/29 10:01:58  點擊率[357]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】公眾號:應用刑事法學
      【寫作時間】2021年
      【中文關鍵字】非法經營罪;彩票
      【全文】

        引言:“口袋罪”的正當性邊界與辯護方案的梯度化
       
        一直以來,非法經營罪因其顯著的“口袋罪”屬性而飽受詬病。然而,保留一定程度的“口袋罪”,就市場經濟現實與立法實際而言,具有正當性與必要性。但“口袋”須有罪刑法定的形式邊界與法益權衡的實質兜底,否則“口袋”破了便漏掉了刑法價值與市場正義。應當認為,非法經營罪既是概括判斷,也是價值判斷;既是違法判斷,也是實害判斷。不應偏廢任一。以刑法明確性為由,單純批判“口袋罪”的存在本身,并不是客觀理性的態度,而是未準確把握立法原意與司法政策的體現。問題的關鍵不在于“口袋罪”的存在,而在于司法實踐中適用“口袋罪”時的刑法解釋與司法擔當,即妥當把握“口袋”的尺度,不應任性亂裝。
       
        就定性而言,對非法經營罪的辯護可以考慮從經營行為主體、違反國家規定、擾亂市場秩序、社會效果權衡等四大辯護側面展開。然而,該四個側面的具體認定規則事實上均存在理論上或者實踐中的重大爭議。考慮到司法說服、司法機制、司法慣性等因素導致的司法官決議復雜性,為實現無罪、輕罪、罪輕以及無刑、緩刑、輕刑等多層面的當事人利益最大化,有效辯護則必須考慮辯護方案的梯度化安排:當構成要件被依法嚴格認定,則以該最優認定作為首位辯護方案;當構成要件在實踐中被擴張認定,則亦應就該現實情況安排備位辯護方案以實現辯護阻擊。
       
        一、經營行為主體之辯:單純的互聯網平臺企業系技術第三方,并非彩票發行者、銷售者
       
        (一)關于行為主體嚴格認定的首位辯護意見
       
        在嚴格認定的意義上,成立非法經營罪的主體應當限于有關法律規范中規定能夠作為法律責任主體的經營行為主體。
       
        彩票業有關司法解釋、行政法規、部門規章等規范性文件所規定的法律責任主體限于彩票的發行、銷售與代銷機構。若利用互聯網銷售的彩票均符合國務院2009年《彩票管理條例》中關于彩票發行、銷售與代銷法律關系主體的規定,即系由國家體彩中心依法發行、各省市體彩中心依法銷售、平臺上各店主(線下實體投注站)依法取得代銷資質進行代銷的真實合法彩票,則互聯網平臺企業僅為接受代銷機構委托、向其提供互聯網平臺技術服務的技術中介第三方,并非彩票發行者、銷售者。
       
        彩民在平臺上投注后,由具有代銷資質的合法店主(投注站)依法出票,票款流向投注站并依法上繳財政,店主作為代銷機構僅依法由財政撥付銷售額7%的傭金。在此過程中,互聯網平臺企業僅依技術服務合同向店主收取技術服務費用,其與店主均不存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑莊”的行為,也不存在未經許可私自制作發行假“彩票”、私自創設“彩票”中獎規則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為,因而平臺服務的形式并不改變原本的彩票發行、銷售法律關系,即互聯網平臺企業并非彩票的發行者、銷售者與代銷者,不屬于有關規范所規定的法律責任主體。至于平臺企業收取技術服務費用的多少、平臺與投注站設立時間的先后等細節,只要平臺企業與投注站的合作符合上述模式,則并不影響有關法律關系的判斷。
       
        有關判例也支持這一主體認定,即目前被定罪的互聯網售彩平臺不是或不僅僅是單純提供技術服務、收取技術服務費用的中介第三方,而是或多或少地存在“做黑莊”“私彩”等行為,該行為已經改變彩票發行、銷售法律關系,使得平臺企業成為事實上的彩票發行者、銷售者。應當關注這一重要區別。
       
        (二)關于行為主體擴張認定的備位辯護意見
       
        需要承認的是,司法實踐中,對作為刑法上構成要件的行為主體身份的認定未必嚴格遵循有關民事、行政法律關系及相應前置法規范性文件中的主體概念。
       
        譬如,盡管如前所述,有關司法解釋、行政法規、部門規章等規范性文件所規定的法律責任主體限于彩票的發行、銷售與代銷機構,但刑事司法中對彩票發行、銷售與代銷機構的認定具有不同一于前述民事、行政法律關系之主體認定、從而將互聯網平臺這一前置法上的中介第三方認定為刑事上的彩票(代)銷售主體以考慮定罪的現實可能。
       
        退一步講,即便作同一認定,則對非法經營罪的主體即彩票經營者的理解或也不限于發行、銷售與代銷機構,故仍可能將互聯網平臺認定為發行、銷售與代銷機構以外的其他彩票經營者而考慮定罪。
       
        再退一步講,即便將刑事上的彩票經營者嚴格理解為前置法上的發行、銷售與代銷機構,從而將互聯網平臺排除在彩票經營者之外,但認定平臺上各店主(線下實體投注站)為刑事上的彩票經營者并無疑問,故進一步將互聯網平臺作為其共犯以考慮定罪仍具有重大可能。
       
        由此,無論是為平臺上各店主辯護,還是考慮到前述關于非法經營罪主體之擴張認定的可能性而為互聯網平臺辯護,均需就非法經營罪的主體要件以外的其他構成要件要素考慮備位辯護方案(如下文)。
       
        二、違反國家規定之辯:互聯網售彩業務并未違反國家規定
       
        (一)關于國家規定嚴格認定的首位辯護意見
       
        成立非法經營罪須經營行為違反國家規定。刑法第96條、最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》規定,刑法中“國家規定”的制定主體限于全國人大及其常委會、國務院及其辦公廳(符合一定條件),地方性法規、部門規章并非“國家規定”。
       
        關于彩票業的諸多規范中,僅有《彩票管理條例》屬于嚴格意義上的國家規定,最多再將財政部、民政部、國家體育總局2012年《彩票管理條例實施細則》(經國務院批準)升格認定為國家規定。但二者均系在彩票市場準入(發行、銷售彩票的資質特許)的層面禁止未經特許發行、銷售福彩、體彩以外的其他彩票、境外彩票、其他彩票品種和彩票游戲等,卻并未在彩票銷售的具體方式層面禁止互聯網售彩(完全未提及)。換言之,互聯網售彩并未違反國家規定。
       
        事實上,規定互聯網售彩這一具體方式的規范性文件包括財政部2010年《互聯網銷售彩票管理暫行辦法》、財政部等八部委2015年第18號公告、財政部等十二部委2018年第105號公告、財政部、民政部、國家體育總局2018年修改后的《彩票管理條例實施細則》(修改決定并未經國務院批準)。從發布主體與程序可知,以上規范的效力位階僅為部門規章及其他規范性文件,層級低于國家規定,故不得作為認定非法經營罪的依據。
       
        (二)關于國家規定擴張認定的備位辯護意見
       
        需要承認的是,司法實踐中,對于某些具體案件,雖然對涉案具體經營行為作出明確禁止性規定的規范性文件并不屬于國家規定(或者干脆不存在明確的禁止性規定),但若該具體規定的上位規范屬于國家規定且上位規范已經含有原則性的禁止規定,則可能視具體情況將涉案具體經營行為認定為違反上位國家規定。
       
        但這一擴張理解“違反國家規定”的邏輯在于,對于一些本質上明顯應當被禁止的經營行為,雖然國家沒有針對此類行為專門出臺明確的禁止性國家規定,但其實質違法性通過一般公民的直覺、正義觀即可知曉,因而可以將作出明確禁止的下位規范(非國家規定)理解為對上位國家規定中原則性禁止規定的細化解釋:換言之,如果憑借公民的一般自覺即可從上位國家規定中的原則性禁止中推知下位規范性文件中的具體禁止,則可以將對違反下位規范的經營行為理解為違反上位國家規定的實質內容。
       
        譬如,對于研發、銷售專門舞弊的麻將機、賭博機,或者為專門非法出售、提供公民隱私信息而登記設立公司等行為,國家不可能專門制定明確的禁止性國家規定,但對此類明顯違背正義觀的嚴重危害社會的經營行為,一般公民完全可以基于自覺而從法律的原則性規定推知該行為本質上明顯應當被禁止,故可認定此種行為違反國家規定。
       
        但如前所述,關于彩票業的禁止性規定,在國家規定的層面僅專門針對彩票的市場準入,規定禁止未經特許發行、銷售彩票,即國家規定僅限于彩票本身的存在即非法的嚴重情形。而下位的部委規范性文件規定禁止擅自利用互聯網售彩,則是在彩票的具體銷售方式層面作出的規定,其與上位國家規定中的彩票市場準入完全指向兩個角度,顯然不屬于公民基于某種自覺或者正義觀就可得推知的對上位國家規定的當然解釋,而實在是一種部委自行新創制的下位規范,因而對此種下位規范的違反不應當被認定為對上位國家規定的違反。換言之,對于依法取得代銷資質后銷售真實合法彩票、只是在具體銷售方式上選擇借助互聯網的店主(投注站)以及為其提供技術服務的平臺企業而言,充其量是違反了部門規章及其他規范性文件,而并未違反國家規定。
       
        尤其值得注意的是,2018年最高人民檢察院發布規范辦理涉民營企業案件的11個執法司法標準,再次明確強調,“嚴格按照刑法規定理解和適用非法經營罪中的‘違反國家規定’,‘違反國家規定’是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”“嚴格把握認定標準,堅決防止以未經批準登記代替‘違反國家規定’的認定。”最高檢出臺的這一標準是治理司法實踐中泛化認定甚至需置架空“違反國家規定”要件的一記重拳,應當予以高度重視,嚴格認定“違反國家規定”。
       
        退一步講,即便認為互聯網售彩是否系“違反國家規定”的問題存在爭議,也應當依據2011年最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》的規定,將其作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。
       
        三、擾亂市場秩序之辯:單純的互聯網售彩業務并未擾亂非法經營罪所保護的市場秩序
       
        刑法分則各罪章、罪節對于不同罪名的保護法益具有區別、限定作用。非法經營罪被規定在刑法分則第三章——破壞社會主義市場經濟秩序罪、第八節——擾亂市場秩序罪之中,這表明本罪系保護市場經濟秩序,即若經營行為未侵害非法經營罪所保護的市場經濟秩序,則不成立非法經營罪。
       
        問題在于,市場秩序的概念過于抽象。若對市場秩序的范疇不加限制地作廣義理解,則非法經營罪將喪失刑法規范的明確性以及刑法保護對象的突出重要性,導致本罪無所不包、以刑法嚴厲手段過分干預市場的惡劣后果。
       
        由此,有必要區分商事經營市場與國家壟斷非營利性市場,并對商事經營市場中的市場準入秩序、市場競爭秩序、市場交易秩序分別進行辨析。應當認為,單純的互聯網售彩業務并未擾亂非法經營罪所保護的市場秩序。
       
        (一)關于市場秩序嚴格認定的首位辯護意見
       
        1. 彩票非營利性資金籌集市場并非商事經營市場
       
        非法經營罪保護市場經濟秩序,而市場經濟系以商事經營市場為載體。由此,只有商事經營市場存在可能侵害市場經濟秩序從而成立非法經營罪的問題,至于國家壟斷非營利性市場則無從談起非法經營罪的成立。
       
        根據《彩票管理條例》,在我國,彩票業是國家為籌集社會公益資金、促進社會公益事業發展而特許發行、依法銷售的國家壟斷公益事業。彩票的發行、銷售、代理銷售、開獎兌獎等一系列運行規則以及彩票獎金、彩票發行費和彩票公益金等彩票資金的構成比例、收支管理、核算分配等均由國務院、國務院及省市財政部門、民政部門、體育行政部門依法定職責代表國家分別負責。投注站作為代銷機構,僅僅是國家法定職能部門的代理人或者雇員,其僅負責彩票代銷并依法將代收票款上繳財政,對彩票業務的實質規則并沒有市場主體應當具有的經營自主權。
       
        質言之,此種國家壟斷的非營利性資金籌集市場上事實上只有國家一個主體,而代銷機構即投注站僅僅是國家的雇員,執行國家的指令并由國家支付傭金,這顯然不同于一般的由眾多處于競爭關系的經營者從事商事經營行為而形成的營利性市場:國家與其雇員之間、雇員與雇員之間,顯然并非商事經營的市場競爭關系。因此,彩票非營利性資金籌集市場并非商事經營市場,自然也不能適用規范商事經營市場秩序的非法經營罪。
       
        至于投注站借助互聯網銷售彩票以及互聯網平臺企業提供技術服務的行為是否侵犯國家的財政收益,只要投注站系具有代銷資質的合法店主,依法出票、依法上繳票款,且其與互聯網平臺企業均不存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑莊”的行為,也不存在未經許可私自制作發行假“彩票”、私自創設“彩票”中獎規則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為,則互聯網售彩業務不但不會侵犯國家的財政收益,反而借助互聯網的功能大大利好國家的彩票公益資金籌集。有關判例也能夠說明這一問題,即目前被認定為犯罪的互聯網售彩業務并非單純借助互聯網售彩,而是或多或少地存在“做黑莊”“私彩”等行為,侵犯了國家的財政收益。應當關注這一重要區別。
       
        2. 單純的互聯網售彩業務并未擾亂市場準入秩序
       
        即便不在市場經濟秩序法益的載體形態上區分商事經營市場與國家壟斷非營利性市場,則對非法經營罪第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的認定,也應當充分考慮與前三項明確列舉入罪的非法經營行為具有社會危害性層面的相當性,即非法經營罪所保護的市場秩序專指市場準入秩序。
       
        具言之,非法經營罪前三項均系針對違反行政許可制度即擾亂市場準入秩序的行為所作的規定。2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條也針對市場準入的保護作出規定:未經國家批準擅自發行、銷售彩票,構成犯罪的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。這一特征在有關將一系列具體經營行為納入非法經營罪第四項的眾多司法解釋文件中也得到貫徹。刑法與司法解釋作此種規定系因為市場準入秩序是市場秩序中最重要的一項內容,這也反映出刑法上非法經營罪保護對象的突出重要性及處罰行為的情節嚴重性。
       
        由此,非法經營罪所保護的市場秩序應當具體化地限制解釋為市場準入秩序,而不包括更廣義的其他市場秩序。亦即,未擾亂市場準入秩序的行為不成立非法經營罪,這也與前述國家規定層面關于彩票業的禁止性規定僅專門針對彩票的市場準入相一致。
       
        如前所述,對于單純的互聯網售彩業務而言,只要投注站系具有真實代銷資質的合法店主,且其與互聯網平臺企業均不存在未經許可私自制作發行假“彩票”、私自創設“彩票”中獎規則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為,則互聯網售彩業務便并不會侵犯彩票市場準入秩序,而僅僅屬于變更彩票銷售的具體方式,其危害性顯然遠不如無資質的非法經營“私彩”行為嚴重。
       
        此種未經許可將銷售方式由線下變更為線上的行為,本質上屬于未按照行政許可設定的限制范圍、方式從事經營活動:一般認為,只要經營的還是同類行業,則實際上已經取得經營資質,未擾亂市場準入秩序,因而不屬于非法經營罪調整的范圍。此種線下轉線上以擴大銷售的行為可類比于變零售為批發的情形:譬如,2011年最高人民法院在關于被告人李明華非法經營請示一案給江蘇高院的批復中表示,被告人李明華持有煙草專賣零售許可證,但多次實施批發業務,而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為,屬于超范圍和地域經營的情形,不宜按照非法經營罪處理。有關判例也能夠說明這一問題,即目前被認定為犯罪的互聯網售彩業務并非單純借助互聯網售彩,“私彩”等行為違反行政許可制度、擾亂彩票市場準入秩序。應當關注這一重要區別。
       
        (二)關于市場秩序擴張認定的備位辯護意見
       
        退一步講,即便認為非法經營罪所保護的市場秩序應當不受限制地廣義解釋為既包括市場準入秩序,也包括廣義的其他市場秩序即市場競爭秩序與市場交易秩序,則單純的互聯網售彩業務也同樣未擾亂此種廣義的市場秩序。
       
        1. 單純的互聯網售彩業務并未擾亂市場競爭秩序
       
        就市場競爭秩序而言,一方面,如前所述,我國的彩票市場作為國家壟斷的非營利性資金籌集市場,事實上只有國家一個主體,而代銷機構即投注站僅僅是國家的雇員,執行國家的指令并由國家支付傭金,其對彩票業務的實質規則并沒有市場主體應當具有的經營自主權,這顯然不同于一般的由眾多處于競爭關系的經營者從事商事經營行為而形成的營利性市場:投注站之間本質上系共同服務于國家的雇員之間的關系,并不存在某種商事經營市場的競爭秩序可言,推及為投注站提供技術服務的互聯網平臺企業也是相同的道理。
       
        另一方面,退一步講,即便認為互聯網平臺企業及其平臺上的店主即借助互聯網售彩的投注站,與未線上售彩的線下投注站之間存在市場競爭關系,則單純的互聯網售彩業務也僅僅是借助互聯網+賦能的良性、正當競爭行為,并未實施限制、排除競爭等擾亂市場競爭秩序的行為。
       
        具言之,《反壟斷法》《反不正當競爭法》等對排除、限制競爭等破壞市場競爭的行為有詳細規定,包括壟斷協議、濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭等壟斷行為,以及假冒、商業賄賂、虛假宣傳、侵犯商業秘密、不當低價、搭售、違法有獎銷售、商業詆毀、串通投標等違背自愿、平等、公平、誠實信用原則或公認商業道德的不正當競爭行為。
       
        雖然互聯網售彩主體在彩民輻射范圍及投注兌獎便利性方面獲得了相對于線下售彩主體的競爭優勢,但該競爭優勢的獲得系憑借創新開發互聯網平臺技術、平等自愿支付技術服務費用,而并非依賴前述任何一種排除、限制競爭的違法行為或背信行為;恰恰與此相反,互聯網售彩平臺向具有真實代銷資質的合法投注站開放,歡迎投注站平等自愿加入,也允許投注站自愿清退,對于未加入平臺的線下投注站也不存在任何排除、限制競爭的行為。市場經濟鼓勵以創新等正當手段參與競爭、形成競爭優勢,從而促進資源的有效配置:反不正當競爭并非反對競爭、維持均勢,否定正當的競爭優勢便是否定競爭與市場經濟。單純的互聯網售彩業務即是促進而非擾亂市場競爭秩序。有關判例也能夠說明這一問題,即目前被認定為犯罪的互聯網售彩業務并非單純借助互聯網售彩,未經許可私自制作發行假“彩票”、私自創設“彩票”中獎規則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為,系以排除、限制競爭的違法手段獲取不當競爭優勢、擾亂彩票市場競爭秩序。應當關注這一重要區別。
       
        2. 單純的互聯網售彩業務并未擾亂市場交易秩序
       
        就市場交易秩序而言,一方面,只要投注站系具有代銷資質的合法店主,依法出票,且其與互聯網平臺企業均不存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑莊”的行為,也不存在未經許可私自制作發行假“彩票”、私自創設“彩票”中獎規則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為,則單純的互聯網售彩業務非但不會侵犯彩民的合法經濟利益、不會擾亂彩票市場交易秩序,反而能夠借助互聯網的功能為彩民投注兌獎提供便利、促進彩票交易秩序。有關判例也能夠說明這一問題,即目前被認定為犯罪的互聯網售彩業務并非單純借助互聯網售彩,而是或多或少地存在“做黑莊”“私彩”等行為,系擾亂彩票市場交易秩序。應當關注這一重要區別。
       
        另一方面,關于互聯網售彩是否會導致部分彩民投注成癮,從而造成大額經濟損失等嚴重后果的問題。
       
        首先,此種欠理性彩民因個人嗜賭成性(而非彩票經營者實施欺詐、“做黑莊”“私彩”等侵害行為)所導致的個人經濟損失問題已經明顯超出非法經營罪所保護的多種市場主體間的市場秩序的范疇。
       
        退一步講,即便將該問題類推解釋進市場秩序的范疇予以討論,應當認為,賭性及其社會治理是博彩業所面對的固有難題與挑戰,線下售彩與線上售彩均如此;且賭性本身便是彩票業存在的前提,系彩票事業發展所不得不容許的風險。因此,問題的關鍵不在于互聯網售彩是否使人成癮,而在于互聯網售彩主體、互聯網平臺企業是否采取必要的技術手段對此種風險及其后果加以妥當管控。互聯網售彩業務在這一方面可能為人詬病的問題在于其似乎無法像線下實體投注站一般履行按照彩票發行機構的統一要求設置彩票銷售標識、張貼警示標語等防范彩民沉迷的義務。但值得注意的是,實踐中,應當根據互聯網售彩的業務實際與具體場景,綜合考慮互聯網售彩主體、互聯網平臺企業是否制定、運行著妥當的風險管控措施,譬如日投注限額、實名制、投注中獎統計、彩民損益數據監控等技術方案,或者通過對虧損較大的彩民進行客服電話回訪的方式,詳細詢問購彩及虧損對彩民經濟、家庭生活的影響,確保彩票代銷無誘導、勸導彩民理性投注、娛樂為主。實踐中,一些互聯網售彩企業積極承擔風險管控的社會責任,運行著一整套風險管控措施,甚至包括勸誡部分虧損彩民暫停投注等,其防沉迷效果不遜于線下實體投注站的措施,事實上也確實未曾發生過嚴重后果。
       
        應當認為,若互聯網售彩主體、互聯網平臺企業已經力所能及地充分采取措施履行防沉迷的監督管控義務,則對于彩票行業發展中面臨的賭性等共同社會問題,不宜過分苛責已妥當履行監管義務的市場主體負擔杜絕社會容許之風險這一不可能的任務,亦即不能因為某種經營行為可能存在一定風險便當然地認為其應當被處罰,尚須充分考慮風險是否被容許以及市場主體是否妥當履行監管義務。
       
        3. 關于“嚴重擾亂市場秩序”的認定爭議須逐級請示
       
        再退一步講,即便認為互聯網售彩是否屬于非法經營罪第四項規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的問題存在爭議,也應當依據2011年最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》的規定,將其作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。
       
        具言之,2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定,未經國家批準擅自發行、銷售彩票,構成犯罪的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。
       
        一方面,如前所述,該規定系針對違反行政許可制度、擾亂市場準入秩序的行為,并未就互聯網售彩這一不侵犯彩票市場準入秩序、而僅僅屬于變更彩票銷售具體方式的行為如何定性作出明確規定。
       
        另一方面,該規定也未明確所謂“未經國家批準”中的審批主體“國家”在國務院以外是否包含部委,亦即無需國務院批準、但需部委批準的經營行為(如財政部等八部委2015年第18號公告明確互聯網售彩需經財政部批準)是否被涵括其中。
       
        因此,互聯網售彩是否屬于非法經營罪第四項規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”系有關司法解釋未作明確規定的法律適用問題。
       
        值得注意的是,2018年最高人民檢察院發布規范辦理涉民營企業案件的11個執法司法標準,再次明確強調,“對民營企業的經營行為,法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規定的,不得以非法經營罪追究刑事責任。”“嚴格按照法律和司法解釋,慎用刑法第二百二十五條第四項‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’的兜底條款,對于法律和司法解釋沒有明確規定,辦案中對是否認定為非法經營行為存在分歧的,應當作為法律適用問題向最高人民檢察院請示。”由此,對于互聯網售彩是否應當納入非法經營罪第四項的問題,務須慎重對待。
       
        四、社會效果權衡之辯:對互聯網售彩業務的定性應充分權衡財政收益、鼓勵創新等社會效果
       
        對非法經營罪的認定,須仔細甄別創新與偽“創新”。企業等市場主體借助互聯網等途徑進行良性健康、負有行業擔當的商業創新行為,本質上是利好市場的有益探索,其與擾亂市場秩序、侵害有關主體及國家利益的偽“創新”違法犯罪行為形成鮮明對比,應當予以保護。
       
        如前所述,單純的互聯網售彩業務系具有真實代銷資質的合法投注站憑借互聯網平臺企業提供的技術服務,依法出票兌獎、依法上繳票款的互聯網+創新行為。其不但不會擾亂非法經營罪所保護的市場秩序,反而能夠借助互聯網的強大功能,打破傳統線下實體投注站的局限,為彩票代銷的業務發展以及彩民投注兌獎提供顯著便利,系促進彩票市場秩序的高效運行,并最終大大增進國家彩票公益資金的籌集。
       
        對商業創新涉刑的定性務須正確對待兩組關系:
       
        其一,既有判例與待決案件的關系,即謹慎甄別待決案件與既有判例之間在要件事實上的異同并妥當判斷其是否具有重要性,從而以重要的而非次要的事實異同作為認定類案成立與否的標準,正確適用類案類判、異案異判。以互聯網售彩為例,應當注意,既有判例中被認定為犯罪的互聯網售彩業務并非單純借助互聯網售彩,而是或多或少地存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑莊”的行為或者未經許可私自制作發行假“彩票”、私自創設“彩票”中獎規則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為。如前所述,此種行為擾亂彩票市場秩序,侵害彩民等彩票市場主體乃至國家財政的利益,其刑事可罰性便在于此,而不在于單純的借助互聯網的行為。應當關注這一重要區別,對單純的互聯網售彩業務作出與“做黑莊”“私彩”等行為不同的定性。
       
        其二,行政違法與刑事犯罪的關系,即妥當區分刑事犯罪與行政違法在規范保護目的及其手段風格方面的差異,從而避免將刑事犯罪的認定等同于行政違法,防止以刑法嚴厲手段過分干預市場的惡劣后果。以互聯網售彩為例,應當注意,前文所述禁止未經批準利用互聯網售彩的部門規章及其他規范性文件,系行政法上出于行政管理短、平、快的效率考慮,以行政處罰的較輕緩方式對僅僅是具有導致某種廣義市場秩序的受損危險可能的行為從源頭上予以禁止,而這與刑法上專門針對嚴重擾亂重要市場秩序的行為,在謹慎綜合權衡其突出社會危害性的基礎上以非法經營罪定罪處刑之間具有不容忽視的重要距離。
       
        除非具體的互聯網售彩業務中存在“做黑莊”“私彩”等嚴重擾亂市場秩序的行為,否則不宜將單純的互聯網售彩業務徑行認定為非法經營罪。
       
        最后,尤其值得關注的是,在互聯網售彩的市場占有率事實上已達高位的今天,實施單純的互聯網售彩業務的民營企業其實是本著實事求是的態度,自覺、自主地為我國彩票事業的發展探索互聯網+的規范化創新模式。其促進彩票市場高效運行,大大利好彩民等市場主體以及國家財政收入。互聯網企業的此種良性健康、負有行業擔當的創新行為與有益探索,與“做黑莊”“私彩”等擾亂彩票市場秩序、侵害有關主體及國家利益的違法犯罪行為形成鮮明對比,應當予以保護。若不加區別地一概予以打擊,則取締的是整個互聯網售彩行業,傷害的是彩票市場主體以及國家財政的利益,澆滅的是我國互聯網彩票事業規范化創新發展的希望。
       
        由此,對于非法經營罪的認定,尤其在法律和司法解釋沒有明確規定的場合,應充分權衡市場秩序的社會效果,考慮刑事政策、社會政策,在市場自由與市場監管兩種價值取向之間尋求最佳結合點。

      【作者簡介】
      郝赟,靖之霖(北京)律師事務所學術委員會副主任。

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