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    私募基金銷售機構路演、推介人員口頭承諾,就是非法集資嗎?
    2022/4/29 14:37:29  點擊率[212]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】金融法
      【出處】微信公眾號:金融犯罪辯護與實務研究
      【寫作時間】2022年
      【中文關鍵字】私募基金;非法集資;訴訟辯護
      【全文】

      《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十四條 私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金,不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式,向不特定對象宣傳推介。
       
      第十五條 私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。
       
      按照上述規定,私募基金銷售機構不能公開宣傳,不能向投資者保本保息。但在實踐中,相當多的私募基金銷售機構都存在路演的行為,以此吸收公眾存款,是否就能認定為非法集資的社會性?也有眾多的私募基金銷售機構員工在銷售基金時,對投資人存在口頭承諾,或者暗示所售基金的安全性極高,那么,該類行為能否直接認定具備非法集資的利誘性?本文先對該兩個問題進行討論。
       
      1 私募基金銷售機構路演等行為,是否可以認定具有“公開性”,以路演等方式吸收公眾存款,能否認定具有非法集資的社會性?
       
      所謂非法集資的公開性,是指通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。非法集資的社會性,是指向社會公眾及社會不特定對象吸收資金。
       
      當下,很多私募基金銷售機構確實會通過互聯網媒介在線向投資者推介私募基金,同時,也設置了在線特定對象確定程序。在確定過程中,通常只對身份信息、聯系方式、驗證碼或投資者風險測評等方式,確定投資者是否為特定對象。但投資者若并非具有相應的風險識別和承擔能力,則完全可以通過虛構資產狀況等方式取得現場參加活動的入場券。因此,私募基金機構對路演現場的投資者進行初步篩選,無法作為非法集資公開性的抗辯理由。
       
      但并不意味著,通過路演等方式吸收公眾存款,就是向不特定對象吸收資金。因為,是否向特定對象吸收資金,不是看在場的潛在投資者是否屬于特定對象,而是要看所吸收資金是否來自于特定對象。這就要求,私募基金銷售機構在吸收資金的過程中,對投資者(合格投資者)的風險承擔能力、風險識別能力進行深入評估。
       
      根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》,私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力,投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的機構和個人:
       
      (一)凈資產不低于1000萬元的機構;
       
      (二)金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。
       
      《中國基金業協會關于發布<私募投資基金募集行為管理辦法>的通知》第二十七條 在完成私募基金風險揭示后,募集機構應當要求投資者提供必要的資產證明文件或收入證明。
       
      因此,當私募基金銷售機構所吸收的資金每一筆都不低于100萬元,且來源于資產或近三年個人年均收入均符合上述要求的個人或機構,同時,也進一步核實了資產、收入的真實性,并充分向投資者揭示投資風險。則私募基金銷售機構即便通過路演募集資金,也不能認定該機構向不特定對象吸收資金,該機構的行為不符合非法集資的社會性。
       
      2 私募基金銷售機構推介人員對投資者的口頭承諾,或暗示所售基金的安全性較高,能否認定為具有非法集資的利誘性。
       
      不可否認,推介人員若對投資者口頭承諾,或暗示所售基金的安全性較高,的確觸犯了私募基金相關法律關于募集行為的規定,自然也可能觸犯了非法集資中的利誘性條款,但以此來認定整個機構及其推介人員都存在非法集資的利誘性,顯然是不合理的。
       
      因為,《私募投資基金募集行為管理辦法》關于合格投資者確認及基金合同簽署中規定,私募基金銷售機構在簽署基金合同前,應當向投資者說明有關法律法規,重點揭示私募基金風險,并與投資者簽署風險揭示書。同時,規范了對投資者的審查義務,以及明確了簽署基金合同后,在投資回訪中進一步確認,投資者是否知悉未來可能承擔的投資損失等行為規范。
       
      也就是說,私募基金銷售機構在與投資者簽署基金合同的一系列行為中,已經全面揭示基金風險并反復確定的情況下,投資者對于風險的認識,已經突破了推介人員的“承諾”,屬于真正意義上的合格投資者。即便推介人員在此之前存在口頭暗示安全性的行為,也應當實質性的以合同規定來認定機構是否存在利誘性。不能以推介人員隨口承諾,便認定機構存在非法集資的利誘性,進而認定私募基金銷售機構涉嫌非法集資,否則會擴大打擊面,滋生腐敗,提升金融穩定風險。

      【作者簡介】
      倪菁華律師  
       
      金融犯罪辯護律師,廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長,廣州律協第十屆互聯網金融業務專業委員會委員。
       
      專注于金融犯罪、非法集資犯罪、套路貸、貸款犯罪案件的精細化辯護

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