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    非法經營罪擴張認定的備位辯護方案(四):社會效果權衡之辯
    2022/5/7 12:28:42  點擊率[180]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑事訴訟法
      【出處】公眾號:應用刑事法學
      【寫作時間】2021年
      【中文關鍵字】非法經營罪;社會效果
      【全文】

        應辨清利好市場的創新與擾亂市場的偽創新。以利用互聯網銷售彩票為例,對互聯網售彩業務的定性應充分權衡財政收益、鼓勵創新等社會效果。
       
        如前所述,單純的互聯網售彩業務系具有真實代銷資質的合法投注站憑借互聯網平臺企業提供的技術服務,依法出票兌獎、依法上繳票款的互聯網+創新行為。其不但不會擾亂非法經營罪所保護的市場秩序,反而能夠借助互聯網的強大功能,打破傳統線下實體投注站的局限,為彩票代銷的業務發展以及彩民投注兌獎提供顯著便利,系促進彩票市場秩序的高效運行,并最終大大增進國家彩票公益資金的籌集。
       
        對互聯網售彩業務的定性務須正確對待兩組關系:
       
        其一,既有判例與待決案件的關系,即謹慎甄別待決案件與既有判例之間在要件事實上的異同并妥當判斷其是否具有重要性,從而以重要的而非次要的事實異同作為認定類案成立與否的標準,正確適用類案類判、異案異判。應當注意,既有判例中被認定為犯罪的互聯網售彩業務并非單純借助互聯網售彩,而是或多或少地存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑莊”的行為或者未經許可私自制作發行假“彩票”、私自創設“彩票”中獎規則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為。如前所述,此種行為擾亂彩票市場秩序,侵害彩民等彩票市場主體乃至國家財政的利益,其刑事可罰性便在于此,而不在于單純的借助互聯網的行為。應當關注這一重要區別,對單純的互聯網售彩業務作出與“做黑莊”“私彩”等行為不同的定性。
       
        其二,行政違法與刑事犯罪的關系,即妥當區分刑事犯罪與行政違法在規范保護目的及其手段風格方面的差異,從而避免將刑事犯罪的認定等同于行政違法,防止以刑法嚴厲手段過分干預市場的惡劣后果。應當注意,前文所述禁止未經批準利用互聯網售彩的部門規章及其他規范性文件,系行政法上出于行政管理短、平、快的效率考慮,以行政處罰的較輕緩方式對僅僅是具有導致某種廣義市場秩序的受損危險可能的行為從源頭上予以禁止,而這與刑法上專門針對嚴重擾亂重要市場秩序的行為,在謹慎綜合權衡其突出社會危害性的基礎上以非法經營罪定罪處刑之間具有不容忽視的重要距離。
       
        除非具體的互聯網售彩業務中存在“做黑莊”“私彩”等嚴重擾亂市場秩序的行為,否則不宜將單純的互聯網售彩業務徑行認定為非法經營罪。
       
        最后,尤其值得關注的是,在互聯網售彩的市場占有率事實上已達高位的今天,實施單純的互聯網售彩業務的民營企業其實是本著實事求是的態度,自覺、自主地為我國彩票事業的發展探索互聯網+的規范化創新模式。其促進彩票市場高效運行,大大利好彩民等市場主體以及國家財政收入。互聯網企業的此種良性健康、負有行業擔當的創新行為與有益探索,與“做黑莊”“私彩”等擾亂彩票市場秩序、侵害有關主體及國家利益的違法犯罪行為形成鮮明對比,應當予以保護。若不加區別地一概予以打擊,則取締的是整個互聯網售彩行業,傷害的是彩票市場主體以及國家財政的利益,澆滅的是我國互聯網彩票事業規范化創新發展的希望。

      【作者簡介】
      郝赟,靖之霖(北京)律師事務所學術委員會副主任。

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