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    元宇宙法律篇(九)——構建元宇宙血液之數據法律問題探析
    2022/5/9 8:55:39  點擊率[334]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】經濟法學
      【出處】公眾號:德和衡律師
      【寫作時間】2022年
      【中文摘要】2021年是元宇宙元年,Roblox在招股書中提出了元宇宙的概念,Facebook直接更名為Meta(元宇宙)。人民日報評論微信公眾號發文稱“元宇宙概念的走紅,背后有著相應的技術支撐和社會生活因素。”,新華社發文指出“元宇宙有可能激發數字經濟更大的活力,甚至可能刺激新一輪的科技革命,帶動從現實到虛擬多個產業進一步潛力挖掘!”,武漢、合肥、成都、上海市徐匯區、深圳市福田區均將元宇宙寫入2022年政府工作報告,南昌準備設立元宇宙試驗區。浙江省數字經濟發展領導小組辦公室印發《關于浙江省未來產業先導區建設的指導意見》,提出構建包括元宇宙等領域為重點的未來產業發展體系。元宇宙應當是一個現實世界與虛擬世界相互映射的經濟系統,以虛實融合的方式形成現實世界和虛擬世界的相互映射。元宇宙時代的來臨,在線社交、游戲、媒體、學習、醫療、教育、工作、生活等諸多元宇宙場景都涉及到數據的收集、傳輸、清洗、處理和共享,從某種程度上說,數據構建了各式元宇宙的血液,各式元宇宙的運行都離不開數據。
      【中文關鍵字】元宇宙;數據;數據合規;血液
      【全文】

        2021年是元宇宙元年,Roblox在招股書中提出了元宇宙的概念,Facebook直接更名為Meta(元宇宙),字節跳動90億元天價收購國內VR行業頭部廠商Pico,百度推出元宇宙社交平臺“希壤”,網易伏羲發布沉浸式活動系統“瑤臺”,微軟花費687億美元收購美國游戲巨頭動視暴雪并宣布進軍元宇宙,2022年2月,美國元宇宙技術公司TerraZero Technologies在Decentraland上完成全球首筆元宇宙住房抵押貸款。人民日報評論微信公眾號發文稱“元宇宙概念的走紅,背后有著相應的技術支撐和社會生活因素。”,新華社發文指出“元宇宙有可能激發數字經濟更大的活力,甚至可能刺激新一輪的科技革命,帶動從現實到虛擬多個產業進一步潛力挖掘!”,武漢、合肥、成都、上海市徐匯區、深圳市福田區均將元宇宙寫入2022年政府工作報告,南昌準備設立元宇宙試驗區。浙江省數字經濟發展領導小組辦公室印發《關于浙江省未來產業先導區建設的指導意見》,提出構建包括元宇宙等領域為重點的未來產業發展體系。元宇宙應當是一個現實世界與虛擬世界相互映射的經濟系統,以虛實融合的方式形成現實世界和虛擬世界的相互映射,形成一種“你中有我,我中有你”的全新生活方式,提升人的體驗、效率和更多無限可能。元宇宙時代的來臨,在線社交、游戲、媒體、學習、醫療、教育、工作、生活等諸多元宇宙場景都涉及到數據的收集、傳輸、清洗、處理、使用和共享,從某種程度上說,數據構建了各式元宇宙的血液,各式元宇宙的運行都離不開數據。
       
        一、什么是元宇宙
       
        Roblox是全球UGC游戲創作平臺及互動社區,其在招股書中列出了元宇宙的8個特征:身份認知、社交、沉浸感、隨時隨地、多樣性、低延遲、經濟、文明。元宇宙是以VR、AR、MR、XR、AI、區塊鏈、GPU、數字孿生、云計算、邊緣計算、腦機接口等技術為基礎,通過游戲、社交、虛擬人、NFT、虛擬貨幣、工業仿真、數字城市等應用構成的下一代互聯網生態。元宇宙應當是一個擁有海量用戶創作內容、物理世界和社交關系的數字化呈現、原生于數字世界的虛擬資產價值顯現、三維沉浸式體驗、現實世界與虛擬世界相互映射的經濟系統,在該經濟系統中人們可以勞動、創作獲得回報,可以投資、交易獲得利潤,形成與現實世界類似甚至一樣的經濟文化繁榮。元宇宙應當是建立在各式開源軟件、標準和協議基礎上開放的各式數字化宇宙,各式元宇宙之間可能相互兼容也可能相互碰撞亦有可能相互共存。
       
        元宇宙是繼PC互聯網、移動互聯網之后的第三代互聯網,能夠給用戶帶來從二維的平面視覺、聽覺體驗進展到包含空間性維度的三維沉浸式、交互式立體體驗,包括視覺、聽覺、觸覺、味覺、嗅覺等多感官維度體驗,是人類未來的數字化生存方式。該數字化存在并不是和現實世界分離,也不是和現實世界平行的虛擬世界,而是以虛實融合的方式形成現實世界和虛擬世界的相互映射,形成一種“你中有我,我中有你”的全新生活方式,提升人的體驗、效率和更多無限可能。
       
        二、數據發展歷程
       
        2014年3月,“大數據”首次寫入政府工作報告。2015年8月,國務院印發《促進大數據發展行動綱要》。2016年3月,《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》明確提出“實施國家大數據戰略”。2017年10月,黨的十九大明確提出加快推進大數據與實體經濟深度融合發展。2020年3月,中共中央、國務院頒布《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》,將“數據”與土地、勞動力、資本、技術并稱為五種要素,并提出“加快培育數據要素市場”。2021年11月,工信部印發《“十四五”大數據產業發展規劃》,大數據產業是以數據生成、采集、存儲、加工、分析、服務為主的戰略性新興產業,是激活數據要素潛能的關鍵支撐,是加快經濟社會發展質量變革、效率變革、動力變革的重要引擎。
       
        三、數據相關法律法規解讀
       
        《民法典》第一百二十七條規定,法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的,依照其規定。該條雖規定了數據受法律保護,但并沒有明確為數據權。
       
        2021年9月,《中華人民共和國數據安全法》開始施行。《數據安全法》明確“國家保護個人、組織與數據有關的權益,鼓勵數據依法合理有效利用,保障數據依法有序自由流動”的立法目的,明確“開展數據處理活動以及研究開發數據新技術,應當有利于促進經濟社會發展,增進人民福祉,符合社會公德和倫理”的原則;建立了數據分類分級保護制度,關系國家安全、國民經濟命脈、重要民生、重大公共利益等數據屬于國家核心數據,各地區、各部門確定本地區、本部門以及相關行業、領域的重要數據具體目錄,重要數據的處理者應當按照規定對其數據處理活動定期開展風險評估并向有關主管部門報送風險評估報告;建立國家數據安全工作協調機制、數據安全應急處置機制、數據安全審查制度,建立集中統一、高效權威的數據安全風險評估、報告、信息共享、監測預警機制,各地區、各部門對本地區、本部門工作中收集和產生的數據及數據安全負責;開展數據處理活動應當在網絡安全等級保護制度的基礎上,建立健全全流程數據安全管理制度,組織開展數據安全教育培訓,采取相應的技術措施和其他必要措施保障數據安全,重要數據的處理者應當明確數據安全負責人和管理機構,落實數據安全保護責任。應當加強風險監測,在發現數據安全缺陷、漏洞等風險時應當立即采取補救措施,發生數據安全事件時應當立即采取處置措施并向有關主管部門報告,重要數據的處理者應當按照規定對其數據處理活動定期開展風險評估并向有關主管部門報送風險評估報告;從事數據交易中介服務的機構應當要求數據提供方說明數據來源,審核交易雙方的身份,并留存審核、交易記錄;關鍵信息基礎設施的運營者在中華人民共和國境內運營中收集和產生的重要數據的出境安全管理,適用《中華人民共和國網絡安全法》的規定;其他數據處理者在中華人民共和國境內運營中收集和產生的重要數據的出境安全管理辦法,由國家網信部門會同國務院有關部門制定。
       
        2021年11月,《中華人民共和國個人信息保護法》開始施行。《個人信息保護法》明確“處理個人信息應當取得個人同意,不得通過誤導、欺詐、脅迫等方式處理個人信息。”,個人有權撤回其同意,個人信息處理者應當提供便捷的撤回同意的方式。個人信息處理者不得以個人不同意處理其個人信息或者撤回同意為由拒絕提供產品或者服務;收集個人信息應當公開處理規則,應當限于實現處理目的的最小范圍,處理個人信息應當采取對個人權益影響最小的方式,個人信息的保存期限應當為實現處理目的所必要的最短時間;自動化決策應當保證透明度和結果公平、公正,不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇,信息推送、商業營銷時應當同時提供不針對其個人特征的選項或者向個人提供便捷的拒絕方式;敏感個人信息包括生物識別、宗教信仰、特定身份、醫療健康、金融賬戶、行蹤軌跡等以及不滿十四周歲未成年人的個人信息,處理敏感個人信息應當取得個人的單獨同意;向境外提供個人信息的,應當通過國家網信部門組織的安全評估及經專業機構進行個人信息保護認證,并取得個人的單獨同意;個人對其個人信息的處理享有知情權、決定權、查閱權、復制權、更正權、刪除權;個人信息處理者應當制定內部管理制度和操作規程,對個人信息實行分類管理,采取相應的加密、去標識化等安全技術措施,合理確定個人信息處理的操作權限,并定期對從業人員進行安全教育和培訓,制定并組織實施個人信息安全事件應急預案,并定期對其處理個人信息遵守法律、行政法規的情況進行合規審計;個人信息處理者應當在處理敏感個人信息、利用個人信息進行自動化決策、委托處理個人信息、向其他個人信息處理者提供個人信息、公開個人信息、向境外提供個人信息時,事前進行個人信息保護影響評估,并對處理情況進行記錄。
       
        2019年10月,《兒童個人信息網絡保護規定》施行。該規定明確“正當必要、知情同意、目的明確、安全保障、依法利用”的原則,并應當征得兒童監護人的同意。
       
        2019年12月,國信辦印發《App違法違規收集使用個人信息行為認定方法》,對“未公開收集使用規則”、“未明示收集使用個人信息的目的、方式和范圍”、“未經用戶同意收集使用個人信息”、“違反必要原則,收集與其提供的服務無關的個人信息”、“未經同意向他人提供個人信息”、“未按法律規定提供刪除或更正個人信息功能”或“未公布投訴、舉報方式等信息”的行為進行了分類認定。《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》指出,違反國家有關規定,通過購買、收受、交換等方式獲取公民個人信息,或者在履行職責、提供服務過程中收集公民個人信息的,屬于刑法第二百五十三條之一第三款規定的“以其他方法非法獲取公民個人信息”。《最高人民法院關于審理使用人臉識別技術處理個人信息相關民事案件適用法律若干問題的規定》(法釋〔2021〕15號)規定“人臉信息”屬于民法典第一千零三十四條規定的“生物識別信息”,信息處理者處理人臉信息有第二條情形之一的,人民法院應當認定屬于侵害自然人人格權益的行為。
       
        2020年公開征求意見的《反壟斷法》(修正草案)新增第十條規定“經營者不得濫用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等排除、限制競爭”。
       
        2013年9月,《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》施行,未經用戶同意,電信業務經營者、互聯網信息服務提供者不得收集、使用用戶個人信息;電信業務經營者、互聯網信息服務提供者及其工作人員對在提供服務過程中收集、使用的用戶個人信息應當嚴格保密,不得泄露、篡改或者毀損,不得出售或者非法向他人提供。
       
        2016年12月,工信部印發《移動智能終端應用軟件預置和分發管理暫行規定》,未經明示且經用戶同意,不得實施收集使用用戶個人信息、開啟應用軟件、捆綁推廣其他應用軟件等侵害用戶合法權益或危害網絡安全的行為。
       
        2019年12月,《信息安全技術—網絡安全等級保護基本要求》實施,等級保護對象根據其在國家安全、經濟建設、社會生活中的重要程度,遭到破壞后對國家安全、社會秩序、公共利益以及公民、法人和其他組織的合法權益的危害程度等,由低到高被劃分為五個安全保護等級。
       
        2020年2月,《網上銀行系統信息安全通用規范》實施,補充了自身防護、敏感信息保護等安全要求,增加了生物特征相關要求。
       
        2020年10月,《信息安全技術個人信息安全規范》實施,規范增加了“用戶畫像的使用限制”和“個性化展示的使用”。
       
        2021年7月,《汽車數據安全管理若干規定(試行)》審議通過,規定指出:汽車數據包括汽車設計、生產、銷售、使用、運維等過程中的涉及個人信息數據和重要數據,汽車數據處理者處理個人信息應當通過用戶手冊、車載顯示面板、語音、汽車使用相關應用程序等顯著方式公開處理規則,在無法征得個人同意采集到車外個人信息且向車外提供的應當進行匿名化處理,汽車數據處理者開展重要數據處理活動應當按照規定開展風險評估,并向省、自治區、直轄市網信部門和有關部門報送風險評估報告。
       
        2021年8月,工信部發布《關于加強智能網聯汽車生產企業及產品準入管理的意見》,《意見》明確企業應落實主體責任,加強數據和網絡安全管理能力,完善保障措施。
       
        2021年10月,《數據出境安全評估辦法(征求意見稿)》發布,辦法指出:數據處理者向境外提供數據,符合第四條情形之一的,應當通過所在地省級網信部門向國家網信部門申報數據出境安全評估;數據處理者在向境外提供數據前,應事先開展數據出境風險自評估;數據出境評估結果有效期二年。
       
        2022年1月,《征信業務管理辦法》開始施行,辦法指出:信用信息,是指依法采集,為金融等活動提供服務,用于識別判斷企業和個人信用狀況的基本信息、借貸信息、其他相關信息,以及基于前述信息形成的分析評價信息;從事個人征信業務的,應當依法取得中國人民銀行個人征信機構許可;從事企業征信業務的,應當依法辦理企業征信機構備案;從事信用評級業務的,應當依法辦理信用評級機構備案;征信機構提供畫像、評分、評級等信用評價類產品和服務的,應當建立評價標準,不得將與信息主體信用無關的要素作為評價標準。
       
        2022年2月,《工業和信息化領域數據安全管理辦法(試行)》再次公開征求意見,意見指出:工業和信息化領域數據包括工業數據、電信數據和無線電數據,工業和信息化領域數據分為一般數據、重要數據和核心數據三級,工業和信息化領域數據處理者應當將本單位重要數據和核心數據目錄向地方工業和信息化主管部門(工業領域)或通信管理局(電信領域)或無線電管理機構(無線電領域)備案,建立數據全生命周期安全管理制度,建立數據安全監測預警與應急管理機制。
       
        四、數據權益
       
        2020年3月,中共中央、國務院頒布《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》,將“數據”與土地、勞動力、資本、技術并稱為五種要素,并提出“加快培育數據要素市場”。勞動力是依附于人身且無法單獨分離,故無民法上的所有權一說;土地、資本屬于有體物,適用物權的相關規定;技術屬于無體物,適用知識產權的相關保護。而數據作為一個新的生產要素,涉及數據主體、數據收集者和處理者、第三方數據利用者。2020年5月通過的《民法典》第一百二十七條規定,法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的,依照其規定。該條雖規定了數據受法律保護,但并沒有明確為數據權。
       
        2021年9月,《中華人民共和國數據安全法》開始施行,明確規定“國家保護個人、組織與數據有關的權益”。因此,數據主體、數據處理者、第三方數據利用者對數據只享有一定的數據權益,并沒有數據所有權。數據主體是指提供單一數據的個體,其對其個體信息的處理享有知情權、決定權、查閱權、復制權、更正權、刪除權。數據包括數據資源整體和單一數據,單一數據只是將數據主體提供的信息作了數字化記錄后而形成的原始數據,并未提供創造性勞動成果提升用戶信息的品質,對于社會的價值貢獻仍未脫離用戶信息所包含的資訊內容,只能依附于用戶個人信息權益,依其與用戶的約定享有原始數據的有限使用權;數據資源整體也就是數據產品,數據處理者通過大量的智力勞動成果投入,并經過深度開發與系統整合,是與原始用戶信息、原始網絡數據無直接對應關系的衍生數據;數據產品雖表現為無形資源,但可以為運營者實際控制和使用,能夠為運營者帶來相應經濟利益,在實踐中已經成為市場交易的對象,具有競爭性財產權益。
       
        在安徽美景信息科技有限公司、淘寶(中國)軟件有限公司不正當競爭糾紛再審案中,法院認為:淘寶公司對“生意參謀”數據產品享有合法權益。“生意參謀”產品系淘寶公司在合法采集的網絡用戶信息和網絡原始數據基礎上,經過深度分析處理整合加工而形成的大數據產品。網絡大數據產品不同于原始網絡數據,其提供的數據內容雖然同樣源于網絡用戶信息,但通過網絡運營者大量的智力勞動成果投入,并經過深度開發與系統整合,最終呈現給消費者的數據內容,已獨立于網絡用戶信息、原始網絡數據之外,是與網絡用戶信息、原始網絡數據無直接對應關系的衍生數據。在性質上,數據產品雖表現為無形資源,但可以為運營者實際控制和使用,能夠為運營者帶來相應經濟利益,在實踐中已經成為市場交易的對象,具有實質性的交換價值。一審法院認為淘寶公司對涉案“生意參謀”數據產品合法享有競爭性財產權益,并無不當。
       
        深圳市騰訊計算機系統有限公司、騰訊科技(深圳)有限公司等與浙江搜道網絡技術有限公司等不正當競爭糾紛案,有力兼顧平衡了各相關方的利益,合理劃分了各類數據權益的權屬及邊界,為數據權益司法保護提供了理性分析基礎。
       
        法院認為:第一,兩原告對于微信產品數據資源享有合法權益。
       
        首先,兩原告作為微信平臺的經營者和平臺數據的收集者、控制者,其所收集和控制的微信用戶數據均已通過《騰訊微信軟件許可及服務協議》、《隱私政策》等協議方式獲得了微信用戶的授權同意。其次,網絡經濟已從傳統經濟的產品用戶競爭更多地轉為數據流量的競爭,網絡用戶群、用戶粘度成了網絡經營者的主要競爭對象,數據流量吸引力已成為網絡企業的核心競爭力。對于數據產品的經營者而言,維護數據資源經營生態環境,吸引用戶關注度與用戶忠誠度,意味著可以贏得更多的數據流量,進而獲得更多的經營收益和衍生產品增值利益。本案中,兩原告將微信產品推向市場后,經過經營積累已擁有數量眾多的用戶。通過微信產品的運營,兩原告不僅獲取了較大業利益,同時積累了巨量數據資源獲得了開發衍生產品獲取增值利潤的機會空間,微信產品數據資源的積累已成為兩原告獲取市場收益的基本商業模式及核心競爭力。綜上,本院認為,微信產品數據資源系兩原告投入了大量人力、物力,經過合法經營而形成的,該數據資源能夠給兩原告帶來商業利益與競爭優勢,兩原告對于微信產品數據資源應當享有競爭權益。
       
        需要指出的是,兩原告主張享有微信平臺數據權益,其主張享有權益的對象可以分為兩種數據形態,一是數據資源整體,二是單一數據個體。本院認為,網絡平臺中的數據,以數據資源整體與單一數據個體劃分,網絡平臺方所享有的是不同的數據權益。如前所述,本院認為微信平臺數據就數據資源整體概念而言,兩原告依法享有競爭性權益,如果兩被告破壞性使用該數據資源,則構成不正當競爭,兩原告有權要求獲得賠償;但就微信平臺單一數據個體概念而言,兩原告僅享有有限使用權。理由如下:
       
        其一,本案中兩原告明確主張其享有數據權益的數據是指微信用戶賬號數據、好友關系鏈數據、用戶操作數據,加之在案證據能夠反映的其他涉案微信用戶數據,均為微信用戶的個人身份數據或個人行為數據。該部分數據只是微信平臺將微信用戶提供的用戶信息作了數字化記錄后而形成的原始數據,并非微信產品所產生的衍生數據。雖然原始數據將用戶信息作了數字化轉換后可以被計算機網絡系統所處理,可以在網絡上進行傳播。但原始數據只是用戶信息轉換為電子符號的外在形式,原始數據對于社會的價值貢獻仍未脫離用戶信息所包含的資訊內容。數據采集主體在此過程中雖然付出了一定的勞動,但并未提升用戶信息的品質,換言之并未提供創造性勞動成果,故數據采集主體僅有權享有其勞動所增加的價值而不是原始數據的全部價值。數據采集主體只能依附于用戶個人信息權益,依其與用戶的約定享有原始數據的有限使用權。
       
        其二,網絡資源具有“共享”的特質,單一用戶數據權益的歸屬并非誰控制誰享有,使用他人控制的用戶數據只要不違反“合法、正當、必要、不過度、征得用戶同意”的原則,一般不應被認定為侵權行為。因此,本院認為,兩原告對于某個特定的單一微信用戶數據并不享有專有權,同時兩原告在本案中并未提供證據證明其與微信用戶約定享有微信平臺中用戶數據的專有使用權,故兩被告擅自收集、存儲或使用單一微信用戶數據的僅涉嫌侵犯該微信用戶個人信息權益,兩原告不能因此而主張損失賠償。但被訴侵權軟件的運行如果危及了微信產品用戶的個人數據安全,兩原告作為微信產品用戶數據的收集、存儲、使用方,對于微信用戶數據負有提供安全保障的法定義務,其對于兩被告侵害微信產品用戶個人數據安全的行為應當有權請求予以禁止。
       
        五、人民福祉
       
        2015年11月,人民日報評論員發表文章《堅持共享發展,著力增進人民福祉》,指出:中國特色社會主義是億萬人民自己的事業,堅持發展為了人民、發展依靠人民、發展成果由人民共享,全面小康才能真正造福于全體人民。
       
        2021年9月,《中華人民共和國數據安全法》開始施行。《數據安全法》明確“開展數據處理活動以及研究開發數據新技術,應當有利于促進經濟社會發展,增進人民福祉,符合社會公德和倫理”的原則,首次將“增進人民福祉”正式寫入法律條文。
       
        在原告北京微播視界科技有限公司訴被告上海六界信息技術有限公司、廈門市扒塊腹肌網絡科技有限公司、浙江淘寶網絡有限公司不正當競爭糾紛案中,法院部分:
       
        第一,經營者利益方面。經營者選擇何種數據公開、何種數據不公開,通常是基于數據安全、用戶隱私 以及平臺經營者商業策略的實現等考量。本案中,普通用戶觀看“抖音”直播間主播直播時,無法查看全站排名靠前的主播的直播收益信息及用戶對其的打賞信息;只能查看最多200名打賞靠前的實時在線觀眾打賞的虛擬“音浪值”,但無法知曉其具體打賞金額,亦無法查看其對他人的打賞數據;直播間用戶打賞系以飄屏方式展示,且停留時間較短,亦未顯示打賞禮物價值;可查看主播收禮任務完成進度,但不顯示禮物價值。可見,微播公司對“抖音”用戶打賞和主播收益的真實數額均未公開展示,以此保護用戶、主播數據安全。該種數據展示規則,系微播公司為維持用戶隱私與用戶粘性之間的平衡所采取的設置,從而保持其競爭優勢;而六界公司將“抖音”平臺上非公開的數據通過自行整理計算后予以公開展示,使得本來無法通過自然人為方式獲得的數據能夠通過公開途徑獲取,破壞了“抖音”產品的數據展示規則及其運營邏輯和秩序,進而破壞該種平衡,容易引發主播與普通用戶的不滿,破壞用戶粘性,進而損害微播公司該種競爭優勢;
       
        第二,消費者利益方面。《中華人民共和國民法典》第一千零三十四條規定,自然人的個人信息受法律保護。個人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種信息。本案中,雖然六界公司公開的數據并未展示用戶真實姓名,但由于主播直播時往往系真人出鏡,即便僅展示主播昵稱和頭像,也能夠結合其直播形象與其本人相對應,從而識別特定的主播自然人個人。通過六界公司公布的數據,能夠獲悉某個特定主播的收入狀況等敏感信息,用戶打賞數據則體現了該用戶的興趣、消費偏好、經濟能力等個人消費類敏感數據,該些數據往往系主播和用戶不愿對外公開的數據。六界公司獲取相應基礎數據并未征得打賞用戶及主播同意,其行為本就喪失合法性基礎,其對該些數據進行分析、對外展示的行為,侵犯了包括打賞用戶和主播在內的抖音用戶的個人信息權利,進而影響用戶對微播公司數據安全保護的期待和信任,最終造成微播公司用戶流失,損害微播公司利益;
       
        第三,社會公共利益方面。六界公司的基礎數據直接來源于“抖音”,并經簡單計算得出,對數據的使用行為沒有任何創新,涉案數據展示的透明化一定程度上反而會帶來平臺之間的惡性競爭、家庭與社會不穩定等,使得社會福祉總體降低。
       
        六、算法為靈魂
       
        數據合規現在已經在數據領域成為重要監管方向,并已經成為律師的一項常規業務。但筆者以為,數據合規按照前述法律法規逐項進行比對核查僅僅是表,表面的形式合規并不是真正的合規,有些“使得人民和社會福祉總體降低”的算法被隱藏起來,而僅僅依靠對前述法律法規逐項進行比對核查是無法發現的,因此算法是數據合規的里,是數據合規的靈魂。算法,簡而言之就是“數據處理活動”,收集處理數據,挖掘數據價值,涵蓋了數據的生成、采集、存儲、轉換、處理和輸出的全過程。算法,應當遵循人類共同價值觀,遵守國家或地區倫理道德;算法應當尊重人類主體地位,給用戶選擇權和決策權;算法應當抑制人類社會無處不在的歧視和偏見;算法應當保障用戶的人身權和財產權。
       
        在歐洲算法歧視第一案“意大利戶戶送有限責任公司算法歧視案”中,事實部分:意大利戶戶送有限責任公司使用數字平臺模式經營送餐到家的外賣業務,外賣騎手使用自助預定系統來預定下周的工作時間和區域,只有評分排名前15%的外賣騎手才可以進入平臺預定工作時間。數字平臺對外賣騎手依據可靠性和參與性兩個參數來評分,決定外賣騎手的工作時間和區域。意大利總工會認為,平臺算法在對外賣騎手進行評分時,沒有考慮外賣騎手可能因疾病等合法原因導致評分降低,進而失去優先選擇工作條件的機會,具有集體歧視性。
       
        法院認為:根據2003年第216號法令第2條,該條規定了直接歧視與間接歧視,直接歧視是指因為宗教信仰、殘疾、性取向等直接遭受到的不平等待遇,間接歧視是指表面公平公正的規定、標準、慣例、行為等可能導致間接的實質上不平等待遇。直接歧視是主觀意愿所致,而間接歧視則與公司主觀意愿無關。表面上看意大利戶戶送有限責任公司行為具有中立性,其平臺系統對所有的騎手都適用而且并不針對任何人,但平臺算法參數的設置沒有考慮外賣騎手沒有赴約的真正原因,對外賣騎手產生一定的消極影響,實質上阻礙了外賣騎手參加工會罷工、疾病等合法權利的行使,減少其未來獲得工作的機會,屬于間接歧視。
       
        在胡紅芳、上海攜程商務有限公司案中,事實部分:胡紅芳為攜程公司的鉆石貴賓客戶,依照攜程公司對外宣傳,鉆石貴賓客戶享有酒店會員價8.5折起等特權。2020年7月18日,胡紅芳在攜程公司運營的攜程旅行APP中預訂了當天舟山希爾頓酒店豪華湖景大床房一間,訂單金額為2889元,并于當天上午8點42分付款完成。2020年7月18日上午8點53分,酒店對外電話接到自稱王先生的人來電,以胡紅芳名義直接向酒店預訂,房款1377.63元通過微信支付,且注明房價保密。酒店對該訂單的記錄僅顯示店外客人電話預定,未顯示其他商業合作渠道,酒店方提供的來源于攜程的訂單記錄里也無該筆訂單。2020年7月19日退房時,胡紅芳要求酒店開具發票,發現酒店房價為1377.63元。
       
        法院認為:本案是否認定攜程公司存在“大數據殺熟”,不影響攜程公司存在侵害消費者個人信息行為的認定。原審并未在本案中對攜程公司的“大數據殺熟”予以查證并以此認定攜程公司構成侵權。案涉《隱私政策》明確載明攜程公司可能將對胡紅芳的訂單數據用于分析,從而形成用戶畫像。胡紅芳作為一名普通消費者在面對攜程公司掌控平臺內所有數據且事先亦告知要進行數據畫像等商業利用的情況下,當得知案涉訂單支付了不合理高價時,對攜程公司產生“大數據殺熟”的疑慮合乎常理,相關主張有一定的事實基礎。且攜程公司提交的142筆訂單信息顯示,同日入住的單價價差最大達到1600多元,同日訂單價格高低與是否提前預定不相關,其價格機制不透明。此外,在接受案涉訂單的投訴后,攜程公司所作的核實處理亦極其不嚴肅,甚至存在欺騙行為,既說明其內部管理失范,更加重了消費者的不信任。攜程公司作為一家在行業內占據優勢地位,并在國內享有廣泛知名度數據企業,理應負有更高的社會責任和使命,應聚焦為何消費者會認為其存在“大數據殺熟”以及如何改進提升自身的服務以消除消費者疑慮,為更好提升消費者對網絡服務平臺經營者的信任感而有所擔當和作為。

      【作者簡介】
      黃斌,華中科技大學法律碩士,北京德和衡(深圳)律師事務所公司業務部律師,專利代理人。

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