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網絡犯罪研究系列（一）電信詐騙二司法解釋對幫助信息網絡犯罪活動罪認定的影響
2022/5/12 11:43:40
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【法寶引證碼】
【學科類別】刑法學
【出處】 微信公眾號：三人刑團隊
【寫作時間】2022年
【中文關鍵字】網絡犯罪；電信詐騙；
【全文】
2021年6月17日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》（下文稱“《電信詐騙二解釋》”）。
綜合該司法解釋的條文來看，主要條文是針對電信詐騙刑事案件的，但是也存在部分內容與幫助信息網絡犯罪活動罪相關聯，本文就分析一下該司法解釋對于“幫信罪”認定的影響。
一、明確了部分“幫助”類型行為的具體表現形式
根據刑法條文中對于幫助信息網絡犯罪活動罪的罪狀，條文中規定了：“提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算”的“幫助”行為。
刑法條文中明確了幫助的類型，但是沒有明確各種類型的幫助行為的具體表現形式。而后最高法、最高檢在2019年10月21日頒布了《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下文稱“《幫信罪解釋》”），在該司法解釋中同樣沒有對“幫助”的具體表現形式予以明確。
但是在《電信詐騙二解釋》中的第七條中對“幫助”的具體表現形式有所明確：
“為他人利用信息網絡實施犯罪而實施下列行為，可以認定為刑法第二百八十七條之二規定的“幫助”行為：
（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書的；
（二）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯網卡的。”
主要是兩個條款，一個是支付結算方面，一個是互聯網接入和通訊傳輸。
由此可知，《電信詐騙二解釋》主要是針對幫助信息網絡犯罪活動罪中的支付結算和互聯網接入和通訊傳輸的幫助行為的具體表現形式。
那么是不是意味著幫助信息網絡犯罪活動罪的“幫助”表現形式就只有這幾種？很明顯不是的，該次的司法解釋只是明確了部分類型的“幫助”行為，但是對于服務器托管、網絡存儲等幫助行為的具體表現形式是沒有明確的。
二、明確了關于“明知”的綜合認定過程中需要考慮的因素
之前的《幫信罪解釋》第十一條明確了七種“可以認定”行為人“明知”他人利用信息網絡實施犯罪的具體情形。而此次的《電信詐騙二解釋》明確了“綜合認定”的方法。從列舉具體可以認定的情形到概括的“綜合認定”的規定，體現的是認定行為人“明知”方法的增加以及實務中“明知”認定情形的復雜。在“綜合認定”的方法中考慮的是次數、張數、個數，以及“結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與實施信息網絡犯罪的行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素”，綜合認定行為人明知需要考慮的因素已經遠遠的比《幫信罪解釋》中的7種情形更為復雜。
三、明確了可以適用“兜底”條款認定行為人“明知”的情形
在《幫信罪解釋》中第一條中關于認定“明知”的情形有七種，前六種都是具體的行為表現，但是第七種只是一個“兜底”條款，即：“（七）其他足以認定行為人明知的情形”。
在《電信詐騙二解釋》的第八條的第二款：“收購、出售、出租單位銀行結算賬戶、非銀行支付機構單位支付賬戶，或者電信、銀行、網絡支付等行業從業人員利用履行職責或提供服務便利，非法開辦并出售、出租他人手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等的，可以認定為《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第（七）項規定的“其他足以認定行為人明知的情形”。但有相反證據的除外。”
該條款就是針對收售、出租“公戶”和特殊行業從業人員利用職務便利非法開辦賬戶的行為的特殊規定，因為公戶和特殊行業從業人員的特殊性，該類賬號如果被用于違法犯罪所帶來的社會危害遠比個人賬戶的非法流通大的多。因此，該司法解釋直接規定該類“異常”行為就是“明知”的，屬于足以認定“明知”的情形。
四、增加了幫助信息網絡犯罪活動罪“情節嚴重”的情形
《電信詐騙二解釋》第九條規定：“（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書5張（個）以上的；
（二）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯網卡20張以上的。”
以上兩種情形屬于《幫信罪解釋》第十二條第一款第（七）項規定的“其他情節嚴重的情形”。
之前的《幫信罪解釋》主要圍繞服務對象的數量和金額評估是否違法犯罪，這次新增加了支付類賬號的數量和手機卡等與互聯網接入和通訊傳輸相關的數量標準。
在該數量規定出臺之前，涉及到販賣手機卡、銀行卡的幫助信息網絡犯罪活動罪，都沒有明確的“入刑”標準。實務中普遍存在一些只是出借了5張以下的銀行卡，但是獲利一兩千元的情形，如果針對該種行為也統一“入刑”追究刑事責任，則刑法的適用未免過于嚴苛。《電信詐騙二解釋》的新規定，解決了實務中“入刑”標準不完善的問題。
五、增加了“善意”第三人的例外情形
在《電信詐騙二解釋》中規定：“電商平臺預付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等經銷商，在公安機關調查案件過程中，被明確告知其交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪，仍與其繼續交易，符合刑法第二百八十七條之二規定的，以幫助信息網絡犯罪活動罪追究刑事責任。同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”
從該條文看出，部分特定領域的經銷商，如果在公安已經明確告知其交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪的情形下，經銷商仍然繼續與該客戶交易的，會直接被排除在“善意”第三人的范圍之外。在之前的《電信詐騙一解釋》中，對于經過正常交易價格取得的詐騙財物是可以不被追繳的。
由該規定可以推斷，經告知后仍然進行的交易，財物不僅會被追繳，而且行為人還會直接認定涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪，承擔刑事責任。
針對該部分新條文，多說一點，在此處的經銷商類型中提及了虛擬貨幣經銷商。雖然沒有明確虛擬貨幣的類型，但是可以推斷應該是包含了從事虛擬貨幣兌換服務的OTC商家。因為經過“斷卡”行動的深入，很多OTC商家都因為收到了電信詐騙款項而被凍結支付賬戶。本律師認為該條的出臺，對于OTC商家的經營影響比較大。
舉例而言，如果OTC商家因為與一客戶交易被凍結銀行賬戶，商家經過查詢被告知被某地公安機關認定涉嫌電信詐騙而被凍結。那么此時的“告知”算不算此處規定的“被明確告知其交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪”？如果算，繼續與該對象交易肯定需要承擔幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事責任。但是如果經過公安機關偵查，被凍結的賬戶排除嫌疑被解除凍結，此時已經認定的幫助信息網絡犯罪活動罪又該如何處理？
面對以上情形，本律師認為，對于該條文在虛擬貨幣OTC商家的適用上應持審慎的態度。
《電信詐騙二解釋》中對于“幫信”罪“明知”認定的影響，其實對于虛擬貨幣OTC商家的影響也比較明顯。由于本律師在《非法經營犯罪研究系列（十一）幣圈虛擬貨幣OTC場外交易商家經營者的刑事風險》一文中已經對OTC商家涉嫌刑事風險進行過詳細分析，此處就不展開。
本文是車沖律師結合辦理幫助信息網絡犯罪活動罪和幣圈OTC商家案件涉嫌刑事犯罪案件的實務經驗總結所得，希望對涉案人員的刑事辯護工作有所幫助。
【作者簡介】
車沖，廣東法丞匯俊律師事務所律師。
車沖，廣東法丞匯俊律師事務所律師。
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