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    民商法中“公法管制與私法自治”的價值辨析——以《民法典》和《公司法》為例
    2022/5/16 8:25:38  點擊率[841]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】民商法學
      【出處】德和衡律師
      【寫作時間】2022年
      【中文關鍵字】商法;公司法體系;契約理論
      【全文】

        一、我國公司法體系和《公司法》的商法核心地位,存在不對稱性
       
        商事組織的主要形式載體——公司,是市場經濟社會的主要經濟單元,其對于經濟社會發展和國家立法、司法體系建設無疑都具有重要意義。公司法是規范公司組織和行為,保護公司、股東、債權人的合法權益,維護經濟社會秩序的主要法律保障。公司法也是關于公司組織產生、公司治理、業務運營、投資并購、公司退出包括解散、清算、破產等流程的最重要的法律規范。
       
        我國公司法自1993年制定頒布以來,經過了四次修訂,最高人民法院根據公司糾紛中的司法實際問題,也先后頒布了五次司法解釋。這些立法和司法解釋的漸進過程足以表明,公司法是伴隨著經濟社會發展,而不斷進行適應性完善,包括立法價值調整、司法價值側重、股東與債權人利益沖突與平衡、公司治理中的大股東與中小股東博弈與平衡等等。公司法新的結構性修訂,已經成為民法典頒布實施后,國家立法機關的重要立法工作之一。結合民法典以及公司法的司法實踐,本文重點討論下,我國民商法中公法管制和私法自治的沖突與平衡。
       
        從公司法的立法體系角度看,規范我國公司企業制度的法律是否是以現行的《公司法》為唯一核心?這是一個需要值得回顧反思的問題。根據我國憲法,我國的社會主義市場經濟體系建立在以公有制為主體,多種所有制并存發展的經濟模式上。國有經濟才是我國目前經濟社會發展主體。我國規范國有企業的專門法律規范是《企業國有資產法》(2008-10-28)以及配套的國有資產評估、國有資產監督、國有資產交易監督、上市公司國有股權監督管理辦法等附屬法規、規章。當然,國有企業公司制首先要滿足我國公司法的一般性規范要求,但是其在具體公司治理結構、監督體系、審批制度上具有特定程序性、權限性要求。違反這些制度體系,其國有公司的商業行為和組織行為將是不合規的或者是無效的,并可能受到黨紀國法嚴懲。
       
        而對于資本市場上市的股份制公司,我國還有專門的《證券法》(2019-12-28)、《證券投資基金法》(2015-4-24);對于破產企業,我國還有《企業破產法》(2006-8-27)。除此之外,對于特定行業公司,我國還有專門的部門法予以規范和約束,例如:商業銀行法、保險法、民用航空法、海商法、環境保護法等規范。對于違反上述公司法和公司運營要求,觸犯國家法律、法規、規章,涉事公司將面臨行政、民事、刑事處罰。這些法律、法規、規章共同構成完整意義上的我國公司法立法規范與管制體系。
       
        綜上,由此帶來的有趣話題就是,一部專門的《公司法》修訂,究竟應該設定在什么樣立法框架下,才能使得該部專職《公司法》更具有廣泛性和實際規范意義,并且能夠實質性體現公司法制度體系的核心價值?《公司法》與上述其他法律之間的邏輯關系、價值導向、驅動因素等需要進一步澄清。否則,在我國經濟社會中起主體作用的央國企、上市公司、專業金融機構和社會公共服務企業,例如銀行等金融機構、航運企業和航空企業等等,反倒不是公司法主要規范的范圍,因為還有更加具體的專門法、特殊法在發揮核心規范和約束作用。這實際削弱了公司法作為商法的核心價值地位。
       
        二、公司法的基礎理論之一——契約理論和不完全契約觀點概述
       
        公司法的主要理論基礎實際有很多。其中,公司契約理論,屬于法經濟學的一個主要理論流派。根據該理論,認為公司不是一個獨立實體,而是可以分解為各公司組織參與人之間(股東、投資人)設定的權利義務關系,該關系通過明示或默示契約組成的契約體系網。而公司法的目的就是減少契約體系運營機制中的交易成本,其主要特征是強調契約之間的任意性規范而非強制性規范,即強化了契約的私法屬性。
       
        然而公司法理論中的“契約”來自于經濟學研究范疇,這與傳統法學研究領域的民法典范圍的合同,在概念上存在偏差,不能簡單混同。而以合同法的思維和法律依據,解決公司中的“契約”引發的爭議,將可能南轅北轍,陷入法律邏輯的困境。目前這就是司法審判實踐中,對于公司爭議案例經常出現矛盾判決,引發社會爭議的核心所在。因為在基礎理論層面就存在因為不同學科概念的混同所致的理論誤區與盲區。經濟學上的契約,是指非常廣泛意義上的給予當事人意思自治達成的任何安排,并不限于利益交換行為,該契約理解為經濟協作更有意義,強調交易效率、交易安全,但不一定存在對價或支付。這一點和法律意義上的合同存在不同。因此,商法上的契約(合同)與民法典上的合同存在性質、內涵差異,民法中的合同概念,還不能完全覆蓋經濟學中的契約含義。除了法經濟學上述觀點之外,制度經濟學認為(科斯、張五常),市場和公司企業組織都是依靠資源配置手段進行調節。市場依靠的無形手,公司依靠的是企業家、股東們的看得見的手,主動調控。市場中交易就是合同,屬于民法典中的合同類型;而公司組織中的交易屬于生產要素的交換,主要遵循內部交易規則,例如公司章程、董事會、股東會決議等,包括投票表決權、優先購買權、分紅權、股東退出權、公司清算權等要素內容。[1]這兩類(二分法)的概念區分是需要我們嚴格注意和把控的。
       
        因此,對于公司組織行為中產生的治理爭議,繼續按照民法典原則和路徑進行審理,顯然將出現法理悖論和邏輯僵局。因為很多爭議不涉及財產性權益之爭,而是身份權益之爭。這個身份是法律擬制的公司法人,而不是自然人。事實上,還有一個更重要的理論問題需要探討,公司獨立法人人格自治權與股東協議的剩余價值索取權為核心的股東治權的邊界,如何劃定?即董事會為首的職業經理人與股東會為首的股東大會組織的治理權分界如何界定。公司股東會或董事會投票表決權除了有限的全數決之外,更多的是資本多數決或投票多數決,還包括個別股東或董事回避表決情況下的表決制度適用,這些是否真實有效,司法是否需要介入裁定其效力,這些都是現實社會中公法與私法的沖突挑戰。
       
        公司的契約理論中,不完全契約理論(哈特),這一點對于法律人士尤其律師更為重要。它說明,我們窮盡所有仍無法制定一個一勞永逸的安全契約,契約風險如影隨行,一體兩面。該理論認為,人們不可能事前預料到未來所有可能出現的情況;即使預料到了,也不可能在契約中完全明確寫出來;即使寫出來了,爭議發生時,因為法庭無法證實確認關鍵事項,或者實現該契約意圖的監督成本、時間成本、機會成本等過高而變得無法執行。最終決定這些爭議的基礎在于剩余控制權和剩余價值索取權,即價值索取權是誰的?這是依靠投票權多數決等決定的。法律不能強制代替這些公司內部治理程序。這也正是民法典中合同法與公司法中對于契約爭議引發的最后處置方式和優選次序的不同所在。
       
        公司契約理論和法經濟學理論目前是英美法系公司法研究主流范式,并逐漸影響世界,包括對中國影響較大。原本該理論主張契約自由原則,強調公司的意思自治和私法屬性。作為標準契約條款,公司法的性格特征主要是任意性而非強制性,國家不宜干預公司事務。但是到目前為止,這種基本的理論主張與現代公司企業組織和公司法實踐出現沖突。特別是大型公眾公司、上市公司、公共服務企業等,社會責任日漸強化,公司丑聞和金融危機頻發,社會責任尤其公共秩序和公共利益成為國家公法介入公司治理的強力手段,而制定完善公司法就是國家公法適當的介入公司治理的有效方式,例如對于環保污染、財務造假、中小投資者利益損害保護、公共利益損害等事由,國家公法主動介入調整等。這個變革過程中主要存在兩個突變,一是股東利益至上原則受到沖擊,強調了企業的社會責任。二是國際社會共識是加強對公司組織的監管,而不是弱化監管。這是未來公司商事組織面臨的結構性規范調整變化的趨勢。
       
        我們認為,經濟學角度,對于經濟社會秩序的價值指引實際是效率優先、兼顧公平的首要原則。而民商法對于社會秩序價值的指引應該是公平正義為首要原則。這兩個維度的價值觀不一致,導致對于商事契約精神和合同的理解也不同,因此產生了概念混淆下的立法錯位和司法模糊。這應當是目前對于公司爭議司法案件解決中,完全依賴民法典路徑的最真實的問題成因解釋。
       
        三、《公司法》與《民法典》關于爭議解決思維、公法與私法等觀點的差異化理解
       
        (一)《公司法》與《民法典》之間的關系問題
       
        眾所周知,民法典已經在2021年正式頒布實施。從傳統法學研究角度看,公司法屬于商法研究范圍,那么民法典是否完全屬于民法(相對于商法而言)研究范圍?答案肯定不是。因為民法典中不僅包含了傳統民法學研究范疇,也包含了商法中的重要內容和研究領域,例如,商事組織之間的合同,擔保物權等等,都是典型商法規范范圍和商法學研究領域。由此,我們提出的問題就是民法典與公司法之間是一種什么樣的關系結構和模型互動?以基本法(民法典)與部門法(公司法)關系論處,這只是一種文字性的概括總結,但是這種表達并不能真實反映這種關系在實踐中的立體狀態,因為它無法清晰表達法律具體適用中的價值取舍和優選次序原則。
       
        在民法典輝煌時代,公司法的改革路徑如何定位?是否繼續遵循現有的民商混合的“混沌”路徑,借道前行?民法典中的民事主體的意思自治、合同自由與商業組織之間基于市場經濟活動中的商事交易所體現出來的契約自由是否等同?這實際是法學和經濟學概念與原則沖突帶來的民法典與公司法的碰撞。
       
        目前司法審判實踐在解決公司之間合同糾紛時仍然主要堅持按照民法與合同法的思維,主要圍繞合同目的、雙方意思表示、交易對價、誠信公平等原則裁判。但是,民法中尤其合同法原則和條款解釋并不能真正覆蓋公司法項下的所有爭議范圍。例如股東之間的股東資格確權,這實際是股東法人之間的“人身性”身份爭議,不是財產性權益爭議。股東提起的決議無效、撤銷之訴同樣具有類似性質。合同法主要解決的是財產性爭議,而民法典中人身爭議主要適用婚姻家庭法律。公司是法律擬制人格,法人的意思表示并不主要是全體一致決,而主要是資本和投票權的多數決,這就決定了存在不完全的意思自治、不完全的合同自由、涉及尤其對于中小股東或異議股東的保護問題。這是商業契約的本質屬性。不能清晰的區分界定兩者之間的分歧與差別,就決定了法律適用上的混沌、公平與真相的偏離。
       
        再如,公司并購與重組是市場經濟社會商事組織之間的資本性交易模式。并購重組協議中往往涉及對公司未來治理結構的約定,是否存在效力或者效力待定問題?因為這些公司治理問題應當屬于公司章程規范內容,章程才是公司組織中最具有法律效力的最高等級治理文件。并購協議與公司章程約定沖突如何解決?究竟應該適用合同法還是公司法?凡此種種,不熟悉市場經濟社會和公司組織運營本質,不了解商事組織的使命和初衷,就會陷入“唯民法典論”、“唯合同法論”的“麥田怪圈”。
       
        我們認為,民法典和公司法是目前市場經濟社會商事領域,指導、規范、約束商事交易的兩塊主要法律基石,缺一不可,共同維護著市場經濟秩序。從公司作為商事組織角度看,公司法與民法典的關系就如縱橫交叉下的T型結構。兩部法律之間關系應該是如影隨行、相生相克、同頻崛起,而不是此消彼長的發展態勢。它們作為組織法和行為法,共同支持商業社會的有序運轉。
       
        (二)公法與私法因素在公司法與民法典中的碰撞
       
        我們認為,總體而言,《民法典》和《公司法》都是“私法”性質下的法律,但是民法典和公司法中已經愈來愈多的體現了國家公法介入的趨勢。最為需要反思的是公司法體系下的其它部門法律,例如企業國有資產法、商業銀行法、信托法、民用航空法等,不可能認定為是私法,其公法性質更為明顯,屬于典型的管制法。以“意思自治”為核心特征的私法領域,正在不斷受到公法的介入調整,這本是一個不爭事實。問題關鍵就在于,契約的意思自治與公法治理調整的邊界如何相對清晰的劃定?而劃定這個邊界的立法和司法價值考量究竟是什么?這個考量還可能是一個漸進的變動中的考量,其指導原則和原理是什么?“謙抑性”這個術語在運用之處,其本意是合理界定公法對社會關系的介入程度;就私法而言,私法在設置強制性法律規范時應當保持應有的謙抑性,防止公權過渡干涉私法主體的意思自治。”[2]即私法規范中的公法性條款的約束、條件、行權框架應當限制在一定區間范圍,且通常不能主動發起適用。
       
        例如,從民法典規范角度看,民法典第一編《總則》之第三章《法人》,該章之第一節、第二節關于法人一般規定和營利法人規定。第六章關于民事法律行為一般規定、意思表示以及民事法律行為效力,以及無效、可撤銷等否決權規范。民法典第二編《物權》之第二分編《所有權》,把國家所有、集體所有和私人所有均給予明確劃定以及國家征用制度、征用程序等給與規范。第三編《合同》之第三章,合同的效力。這些規范,清楚表達了立法對于法人資格、合法有效的民事法律行為、物權界定和強制物權征收等,要求必須滿足一定規范條件才能符合法定要求,否則司法是可以行使否決權或者撤銷權的。這些規范,公法的強制性規定色彩比較明顯。更為明顯的是民法典關于不可抗力和情勢變更的規定,公法強制介入更為清晰,可以稱之為公法對于私法的最后救濟保障機制。
       
        伴隨私法日漸崛起,公法也在逐步擴大管制領域,以維護公共秩序價值、公序良俗精神、公平與誠實信用原則、維護社會主義核心價值觀、生態文明原則等為契機,民法典修訂中體現出來的公法強化思想,證明了公法介入私法的趨勢和價值指引原則。
       
        《公司法》中究竟哪些條款屬于絕對私法性質,哪些屬于絕對公法性質條款,事實上已經日漸模糊了。如果說《公司法》屬于私法,那么《公司法》應該定義為——公司組織治理示范法。既然是私法,尊重意思自治,法條應當是規范和引導性表述更為合理。但是據統計,《公司法》包括司法解釋在內的條款中,具備“但書”規范表達模式,以及“除了……”、“應當……”等表述方式的條款總計大約40條款,這些條款的強制性、約束性含義較為明顯。從目前通用的公司章程范本來看,基本都是摘抄公司法條款編輯,公司性質不同,章程大同小異。公司章程是公司憲法,既然都是按照法律條款摘抄匯總的,那么為什么公司爭議案件居高不下?我們認為,這是因為公司法的自身立法性質和司法解釋模糊所致。實際包括民商法在內,均存在類似問題,即條款的公法或私法性質不好澄清,立法本意是規范、引導、支持,還是強制要求?2020年最高人民法院的《九民紀要》,對于民商事審判提出了效力強制性規范和管理性規范的司法判斷標準概念。就是說,只有認定為違反效力強制性規范的,判定為無效。即屬于公法性質,不得違反。其它則認定為管理性規范,屬于私法自治調整范疇。對于效力強制性規范,司法審判實踐主張從嚴掌握,主要限定在國家法律、法規兩個層面。除非觸犯個別的規章,并且嚴重危及國家公共安全、金融安全等才能從嚴認定為效力強制性規定。但是,一個連司法解釋都不是的審判會議紀要,可以取代立法和司法解釋,界定公法和私法性質區分嗎?
       
        商法概念下的商事糾紛,對于商事主體的權利義務和締約以及履行中的注意義務應當給予商業資格審查和商業義務滿足,包括締約過失。而不能按照傳統民法意義來對待。例如對于商事擔保抵押行為、違約責任、履行能力、情勢變更、不可抗力等。商業交易本身要求商事主體對于交易風險的預期心理要高于普通自然人,標準應當差異化。這是目前司法審判實踐中普遍存在的硬傷,我們通常容易犯的錯誤就是嚴格按照傳統民法思維,比照普通自然人民事合同締約和履行能力與標準,這實際降低了商事交易的風險成本,實踐中形成大量二審、再審、申訴、抗訴等案件。
       
        公司法爭議,目前仍主要基于合同法的思維路徑。所以還是要簡單討論下合同法意思自治,是否也存在公法干預的痕跡。合同自由即使在英美法系國家,也逐漸體現出了國家干預的痕跡。進入二十世紀以后,由于標準格式合同的廣泛使用、當事人選擇自由的權利受到限制以及消費者權益保護增強,法院對于合同干預有所加強。英國合同法專家ATIYAH認為,從1870年1980年,合同自由原則逐漸衰落,而西方古典合同法理論至1980年已經崩潰。[3]事實上,合同法中基于顯失公平、重大誤解、情勢變更、欺詐、故意隱瞞重要事實等導致的合同無效、可撤銷等都是國家法律干預合同自由的例證,包括禁反言商事規則。
       
        我們認為,公司法中體現出來的公法性質條款只會增加,不會減少。當然這并不能否定,公司法本身主要是私法屬性。只是說明,私法不是自由的天堂,只有在公法設定的框架體系內,才能有私法的意思自治和私法自由。從這個角度看,目前流行的合規話題,異曲同工,也是這個原理。既然不存在天授神權,也就意味著不存在天授私權。這是人類社會叢林法則決定的。
       
        四、司法實踐中基于商事爭議體現出來的公、私法平衡管制思想總結和律師提示
       
        我們認為,對于公司組織的投資并購行為,主要適用于私法和契約精神。但是對于國有企業股份或資產轉讓、對于外資企業股份轉讓、對于金融機構或重要民生、公共服務企業、基礎設施類企業的轉讓,需要一定行政主管機構的行政審批,合同才能生效執行。這一點也體現出了公法管制、公私平衡的性質。[4]
       
        契約可能因為不法或違反公共政策而不生效力。例如從事犯罪的契約、違反公共安全的契約、損害司法的契約、貪污或欺詐稅收的契約、對人身生命健康權的強制豁免契約等。這些約定因為觸犯公法的保護權益,而認定該等契約的約定歸于無效、不生效。此外,對于違反婚姻法的約定以及限制經營、競爭、壟斷市場或價格的約定,因為違反消費者權益保護法或反不正當競爭法等歸于無效或不生效。法與經濟的關系,大體分為市場性的與管制性。市場性的法律,在于界定財產權利,促進交易。管制性法律,在于直接指令。在英美法系中,前者多體現為普通法,后者多體現為制定法、以及行政管制法令。在我國,大致理解為前者是民商基本法;后則主要為公司法、知識產權法、反不正當競爭法、消費者權益法、證券法以及上市公司管制的各種規章、條例、管理辦法等,例如信披管理辦法、上市公司重組管理辦法、上市公司資產收購管理辦法等等。[5]
       
        但是從趨勢看,我國對于公司的規范和管制問題,公司法均有體現。對于上市公司、央國企、金融機構、公共服務企業等這幾類公司主體,我國的強制性管制法律、法規、規章等日漸豐富強化,以企業合規、保護中小投資者權益、保護社會公共利益、保護國有資產利益等角度,強化了公法約束與管制屬性。此外,國際貿易中,進出口貿易企業也存在公法強制性突出特點,例如進出口配額、外匯、貿易合規管制等等。但是這個主要原因在于國家間競爭、國家間貿易制裁、國際合規、境外司法長臂管轄等因素。這一點也是公法崛起,對于原本屬于私法領地的公司意思自治、合同契約自由的強制介入干涉。這其中日漸隆起的就是合規管制問題,存在國家強制、國際管制、企業自身訴求等多重因素的重疊與交叉。但是合規管制的公法性質和企業被迫應對,是當下階段的中國公司合規工作特征主要表現形式。
       
        公法介入,干預了私法領地,是否一定就是影響了自由市場經濟?私法是否屬于完美的市場經濟下的法律規范?盡管合同自由和契約精神、意思自治是由來已久的法律原則。人們直到20世紀60年代才認識到,私法規定其實也可以對自由商品流通和其它合同自由產生阻礙效果,因此歐洲法律趨同與統一也延伸到私法領域。事實上,國際貿易公約正是基于規范和部分強制統一標準方式,介入貿易自由和契約自由,實現公權力的適度干預,才形成今天高度自由市場經濟框架,包括世界貿易組織、國際貨幣基金組織、世界銀行等組織均是以實現規范和管制并舉的模式,實現鼓勵、支持合同自由。[6]
       
        我們認為,自由市場經濟條件下,盡管意思自治、合同自由、契約至上是主流,反對干預。但是伴隨市場經濟和國際貿易發展,價格、市場壟斷、公共利益維護、私法強制讓與或強制豁免必要的公益或人身法益等行為,導致政府必須主動出手調控,而調控手段就是法律、法規、規章、行政指令等。適當條件下實現剎車機制,一票否決,維護市場交易秩序和公共價值,這才是建立運營“自由市場”的真諦。作為律師,無論在爭議解決還是非訴專項服務,我們只有在公法框架下的私法遵循,隨時注意管制紅線,才能協助客戶在私法交易空間,完成有效率的安全自由交易,減少法律風險,確保交易真實。對于商事交易中的具體行為,是否涉及公法與私法交叉,這是需要從宏觀和微觀等層面具體論證的,可能需要結合當時的國家法律政策、政府文件、國際公約或條約、交易對于第三人的影響、交易的目的和法律后果等等綜合評估判斷。通常來看,對于商事組織的所在行業產生巨大影響力的交易行為包括大型企業公司內部治理、跨越行業的并購行為、投資行為、涉及進出口貿易的交易行為、對于交易主體的資產和負債結構發生較大變化的交易行為,以及涉及央國企、上市公司、金融機構、重要的公共服務企業、基礎設施企業等等,都是需要重點對公法管制和私法自治關系給予平衡考慮和評估的。事實上對于重要商事交易,進行完整的法律盡職調查和履約風險評估是實現該交易的關鍵基礎性工作。

      【作者簡介】
      黃振達,法學碩士、經濟學博士,香港律師協會注冊外國律師。

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