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    計算機犯罪研究系列(二)控制肉雞后攻擊他人計算機的行為該定非法控制計算機信息系統罪還是破壞計算機信息系統罪
    2022/5/20 16:58:50  點擊率[541]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】微信公眾號:三人刑團隊
      【寫作時間】2022年
      【中文關鍵字】計算機犯罪研究系列(二)控制肉雞后攻擊他人計算機的行為該定非法控制計算機信息系統罪還是破壞計算機信息系統罪
      【英文關鍵字】計算機;信息系統
      【全文】

        在為計算機犯罪案件的當事人提供辯護服務的過程中,經常被問到:律師,我在偵查階段不僅供述了我有控制的“肉雞”,也說了有用“肉雞”攻擊了一些正常運營的網站的內容,會不會被認定構成破壞計算機信息系統罪而不是非法控制計算機信息系統罪呢?針對這種問題,我往往回答:一般來講你控制肉雞攻擊網站的行為的確涉嫌破壞計算機信息系統罪,但是案件如果沒有證據證實你的攻擊行為達到了構成犯罪的標準,只會認定你控制“肉雞”的行為構成非法控制計算機信息系統罪的。
       
        其實,當事人有這種擔心是正常的,因為按照我國《刑法》對于非法控制計算機信息系統罪和破壞計算機信息系統罪的量刑規定,非法控制計算機信息系統罪的第一個量刑幅度是“三年以下有期徒刑”,而破壞計算機信息系統罪的第一個量刑幅度是“五年以下有期徒刑”。相比較而言,后者更重。量刑幅度的輕重自然會讓當事人更加關注罪名的認定問題。
       
        我的回答事實上不僅有法律上的依據也有實務案例的支撐。以吉林省長春市梁子健等人非法控制計算機信息系統罪一案的 (2017)吉01刑終331號《二審刑事判決書》為例,在該案中檢方以一審中法院對三名被告人的行為的罪名認定錯誤為由提出抗訴,并且指出:“本案三名被告人實施抓獲“肉雞”的目的不是為了控制,而是出租給“阿布小組”用于干擾,且三名被告人明知道“阿布小組”租用“肉雞”是為了對他人計算機系統進行干擾,造成系統不能正常運行。攻擊即為干擾,而非控制行為,原審判決改變公訴機關指控的破壞計算機信息系統罪為非法控制計算機信息系統罪,認定罪名有誤。”
       
        然而這一觀點二審法院并不認同,在二審法院針對此抗訴理由的回應中,提到:“在案證據無法認定鑫澤公司的計算機信息系統被破壞達到后果嚴重,亦沒有證據證實“阿布小組”實施了構成破壞計算機信息系統罪的行為,不能認定三名原審被告人與“阿布小組”成立共犯,構成破壞計算機信息系統罪。經查,首先,在案證據不能證實原審被告人梁子健、趙立旗、劉道庚實施了破壞計算機信息系統的行為。其次,依照最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第九條規定,明知他人實施構成破壞計算機信息系統罪的行為,為其提供用于破壞計算機信息系統功能、數據或者應用程序的程序、工具,違法所得五千元以上的,應當認定為共同犯罪。根據刑法第二百八十六條規定,構成破壞計算機信息系統罪要求有破壞計算機信息系統的行為,同時要造成嚴重后果。本案中因鑫澤公司無法提供其因受到網絡攻擊造成直接經濟損失的證據,也無法提供其受到攻擊時在線用戶、服務器不能正常運行時長的證據,現有證據不能認定鑫澤公司的計算機信息系統被破壞達到后果嚴重,故本案中沒有被破壞達到后果嚴重的計算機信息系統。且因“阿布小組”沒有到案,在案證據不能認定“阿布小組”所實施的行為構成破壞計算機信息系統罪。因此不能認定三名被告人與“阿布小組”成立共同犯罪,構成破壞計算機信息系統罪……故抗訴機關所提的原審被告人梁子健、趙立旗、劉道庚構成破壞計算機信息系統罪的意見,不予支持。”
       
        從以上內容本律師將二審法院認定罪名為非法控制計算機信息系統罪的要點歸納如下:
       
        1.案件中沒有證據證實攻擊行為造成了破壞計算機信息系統罪的“后果嚴重”。這一要點的邏輯在于,破壞計算機信息系統罪的構成不僅要求有“破壞”行為也就是“攻擊”行為,還要求必須達到“后果嚴重”的程度,并非所有的“攻擊”行為均被理所當然的認定構成破壞計算機信息系統罪。
       
        2.案件中沒有證據證明被告人與具體實施攻擊行為的行為人之間存在“共同犯罪”。這一要點的邏輯在于要注意考察“明知”是否存在,但是仍然強調具體的攻擊行為是否構成破壞計算機信息系統罪。如果行為人明知他人實施構成破壞計算機信息系統罪的行為,仍然為其提供用于破壞計算機信息系統功能、數據或者應用程序的程序、工具,違法所得五千元以上的,應當認定為共同犯罪。但是本案中具體實施攻擊行為的行為人沒有到案,而且也無證據證實被攻擊主體因為攻擊行為產生了“后果嚴重”的結果。所以沒有辦法認定攻擊行為構成了破壞計算機信息系統罪,也就更談不上“共同犯罪”了。因此不能認定三名被告人與“阿布小組”成立共同犯罪,構成破壞計算機信息系統罪。
       
        綜上所述,盡管當事人在偵查階段的供述中提及了自身或者通過他人來實施破壞計算機信息系統的行為,但是如果在案證據無法證實該攻擊行為的確構成了破壞計算機信息系統罪,是無法按照破壞計算機信息系統罪這個“重罪”來認定的,只能按照在案證據認定行為人構成非法控制計算機信息系統罪。

      【作者簡介】
      車沖,廣東法丞匯俊律師事務所律師。

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