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    侵犯知識產權類犯罪中關于非法經營數額的8個辯護要點
    2022/5/23 9:44:18  點擊率[176]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】微信公眾號:三人刑團隊
      【寫作時間】2022年
      【中文關鍵字】知識產權;非法經營數額;辯護要點
      【全文】

        侵犯知識產權類犯罪中,侵權產品的非法經營數額影響行為人的量刑情節和罰金數額。
       
        筆者結合司法案例中侵犯知識產權類犯罪案件的非法經營數額認定方式,梳理9個針對非法經營數額認定的有效辯護要點,具體論述如下。
       
        一、應當按照“實際銷售價格——標價或實際銷售平均價格——被侵權產品的市場中間價格”依次認定非法經營數額
       
        根據最高法、最高檢《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《知識產權案件解釋》)的規定,“非法經營數額”,是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中,制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值,按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值,按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的,按照被侵權產品的市場中間價格計算。
       
        因此,根據該解釋的規定,非法經營數額應當按照“實際銷售價格——標價或實際銷售平均價格——被侵權產品的市場中間價格”梯度進行計算。
       
        二、總銷量中的“刷單”金額不應算入非法經營數額中
       
        網絡銷售平臺中經常存在經營者為增加人氣或銷量而雇傭他人進行“刷單”的行為。在該行為中,刷單者通過行為人發送的商品鏈接下單侵權產品,刷單者下單成功后交易即完成,平臺的銷量也相應增長。
       
        但實際上行為人并沒有給刷單者郵寄侵權產品,而是郵寄一個空包裹以制造真實交易的假象,此時侵權產品并沒有實際的銷售。因此,未銷售刷單產品數量不應算入已銷售數量中,自然不能再適用總銷量乘以單價的方式計算非法經營數額。
       
        在此種情形之下,如果行為人對刷單行為及金額供述穩定,并提供網絡刷單平臺快遞空包或快遞空包網的相應記錄等合理證據的,對于該部分金額則應予以扣除。
       
        反之,如果在案送貨單、行為人銀行賬戶付款記錄、侵權產品銷售平臺記錄、物流公司系統記錄或辦案機關現場扣押的筆記或清單之間能夠相互印證,證明行為人的非法經營數額即為上述在案證據顯示的金額,此時即使行為人作出刷單行為的辯解,依然可以不予采信。
       
        三、行為人自有產品、正品或代為生產的其他產品銷售金額應當在非法經營數額中予以剔除
       
        行為人留存的銷售單中除了有侵權產品,還有自有產品、其他經授權品牌的正品或代為生產他人產品,辯護人應當仔細核對在案的銷售記錄或送貨單,將該部分銷售金額從非法經營數額中予以剔除。
       
        如果銷售單據中無法將侵權產品和非侵權產品進行區別,此時不應由銷售單認定實際侵權產品銷售數額。
       
        四、未銷售部分的貨值不應按照吊牌的標價計算,應當按照實際銷售價格的平均價格予以認定
       
        在假冒注冊商標和銷售假冒注冊商標的商品類案件中,行為人為了提高侵權產品的可信度,會在吊牌上標與正品相同的價格。此時,如果該部分帶有吊牌標價的侵權產品未實際銷售,且行為人并非按照吊牌價格進行實際銷售,非法經營數額應當以行為人出售商品時的實際價格為準,并非吊牌價。
       
        假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪要求行為人主觀具有營利目的,否則不成立該罪。既然該罪的構成要件中包含營利目的,那么行為人在實施犯罪時,必然以追求經濟利益為最終目標。
       
        雖然行為人在假冒注冊商標的商品吊牌上標明了商品價格,但在實際銷售時,并未按照吊牌價格進行銷售,僅將其作為以假亂真的手段。因此,在認定該罪的非法經營數額時,應當以行為人出售商品時的實際價格作為依據。
       
        五、被侵權單位提供的正品價格不能等同于“被侵權產品的市場中間價格”
       
        雖然《知識產權案件解釋》明確了當侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的,按照被侵權產品的市場中間價格計算,但當前的法律法規及司法解釋中并未對市場中間價格作出進一步規定。
       
        在實務案例中一般有兩種認定方法,第一種是將侵權產品在三個或三個以上交易實例中最中間的價格作為交易價格,另一種則是直接將價格認證中心出具的價格認定結論書中引用的被侵權單位代理公司提供的正品價格作為市場中間價格。
       
        但筆者認為,被侵權單位提供的正品價格不能等同于“被侵權產品的市場中間價格”。
       
        原因如下:
       
        第一,被侵權單位作為利害關系方,其出具的價格證明如無相關證據佐證,作為認定犯罪數額的依據缺乏客觀性和公正性;
       
        第二,在實際的操作環節中,侵權產品從生產到銷售存在多個環節,被侵權單位出具的是成品銷售環節的正品價格,而沒有考慮到出廠、批發或者零售環節的市場中間價格;
       
        第三,根據正品價格來確定市場中間價格會造成明顯的罪刑失衡。我國刑法規定:“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”而“按照被侵權產品的市場中間價格計算”卻會大大加重對犯罪分子的刑罰。例如某假冒商標的品牌服裝實際銷售價是40元,但正品市場價是4萬元,此時,數量相同的侵權產品實際售價與市場中間價格有天壤之別,據此得出的刑罰也會失之千里。
       
        因此,在現有證據無法證實侵權產品售價的情況下,不應簡單以正品的市場價格作為非法經營數額的認定標準,而應充分考慮到涉案假貨的售價往往與正品價格相差巨大這一現實,根據涉案假貨的具體情況,查明同類侵權產品的實際市場銷售價格、犯罪嫌疑人的供述、證人證言等事實,在相互之間形成印證的基礎上,最終確認犯罪數額,或者按照一定比例與折扣計算出市場中間價,正確地對行為人進行定罪量刑。
       
        六、尚未附著或尚未全部附著假冒注冊商標標識的侵權產品在無確實、充分證據證明該產品將假冒他人注冊商標時,其價值不應計入非法經營數額
       
        根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定,在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權產品價值時,對于已經制作完成但尚未附著(含加貼)或者尚未全部附著(含加貼)假冒注冊商標標識的產品,如果有確實、充分證據證明該產品將假冒他人注冊商標,其價值計入非法經營數額。
       
        因此,在面對此類已經制作完成但尚未附著(含加貼)或者尚未全部附著(含加貼)假冒注冊商標標識的產品時,應注意結合全案證據審查是否有確實、充分證據證明該產品將假冒他人注冊商標。
       
        例如,在食品行業,對于已經生產甚至包裝完畢但未貼任何商標的產品不能計入非法經營數額。該類食品無法僅從味道判斷其是否侵犯他人注冊商標專用權,也無法從未貼商標的空白包裝判斷其是否將用于假冒他人的注冊商標,因此,如果在案無其他確實、充分的證據,如行為人與客戶已簽訂以被控產品為標的的合同等證明尚未附著或尚未全部附著假冒注冊商標標識的侵權產品在無確實、充分證據證明該產品將假冒他人注冊商標時,其價值不應計入非法經營數額。
       
        七、未附著假冒注冊商標且獨立包裝的配件不應計入非法經營數額
       
        假冒注冊商標罪所侵犯的犯罪客體系他人注冊商標專用權,但未附著假冒注冊商標且獨立包裝的配件既沒有在包裝上標注假冒注冊商標,也沒有與被控侵權的其他產品共同放置在標注假冒注冊商標的包裝內,因此該部分配件具有相對獨立性,不可與涉案的侵權產品相互混淆,在計算非法經營數額中應當剔除。
       
        同時,未附著假冒注冊商標且獨立包裝的配件并不屬于日常理解的接近成品的半成品。主要原因如下:
       
        第一,未附著假冒注冊商標且獨立包裝的配件屬于貨標分離的產品且并非通過罐裝、包裝、黏貼、噴繪標識等行為即可以形成成品;
       
        第二,該配件不能夠直接組裝或僅需添加某些在日常銷售中可輕易獲得的其他配件后成為成品;
       
        第三,該配件并非僅需要簡單加工制作即可形成成品;
       
        第四,即使是所屬行業從業人員也無法直接從該配件判定為成品的最接近形態。
       
        因此,未附著假冒注冊商標且獨立包裝的配件不屬于侵犯他人注冊商標專用權的產品,不應算入非法經營數額。
       
        八、僅有行為人供述支撐的已銷售金額屬于孤證,該部分已銷售金額不應認定為非法經營數額
       
        在部分侵犯知識產權類案件中,行為人在銷售過程中沒有留下任何送貨單或物流底單等客觀證據佐證已銷售的侵權產品來源、去處、具體數量、價格等關鍵事實,全案只有行為人的供述證明已銷售的數量及金額,且只供述了大概的數量和金額。
       
        對于現場查獲的未銷售部分,即使在沒有標價或無法查清實際銷售價格的情況下,可以采信價格鑒證部門按照被侵權產品的市場中間價格作出的意見,但該部分鑒定結果也不可類推適用于已銷售部分。
       
        因此,在全案僅有行為人供述證明已銷售金額的情況下,該證據僅是孤證,根據存疑時有利于被告人的原則,該部分金額應不予認定,此時僅應將已根據市場中間價格作出認定的額未銷售部分金額作為全案的非法經營數額。

      【作者簡介】
      謝佳穎,法學學士,廣東法丞匯俊律師事務所2021年度優秀實習律師。

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