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    合同效力的法理與邏輯
    2022/5/20 13:10:18  點擊率[330]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】合同法
      【出處】個人公眾號
      【寫作時間】2022年
      【中文關鍵字】民事法律行為;合同;成立;生效
      【全文】

        合同關系是民法當中基本的法律關系。如何確定合同的法律效力,則是民法典須面對的基本的法律問題。厘清合同效力的法理與邏輯,對于合理制定并恰當適用相應法律規范,無疑具有現實而重要的價值和意義。然而,在筆者看來,目前民法典涉及合同效力的規定,其法理與邏輯尚有若干模糊不清甚至相互抵牾之處,頗有必要加以審視、梳理和檢討。
       
        雖然在筆者看來,合同并非民事法律行為,而應視為民事法律行為之成果,但是,分析和探討合同效力之法理與邏輯,必須由民事法律行為的相關概念和原理入手,這些概念和原理,始終都是我們探究合同效力問題時不可或缺的基礎,也是合同效力之法理與邏輯的重要組成部分。
       
        一、民事法律行為的成立與生效
       
        我國民法典涉及合同效力的法律規范,首先是關于民事法律行為效力的規定。按照民法典現行規定,判斷民事法律行為的效力,都需要經過“成立”與“生效”兩個節點的遞進式考量。任何民事法律行為,均須先“成立”才有可能進而“生效”,“成立”是“生效”的前提,如果不“成立”,“生效”則無從談起。
       
        關于民事法律行為成立須具備怎樣的條件,目前民法典尚未予以明確規定。多數人的認識和理解,是將民事法律行為的成立,視為無關乎法律評價的單純的事實判斷,只需要有民事主體(就一定的效果意思)作出了意思表示或者達成了合意的含混事實,則不論該主體是否具有相應的民事行為能力,亦不論其意思表示是否真實、合法,皆可視為民事法律行為成立。這樣的觀點,筆者實在無法茍同。
       
        誠然,在單純的事實考量而言,民事法律行為之構成,只需有行為主體及其意思表示這兩個要素即可,但這絕非意味著,民事法律行為僅以“民事主體+意思表示”的簡單事實(既不考量主體是否適格,亦無論其意思表示是否真實、合法)即可成立。
       
        以筆者的理解,民法典第一百三十六條當中“民事法律行為自成立時生效,但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外”之規定,已清楚表明了如下立場:一般情況下,民事法律行為一經成立即生效;特殊情況下(比如法律上針對特定民事行為,以強制性規定另行設置了生效的步驟或者程序,或者當事人另行約定了生效條件),已成立的民事法律行為,還須結合法律上相應的強制性規定或者當事人的相應約定,方能確定其生效須具備的全部條件,乃至其生效的時間點。
       
        同時,基于民法典第一百三十六條,顯然還可以得出這樣的推斷:既然一般情況下民事法律行為成立即可生效,那么也就意味著,民事法律行為的成立,與一般情況下民事法律行為的生效,二者須具備的條件是相同的,也就是說,民事法律行為成立的條件,等同于一般情況下民事法律行為生效的條件。以筆者的理解,民法典第一百四十三條規定的民事法律行為“有效”須具備的條件:“行為人具有相應的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律、行政法規的強制性規定,不違背公序良俗。”實則就是民事法律行為在一般情況下生效的條件,理由如下:
       
        (1)從邏輯上說,民事法律行為“有效”,是民事法律行為“生效”的前提,“生效”的民事法律行為,必定是“有效”的民事法律行為,民事法律行為“生效”的條件,其中必定包涵了民事法律行為“有效”須具備的全部條件;
       
        (2)有效的民事法律行為,是一個包涵了“生效的民事法律行為”和“有效但尚未生效的民事法律行為”的集合。其中,“生效的民事法律行為”又可分為:
       
        a、一般情況下“成立即生效”的民事法律行為;
       
        b、已成立并且當事人另行約定的生效時點已到來的民事法律行為;
       
        c、已成立并已完成了法律上規定步驟或程序的民事法律行為;
       
        d、已成立并且當事人另行約定的生效條件已成就的民事法律行為。
       
        至于“有效但尚未生效的民事法律行為”,則應包括:
       
        a、已成立但當事人另行約定的生效時點尚未到來的民事法律行為;
       
        b、已成立但尚未完成法律上規定步驟或程序的民事法律行為;
       
        c、已成立但當事人另行約定的生效條件尚未成就的民事法律行為。
       
        顯而易見,“有效的民事法律行為”,實際上等同于“已成立的民事法律行為”,所謂“成立”與“有效”,實則是同一枚硬幣的兩面。
       
        (3)至此可得出,民事法律行為成立的條件=一般情況下民事法律行為生效的條件=民事法律行為有效的條件。民事法律行為成立對于主體適格的基本要求,即是“行為人具有相應的民事行為能力”;對于意思表示的基本要求,則是“真實”;“不違反法律、行政法規的強制性規定,不違背公序良俗”,則同時包含了對于主體適格的進一步要求,以及對于意思表示合法性的要求。
       
        以筆者的理解,如果缺少了主體是否適格以及意思表示是否真實、合法的考量和判斷,但凡民事主體作出了何種意思表示,皆可成立民事法律行為,那么,這樣的“成立”將不具有任何法律上的價值和意義。所以,筆者認為,民事法律行為的成立,應當且必然包含法律上的判斷和評價。
       
        在筆者看來,民事法律行為一經成立,則意味著行為人作出的關于特定權益處分或者特定權利義務安排的意思表示,在此節點被“固定”下來,意思自治的法律效果,就此開始顯現。此后,行為人除非征得相對人同意,抑或通過訴訟或者仲裁等法律程序(且須具有法律上認可的特定情由),否則就不能撤回、撤銷或者更改其已作出的意思表示;即使此時相對人還不能訴諸于法律的強制力,以請求行為人履行其意思表示所表明或承諾的義務,但是,該意思表示已然對行為人具有了拘束力,行為人一旦擅自撤回、撤銷或者更改其意思表示,前述拘束力就會“變現”為一定的法律責任。從某種意義上說,民事法律行為的成立,就是該民事行為發生法律效力進程中不可或缺的一個重要節點,經此節點,行為人的意思表示至少已具有了對其本人的拘束力;同時,經此節點,該民事法律行為的前景已基本確定,其可能的前景不外乎:
       
        (1)即時生效;
       
        (2)延期生效,即須待當事人另行約定的生效時點到來方可生效;
       
        (3)效力待定,即須待法律上專門規定的步驟或程序完成,或者待到當事人另行約定的生效條件成就,該民事法律行為方可生效,法律規定的步驟或程序不能完成的,或者當事人另行約定的生效條件(經過預定期間或者一定合理期間之后)未能成就的,則該民事法律行為不發生效力,即歸于無效。
       
        通過上述分析可以看出,歷來觀念上乃至立法上對于“民事法律行為不成立”和“民事法律行為無效”的界定或者區分,實際上多有混淆。無論是單獨的行為人作出某種意思表示,還是兩個以上民事主體的合意行為,如果不具備民事法律行為成立之條件,則不能構成民事法律行為。民事法律行為不成立,與民事法律行為無效,二者顯然基于不同的法理與邏輯,且具有各自不同的法律意義。
       
        在筆者看來,以往法律上規定的民事法律行為無效的諸般情形,比如,無民事行為能力人實施民事法律行為的,行為人與相對人以虛假意思表示實施民事法律行為的,行為人與相對人惡意串通、損害他人合法權益的等等,這些情形當中,或是存在主體不適格的問題,或是存在意思表示不真實、不合法的問題,因此皆屬于“民事法律行為不成立”,而不宜認定為“民事法律行為無效”。
       
        二、民事法律行為當中的適格主體
       
        民事主體及其意思表示,既是構成民事法律行為的兩個基本要素,同時也是判斷民事法律行為成立及生效時,需要法律上予以考量和評價的對象。主體適格且其意思表示真實、合法的,民事法律行為即可成立。反之,主體不適格,或者其意思表示不真實,再或其意思表示不合法的,對于民事法律行為之成立,均有“一票否決”之效果。
       
        民事法律行為當中的適格主體,以筆者的理解,應是指行為人在從事特定民事活動暨作出特定意思表示之時,能夠滿足如下條件:
       
        (1)具有相應的民事行為能力;
       
        (2)法律上對于從事某些活動或者作出某些意思表示,具有專門的強制性規定或者專門的資格條件要求的,相應行為人須合乎這些規定或者要求;
       
        (3)以他人名義作出意思表示的,行為人須具有代理權;
       
        (4)特定民事活動(比如招投標活動)當中,行為人還須滿足相對人提出的特定的資格條件要求。
       
        這里有必要強調一點,前述條件當中,行為人具有相應的民事行為能力,僅僅是主體適格的最基本要求,而不應當作評價主體適格的唯一條件或者要求。同時,筆者認為,評價行為人是否適格主體,須以其從事一定民事活動暨作出一定意思表示之當時條件為準,即使事后該行為人之相關資格或者條件發生了變化,亦不足以影響該行為人在前述考量所針對的特定時點上是否屬于適格主體之判斷。
       
        例如,代理權就不應當有“追認”一說。行為人以他人名義從事民事活動暨作出意思表示,其在行為當時不具有代理權的,即應認定其為不適格主體。以往關于無權代理之理念及規則,皆允許被代理人事后追認代理權,由此即可使無權代理人于事后轉變為適格主體,進而認可其代理行為,筆者對此不能認同。在筆者看來,被代理人回應相對人的催告并“追認”代理權的行為,或者被代理人向相對人履行無權代理人代為約定的某種義務的行為,完全可以有另外一種解釋,即上述行為意味著被代理人以自己的意思表示與相對人直接建立了法律關系,相對人的催告,可以理解為相對人向被代理人發出的要約,被代理人的意思表示或者履行行為,則可以視為被代理人向相對人作出的承諾。被代理人與相對人之間,完全沒有必要保留一個不倫不類的“追認”的代理人。當然,無權代理涉及的法律問題,遠非如此簡單,下文中還會出現關于無權代理相關法律問題的進一步討論。
       
        關于主體適格,還有一點須注意。適格主體既是民事法律行為成立的必備條件之一,那么,行為人系不適格主體的,民事法律行為就顯然不能成立。然而,法律上往往將此類情形界定為“民事法律行為無效”,這樣的表述,實際上是將“民事法律行為無效”與“民事法律行為不成立”混為一談。
       
        再如民法典第一百四十五條關于限制行為能力人實施民事法律行為的規定,其中也存在對適格主體的認識問題。以筆者的理解,限制行為能力人實施的超出其智識和表達能力范圍的民事行為,理應認定為民事法律行為不成立。因為就這部分民事法律行為而言,惟有法定代理人才是適格主體,法定代理人無論是“同意”還是“追認”,均不能賦予限制行為能力人以“相應的民事行為能力”,也不能使限制行為能力人就此轉變為適格主體。法定代理人的“同意”,應視為其本人作出的具有要約或者承諾性質的意思表示;相對人的“催告”,則應理解為其向法定代理人發出的要約,法定代理人予以回復的“追認”,則是其本人對于相對人要約的承諾。
       
        三、民事法律行為當中的意思表示
       
        如前所述,意思表示真實、合法,既是民事法律行為成立的必備條件,也是民事法律行為生效的必備條件,如何考量評價意思表示的真實性與合法性,對于民事法律行為的成立及生效,均具有重要影響和重大意義。
       
        如何判斷意思表示是否真實?以筆者之見,考量意思表示是否真實,首先需考量意思表示主體是否真實,然后才是考量其表達的意思(外在表達意思)與內心真實意思是否一致。意思表示主體真實,是指行為人在民事活動當中,應當以自己的名義或者以自己具有代理權的被代理人的名義作出意思表示,而不應假冒或者冒用他人名義,假冒或者冒用他人名義作出意思表示的,即為意思表示主體不真實。意思表示主體如果不真實,那么其作出的意思表示自然也是不真實的。然而,在這個問題上,就人們的普遍認識以及相應法律規則而言,如此淺顯的道理卻似乎并沒有被大多數人發現。
       
        這里仍以無權代理為例。(在筆者看來,無權代理不僅涉及民事行為主體是否適格的問題,同時還涉及到意思表示主體是否真實乃至意思表示是否真實的問題。)當行為人沒有代理權或者超越代理權限,卻以被代理人名義作出意思表示之時,由于其并不具有以被代理人名義行事的法律地位或者資格,顯然已構成意思表示主體不真實,相應地,其作出的意思表示亦當然屬于不真實的意思表示。
       
        有必要專門強調的是,無權代理人以被代理人名義作出的意思表示,既然是不真實的意思表示,那么也就意味著,該意思表示無論對被代理人還是對相對人,抑或對于無權代理人自己,都不能產生如同真實意思表示那樣的法律效果;也就是說,該意思表示及其所包含的關于特定權益處分或者特定權利義務安排的示意或承諾,即使對于無權代理人自己,亦不具有拘束力。正如人們不能強制一個吹牛的人履行其夸下的海口那樣,民法當中的意思自治,應只限于要求人們對自己真實意思表示所承諾的義務擔負履行之責,而無法強求人們對于自己不真實的意思表示擔負履行之責。當然,不真實的意思表示并非沒有任何法律效果,也不能排除其被追究其他法律責任比如締約過失責任的可能性。這里只是想表明,不真實的意思表示,無論對哪一方來說,都不能發生如同真實意思表示那樣的法律效果。因此,對于無權代理人以被代理人名義所作的意思表示,相對人可以據此請求無權代理人承擔締約過失責任,但不能請求無權代理人按照該意思表示履行“約定義務”。
       
        判斷行為人的意思表示是否真實,還須考量行為人外在表達意思與內心真實意思是否一致。以筆者的理解,外在表達意思與內心真實意思是否一致,應以行為人當時的認知、訴求和心態為準。比如,被欺詐一方在其作出同意出借資金的意思表示之時,其內心真實意思往往正是在欺詐方虛假承諾而其信以為真的高額利息的誘惑之下,形成了對于高額回報的內心期望乃至同意出借資金的內心決定,其當時外在表達之意思,與其當時的內心期望和內心決定并無二致。因此,這樣的意思表示即應認定為真實意思表示。此類民事法律行為之所以不能成立,真正原因應在于欺詐的意思表示(不僅虛假而且構成違法),而非被欺詐方的意思表示。
       
        考量行為人外在表達意思與內心真實意思是否一致,關鍵在于怎樣合理確定其內心真實意思。探究和把握行為人的內心真實意思,則經常需要借助于相對客觀的一般理性人標準或者特定角色標準。借助于一般理性人標準進行判斷,就是以一般人的通常的智識水平和處事經驗,以及一般人在相同場合或者情境當中,對于特定權益處分或者特定利益訴求所掌握的分寸或尺度,來推斷并確定某個具體的行為人的內心意愿與決定。借助于特定角色標準進行判斷,則須按照特定行業/職業/崗位在某種交易行為當中的通常的認知水平和處事經驗,來推斷并確定相同行業/職業/崗位的某個具體的行為人,在相同或類似情境、場合的內心意愿與決定。一般理性人標準以及特定角色標準皆屬客觀標準,判斷行為人的內心真實意思,無疑應側重于適用客觀標準。
       
        意思表示合法,亦是關乎民事法律行為成立和生效的重要條件。判斷意思表示是否合法,首先需考量行為人所作意思表示,有無違反一般誠信義務以及特定告知義務,違反上述義務的,即構成意思表示違法。
       
        以現實生活和正常交易而言,信息不對稱可以說是客觀存在并且經常能夠起到促成交易之作用的催化劑。法律上既不應當也不可能強求所有的交易參與者,都必須向對方如實告知影響其交易決定或者交易條件的所有客觀情況。但是,在既定的以倡導和維護公平正義為己任的法律秩序當中,即使是素昧平生且毫無瓜葛的兩個人,一旦在某種民事活動當中發生交往,亦須相互承擔一般人之間的誠信義務,比如不得捏造影響對方交易決定或者嚴重影響交易條件的虛假信息,不得以虛假的保證或者承諾,誘使對方同意某項對其不利的交易或者接受某些對其不利的交易條件,否則就會違反一般誠信義務并構成欺詐。另外,特定場合、情境或者特定法律關系當中,行為人基于其擔當的角色或者擔負的職責,還須承擔向對方如實告知某些事實或者信息的告知義務,違反該項義務也會構成欺詐。欺詐的意思表示,當然是不真實的意思表示。
       
        脅迫,是指行為人以使對方(以及對方特別關心之其他人)蒙受生命健康、人格或者財產等方面的重大不利益相要挾,利用對方對于前述重大不利益的擔憂和恐懼,逼迫對方同意某項交易或者接受某些交易條件的行為。可見,脅迫的目的就是要讓對方屈從,使對方外在表達之意思違背其內心本意。
       
        乘人之危,則是行為人趁著對方限于某種危難處境,并利用對方急于脫離此種處境的急切心態,迫使對方違心同意某項對其不利的交易或者違心接受某些對其不利的交易條件。
       
        在筆者看來,欺詐、脅迫和乘人之危,其意思表示均已構成違法(至少也是違背公序良俗),同時,民事活動當中存在欺詐、脅迫或者乘人之危等行為的,往往還會伴隨著當事人的不真實的意思表示,因此,欺詐、脅迫、乘人之危,皆屬可導致民事法律行為不成立的法律事由。
       
        民事法律行為當中的意思表示,還有一個值得注意的地方,就是意思表示的關聯性。以人們日常經歷和所見所聞的民事活動而論,其中既有僅涉及單一權益處分、意思表示甚為簡明的民事法律行為,亦不乏涉及多項權利義務安排、包含了相應的一系列意思表示的較復雜的民事法律行為。在這些較復雜的民事法律行為而言,其中意思表示的關聯性,有時就會成為關乎民事法律行為效力的不容忽略的問題。同一民事法律行為當中,意思表示及其各自對應的權利義務安排存在著關聯的,往往需斟酌其中主從關系,并分別確定其對于民事法律行為效力的意義和影響。此外,民事法律行為當中,經常還會看到某些與交易目的及其相應權利義務安排不相干的、單獨存在的意思表示,比如合同雙方關于爭議解決辦法的約定;類似這樣的意思表示,往往并不影響民事法律行為的效力,同時,其自身效力亦不會受到民事法律行為效力的影響。
       
        四、締約行為與合同的區別與聯系
       
        厘清締約行為與合同各自概念以及二者之間的聯系與區別,對于探究合同效力的法理與邏輯,不僅是必要的,而且是必須的。
       
        按照民法典第四百六十四條之規定,合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。該定義清楚表明,合同并非民事法律行為,而是民事法律行為的成果。現實生活當中的合同,固然形形色色、種類紛繁,但究其根源,皆源于締約行為。所謂締約行為,是指締約各方就特定權益處分或者特定權利義務安排,達成合意從而訂立合同的行為。締約行為顯然屬于民事法律行為范疇,其成立與生效,自當遵循民事法律行為成立與生效之原理與規范。以筆者的理解,締約行為成立須滿足如下條件:
       
        a、締約雙方均系適格主體;
       
        b、雙方意思表示均真實、合法;
       
        c、雙方意思表示一致。
       
        (以下為了表述上的簡明,均以雙方締約行為或者雙方合同作為分析討論之對象;多方締約行為或者多方合同,雖然當事人有所增加,但其原理當與雙方締約行為或者雙方合同并無二致。)
       
        締約行為一經“成立”,其前景不外乎:
       
        a、即時生效;(法律上沒有另行規定生效程序或者步驟,締約雙方也沒有另行約定生效時間或者生效條件的。)
       
        b、延期生效;(締約雙方另行約定了生效時間的,須待該時點到來時生效。)
       
        c、效力待定。(法律上專門設置了生效步驟或者程序的,須完成相應步驟或者程序方可生效;雙方另行約定了生效條件的,須待該條件成就方可生效。)
       
        締約行為與合同,除了概念不同之外,實踐中亦不乏相互區別之處。就其各自主體而言,締約行為主體與通過該締約行為訂立的合同的主體,理應是相同的。然而,現實中并不鮮見締約行為主體在合同當中“隱身”的情況。也就是說,締約行為人在書面合同當中不以合同主體的面目出現,而是安排其他人充當掛名的合同主體,締約行為人作為真正的合同當事人則隱身幕后。盡管隱名合同大多是為了規避法律上對于特定民事活動的監管,其正當性經常會受到質疑,但其作為現實中客觀存在的一種現象,亦不妨作為締約行為與合同既相關聯又有所區別之例證。
       
        締約行為與合同的另一個明顯區別之處,就是締約行為當中的意思表示與合同當中的意思表示,其內容往往并非一致。締約行為當中的意思表示,既包括當事人提議或者同意特定權益處分或者特定權利義務安排的意思,同時往往還包含了一方為了促使對方同意某項交易,或者促使對方接受某些交易條件,而向對方作出的關于交易背景或者交易前景的陳述,以及向對方傳遞的用以支持交易條件之經濟性或者合理性的相關信息,甚或還包括:欺詐、脅迫或者乘人之危的意思表示,意在通謀以及雙方已形成通謀的虛假意思表示,乃至雙方惡意串通侵害國家、集體或第三人利益的意思表示等等。這些關乎交易真實目的、交易背景或者交易前景的信息,以及足以影響到交易決定或者某些重要交易條件的信息,在雙方訂立合同或者達成協議的時候,往往并不包含在合同內容當中。再者,某些時候,合同內容當中所包含的意思表示,與締約行為當中的意思表示還會有明顯的偏差或者沖突,這樣的情況除了極少數是由于語言或者文字表達上出現了詞不達意的錯誤之外,大多數都是出于雙方當事人對于合同真實情況的刻意隱藏或者掩飾。
       
        締約行為與合同的另外一項重要區別,即各自目的與使命不同:締約行為以訂立合同為目的,締約行為生效、預期的合同相應得以生效的,締約行為即完成其使命而告終結。合同則以實現雙方當事人所期待的利益流轉或者利益轉換為目的,通常須待約定的債權實現、約定的債務清償,雙方各自義務均履行完畢之后,方可謂完成使命而告終結。
       
        與前述區別相比,締約行為與合同之間的關聯更容易為人理解:
       
        a、從邏輯上說,締約行為是合同的來源,合同源自締約行為,是締約行為的成果;
       
        b、從法律主體的角度,締約行為主體通常也是合同主體,二者亦適用相同的主體適格條件或要求;
       
        c、從意思表示的角度,締約行為當中的意思表示,是合同當中一切陳述、承諾和約定的來源和基礎,同時亦是判斷合同真實目的以及合同當中意思表示真實性、合法性的重要依據;(當然,對締約行為當中意思表示的考量,往往需要當事人提供相比于合同及其附件更為深入的證據。)
       
        d、從法律效力的角度,合同的效力取決于締約行為的效力,締約行為成立則合同成立,締約行為生效則合同生效,締約行為不成立或者不生效的,合同亦然,二者堪稱“榮辱與共”的關系。
       
        五、關于效力性強制性規定
       
        效力性強制性規定和管理性強制性規定,是合同法實踐當中探索和總結出來的法律概念。界定和區分效力性強制性規定與管理性強制性規定,對于民事法律行為效力以及合同效力的重要影響,可謂不言而喻,然而,這也是法理研究和法律實務當中的一個難題。
       
        所謂效力性強制性規定,是指法律、行政法規所包含的關乎合同效力的強制性規定。締約行為當中,無論是行為人的主體條件還是其意思表示,如果違反了這類強制性規定,都將導致締約行為不成立/合同不成立(以往理念與規則都將由此導致的“合同不成立”定性為“合同無效”,其實是把“不成立”與“無效”二者搞混了。)
       
        筆者對于效力性強制性規定的認識,大致有以下幾點:
       
        (1)效力性強制性規定之位階應限于法律和行政法規,凡位階低于行政法規的強制性規定,皆應視為管理性強制性規定;(實務中經常出現適用法律、行政法規時轉而援引較低位階的規章乃至規范性文件為準據的現象,這樣的做法并非總是合理和妥當的。)
       
        (2)效力性強制性規定所規制的事項,惟在于關乎合同效力之事項,即惟在于主體是否適格、意思表示是否合法這兩方面;(意思表示合法性之考量,其中當然包含了對于意思表示所指向或謀劃的任何行為的合法性考量。)
       
        (3)效力性強制性規定之于締約行為主體/合同主體的規制,大致可歸納為以下幾種:
       
        a、關于任何人均不得實施特定行為的禁止性規定;
       
        b、關于特定民事活動主體須具備怎樣的條件的強制性規定;
       
        c、關于特定單位或者特定身份/特定職務人員不得從事某項民事活動的禁止性規定。
       
        (4)效力性強制性規定之于意思表示的規制,大致可分為以下幾種:
       
        a、關于任何人均不得從事特定行為的禁止性規定;
       
        b、關于特定主體不得從事某種行為的禁止性規定;
       
        c、關于特定主體須履行某種義務的強制性規定。
       
        前述強制性規定,既規制人的行為或者活動,同時也規制行為人的意思表示。行為人的意思表示指向或者謀劃實施被禁止的行為或者活動的,或者其以意思表示拒絕履行法律強制要求的特定義務的,均構成意思表示違法,進而將導致締約行為不成立/合同不成立。
       
        效力性強制性規定的適用,經常需要將主體與意思表示兩方面結合起來加以考量。判斷主體是否適格,須以其意思表示以及該意思表示所指向或謀劃的特定活動為前提,確定了意思表示內容及其對應的民事活動,進而方可確定主體適格須對應哪些法律規范;同時,判斷意思表示是否合法,往往也需要結合主體的身份、職務或者其特定角色加以考量。
       
        同時,筆者認為,法律、行政法規當中既有的效力性強制性規定,應予以必要的審視和梳理。既然對合同效力的影響已成為這些強制性規定的顯而易見的作用或者效應,那么,這些強制性規定就很有必要以民法的以及合同法的視角加以審視,其中嚴苛或疏漏之處,則須合理調整或改進,從而使這些強制性規定能夠與民法典及其法律精神相協調。界定和區分效力性強制性規定與管理性強制性規定的現實需要,對于立法技術也提出了相應的要求。
       
        筆者并不認同,以強制性規定的立法目的或者其保護的法益,來區分或界定效力性強制性規定與管理性強制性規定的觀點,盡管這種觀點目前屬于主流且近于通說。在筆者看來,就某一法律條文或者某項強制性規定,申明其究竟是專門保護國家利益、社會公共利益,還是專門保護個體利益,實際上并不容易做到。原則上說,法律的任何強制性規定,其中都必定包涵著維護公共秩序的目的與考量,而公共秩序本身就是公共利益的重要組成部分,維護公共秩序就等于是在保護公共利益。刻意地將法律的強制性規定根據其立法目的或者其保護的法益,區分為效力性規定或者管理性規定,其理由往往很牽強。再者,民法的立法、闡釋和適用當中,如果把國家利益、集體利益、社會公共利益與個體利益區別開來并予以不同對待,亦有違于民法最基本的平等原則。
       
        六、可撤銷的合同
       
        以筆者的理解,可撤銷的合同,并非僅限于已生效的合同,已成立但尚未生效的合同,如存在法律上規定的可撤銷事由,同樣會成為可撤銷的合同。同時,“可撤銷”并非合同的一種效力狀況,而是存在于已成立合同的各種效力狀況當中的一種可能性;已成立的合同,無論其處于何種效力狀況,但凡其中存在可撤銷事由的,就會面臨這樣的可能性:撤銷權人在法定期限內未行使撤銷權的,合同效力狀況不受影響,合同仍按照原效力狀況和預定軌道繼續運行;撤銷權人行使撤銷權、導致合同被撤銷的,則無論合同原處于何種效力狀況,其效力均“戛然而止”,就此歸于無效。
       
        可撤銷合同涉及的法律問題,首要在于確定可撤銷事由。按照目前民法典規定,欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平、乘人之危等,皆構成合同可撤銷事由。筆者則認為,上述事由應予重新審視和檢討。前文所述,締約行為當中的欺詐、脅迫,非但構成違法(至少也是違背公序良俗),同時還構成意思表示不真實(締約雙方至少有一方意思表示不真實);違法與意思表示不真實,其中任何一項都足以導致締約行為不成立/合同不成立。至于乘人之危,則無論其是否構成違背公序良俗,均不能否認其導致(對方)意思表示不真實的事實。可見,欺詐、脅迫、乘人之危,皆系足以導致締約行為不成立以及合同不成立之事由,自然不應作為合同可撤銷之事由。
       
        顯失公平,也不宜作為合同可撤銷事由。在筆者看來,顯失公平所指的“顯然的不利益”或者“顯而易見的不公平的權利義務安排”,之所以法律上應予救濟,其原因在于,此類狀況多數時候都是由締約行為當中的欺詐、脅迫、乘人之危、濫用市場支配地位等違法或者不當行為所致(個別時候則可能由于當事人自己的重大誤解所致)。上述原因也可以看做是顯失公平的“構成要件”,必須是由上述原因導致的“顯然的不利益”或者“顯而易見的不公平的權利義務安排”,才可以構成民法上的顯失公平。同時,在人們以欺詐、脅迫、乘人之危等事由請求確認合同不成立的訴訟或者仲裁程序當中,顯失公平作為一種法律事實,往往是人們用以證明欺詐、脅迫、乘人之危等行為對于合同具有實質影響的證據,在這些訴訟或者仲裁當中,基于顯失公平而尋求法律救濟的請求權,或已包含在確認合同不成立的訴訟請求之中,或須附隨于確認合同不成立的訴訟請求而主張,其本身并無獨立存在之余地。
       
        在筆者看來,惟有重大誤解方可構成合同可撤銷事由。使已成立的合同基于撤銷事由而歸于無效,這樣的制度安排,實則是法律上對于當事人自己的真實但錯誤的意思表示,提供的特殊的補救措施。正因如此,如果交易對方由于合同被撤銷而蒙受損失,撤銷權人則須承擔締約過失責任。
       
        具體說來,重大誤解構成可撤銷事由的,應符合如下條件:
       
        a、當事人對于足以影響其交易決定的交易背景或者交易前景的錯誤認識,或者其對于交易標的、交易對價等重要交易條件的錯誤認識,并非源于對方或者第三人之誤導,而是由其自已判斷失誤或者疏忽大意所致;(重大誤解可歸責于對方或者第三人之誤導的,當事人應以欺詐或者意思表示不真實為由請求確認合同不成立,自不待言。)
       
        b、當事人基于重大誤解,作出了真實但卻錯誤的意思表示,其作出的交易決定,或者其接受的某些重要的交易條件,以一般理性人標準或者以其所處特定地位或角色通常應具備的認知與判斷力而論,顯然是不公平的和對其非常不利的,如果履行這樣的合同,勢必會使該當事人蒙受嚴重的不利益;
       
        c、當事人由重大誤解導致的錯誤的意思表示,須對其實際利益構成重大影響,否則不能作為撤銷合同的事由,比如誤把交易對方當成了另外的某個人,因而與之訂立合同或者成交的,除非是與特定身份關系確有重大關聯的合同,否則不能以此作為撤銷合同的事由;
       
        d、造成當事人重大誤解的原因,應當是既特殊但又合乎情理的客觀事實,主張重大誤解的一方對此應提供有說服力的證據。
       
        七、合同效力不同狀況之簡析
       
        以筆者的理解,合同的效力可區分為:不成立、成立、生效、效力待定、無效等幾種狀況。
       
        1、合同不成立
       
        合同不成立又可以進一步區分為:(1)主體不適格導致的合同不成立
       
        這里所說的主體不適格,是指締約行為主體不適格,而非合同主體不適格。締約行為主體是否適格,應就締約雙方各自條件及資格要求分別考量,雙方皆不適格或者有一方不適格的,即構成締約行為主體不適格。合同主體不適格,大致有以下幾種情況:
       
        a、不具有相應民事行為能力:
       
        b、具有相應民事行為能力,但不符合法律上針對特定民事活動主體設置了相應資格條件的強制性規定;
       
        c、具有相應民事行為能力,但違反了法律上針對特定單位或者特定身份/特定職務人員不得從事某項民事活動的禁止性規定;
       
        d、具有相應民事行為能力,但不符合交易對方提出的特定條件或者資格要求;
       
        e、以他人名義參與民事活動暨作出意思表示,但不具有代理權。
       
        締約行為主體不適格,締約行為即不能成立,由該締約行為而產生的合同自然也不能成立。現實中存在的隱名合同,如果是因為主體不適格的原因,而由他人掛名以規避法律監管的,則亦屬于締約行為主體不適格,應認定合同不成立。
       
        無權代理,當然屬于主體不適格。締約行為當中,相對人如果明知或者應知,以被代理人名義行事的對方不具有代理權或者當前事務已超出其代理權范圍,相對人自當選擇放棄該項交易,而不應當與無權代理人達成協議或者訂立合同。相對人明知對方系無權代理而與之訂立合同,合同訂立后又向被代理人“催告”以求確認代理權,這樣的規則安排,顯然有些不合邏輯。
       
        在筆者看來,非但明知無權代理的情形不宜適用“催告”,代理權缺乏合理依據、相對人理應存疑的,也不宜適用“催告”。對交易對方的識別或者確認,可謂是交易上合理注意義務的基本要求,如果按照一般理性人標準或者特定角色標準,相對人理應對代理權產生合理懷疑,并應當采取必要措施以核實對方身份或者代理權限的,相對人未經核實即與對方訂立合同,顯屬未盡到交易上合理注意義務。
       
        相對人向被代理人核實代理權的“催告”,實際上僅適用于“代理權不確定”的情形。例如,締約行為當中,甲并不知曉乙系無權代理,且有一定的理由或者依據,使甲能夠在某種程度上相信乙有代理權(但并非確信),訂立合同后,甲認為有必要以“催告”方式向被代理人丙核實情況。被代理人丙的回復,則應以締約當時乙是否具有代理權而定,締約當時乙有代理權的,丙當然應予確認,甲乙訂立的合同效力不受影響;締約當時乙沒有代理權的,被代理人丙則可以選擇:a、不回復,b、回復并否認乙的代理權,c、回復并以本人意思表示接受甲的要約。
       
        (2)意思表示不真實導致的合同不成立
       
        首先,這里所說的意思表示,是指締約行為當中的意思表示,而非合同當中的意思表示;其次,締約行為當中意思表示是否真實,應就締約雙方各自意思表示分別考量、判斷,只要有一方意思表示不真實,且該意思表示對締約行為所達成的合意具有實質影響的,即足以導致締約行為不成立/合同不成立。雙方意思表示皆不真實的,后果自不待言。
       
        締約行為當中不真實的意思表示,大致有:
       
        a、欺詐
       
        締約行為當中的欺詐,是指行為人為了誘使對方同意某項交易或者同意接受某些交易條件,而編造虛假信息,或者違反特定告知義務、隱瞞真實情況的行為。無論是向對方傳遞虛假信息,還是向對方隱瞞真實情況,皆系行為人在其內心明知自己應當向對方提供哪些信息的前提下,反其道而行之,顯然都屬于意思表示不真實。同時,欺詐也構成違法(至少違背公序良俗)。因此,欺詐的后果應當是締約行為不成立/合同不成立,而非合同無效或者可撤銷。
       
        須注意的是,欺詐導致締約行為不成立/合同不成立的,應以欺詐對于被欺詐方作出交易決定或者接受某些重要交易條件具有實質影響為前提。也就是說,被欺詐方須證明,如不存在欺詐,則被欺詐方以其自己的認知與判斷力(以一般理性人標準或者特定角色標準為參照),就不會同意該項交易,或者不會接受這樣的交易條件。
       
        b、脅迫
       
        締約行為當中一方存在脅迫行為,并使對方違心同意某項交易或者違心接受顯失公平的交易條件的,其后果應當是締約行為不成立/合同不成立,而非合同無效或者可撤銷。脅迫導致合同不成立的,亦須以脅迫對于被脅迫方作出交易決定或者接受某些重要交易條件具有實質影響為前提。被脅迫方須證明,如不存在脅迫,則被脅迫方以其自己的認知與判斷力(以一般理性人標準或者特定角色標準為參照),就不會同意該項交易,或者不會接受這樣的交易條件。
       
        c、雙方串通形成的虛假合意
       
        締約行為當中,雙方串通、共同謀劃而形成共同的虛假意思表示,有些是為了虛構交易進而獲取非法利益,有些則是為了掩蓋真實交易從而規避法律監管和法律責任。這些虛假意思表示無疑屬于意思表示不真實,相應締約行為以及合同當然不成立。
       
        d、意思表示不真實的其他情形
       
        除前述幾種情形之外,締約行為當中有乘人之危、強迫交易、濫用市場支配地位等情形,往往也會導致意思表示不真實。
       
        乘人之危與脅迫的區別,在于對方的危難處境并非行為人所造成,行為人只是利用了對方擺脫危難處境的客觀需求和急切心態,迫使對方違心同意了某項交易或者違心接受了某些顯然對其不利的交易條件。
       
        強迫交易是犯罪行為,其造成交易對方意思表示扭曲之邏輯,與脅迫并無二致;基于強迫交易而訂立的合同,當然不成立。
       
        濫用市場支配地位,是指居于市場支配地位的一方,在締約行為當中利用其地位或者優勢,迫使對方違心接受明顯不利的交易條件的行為。以筆者的理解,濫用市場支配地位而致對方意思表示不真實的,應同時具備以下條件:
       
        a、在交易對方而言,某項交易對其具有現實的必要性和重要性;
       
        b、交易對方難以選擇甚或無從選擇其他人進行該項交易,只能與居于支配地位者進行交易;
       
        c、達成的交易條件于交易對方明顯不利,如果有選擇其他人進行交易的機會,或者同一市場領域存在有效的競爭,則斷不至此。
       
        同時具備以上條件,則足以表明相對人所作表示意思確實出于不得已,相對其內心真實意思而言是扭曲的。
       
        可見,一方濫用市場支配地位迫使對方接受顯失公平的交易條件的,亦應歸為合同不成立。
       
        2、合同成立
       
        締約行為成立/合同成立,則須具備以下條件:
       
        a、締約行為雙方均主體適格;
       
        b、雙方意思表示均真實、合法;
       
        c、雙方意思表示一致。
       
        其中,意思表示的合法性考量,還應將法律上對于特定合同締約形式的強制性規定考慮在內。
       
        3、合同生效
       
        合同生效,又可分為:
       
        a、合同成立即生效;
       
        b、合同成立后,到達約定生效時點而生效;
       
        c、合同成立后,由效力待定轉化為生效。
       
        4、合同效力待定
       
        合同效力待定,是指合同成立后,由于法律上針對特定合同設置了合同生效的程序或者步驟,或者由于締約雙方另行約定了合同生效的條件,故而,須待到法定程序完成或者約定條件成就,合同方可生效,在此期間則屬于效力待定。可見,效力待定是一個中間的過渡狀態,處于此過渡狀態的合同,有可能進而轉化為生效,也有可能進而轉化為無效。
       
        效力待定的過渡狀態當然也存在時間期限問題,合同雙方約定了辦理法定手續的時間期限的,或者約定了生效條件成就的時間期限的,以及雙方雖未約定前述期限、但已經過了足夠長的合理期限的,期限屆滿仍未生效的合同亦應歸于無效。
       
        5、合同無效
       
        合同無效應包括以下情形:
       
        (1)合同成立后尚未生效,即因法定或者約定事由而使其不能生效的:
       
        a、由效力待定轉為無效的;
       
        b、撤銷權人行使撤銷權而使合同被撤銷的;
       
        c、由于不可抗力或者經雙方同意而被解除的。
       
        (2)合同生效后,由于法定或者約定事由而使其歸于無效的:
       
        a、撤銷權人行使撤銷權而使合同被撤銷的;
       
        b、由于不可抗力、重大違約等事由或者經雙方同意而被解除的。
       
        八、合同不成立的訴訟時效
       
        前文已將歷來皆被定性為合同無效的若干情形,重新定性為合同不成立,由此也就產生了合同不成立應如何解決的問題。以往法律上雖然也有合同不成立的概念及案由,但是有針對性的研究并不多,實務中也還沒有形成規范統一、清晰可循的思路。
       
        在筆者看來,合同不成立的解決,關鍵在于合同不成立之訴是否適用訴訟時效。這個問題,實際上與人們至今仍在糾結的確認合同無效之訴是否適用訴訟時效的問題,二者頗有相似之處。
       
        相比較之下,筆者更傾向于接受這樣的觀點:合同不成立之訴是否適用訴訟時效,應根據具體的訴訟請求區別對待;當事人請求確認合同不成立的,不受訴訟時效限制,但是,就財產問題請求返還、補償或者賠償的,則應適用訴訟時效。這樣的安排,既符合形成權之訴與債權之訴的各自原理,也能夠起到促使當事人合理主張和行使權利之作用。同時,以導致合同不成立的諸事由而論,這樣的安排無非使違法者承擔較大的不確定性和風險,并不影響正常交易秩序。

      【作者簡介】

      賈敬偉,北京市蘭臺律師事務所律師。


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