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    司法鑒定公信力的反思及破解的制度機制選擇
    2022/6/15 8:17:54  點擊率[371]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】司法鑒定學
      【出處】《中國司法鑒定》2021年第5期
      【寫作時間】2021年
      【中文摘要】作為自然科學技術運用到訴訟中解決事實問題的典型代表,司法鑒定對于促進司法現代化、司法公正發揮了關鍵作用,訴訟各方賦予了鑒定意見極大的信任,但隨著問題的不斷暴露,司法鑒定也飽受各界詬病。如何重新確立司法鑒定公信力,除了要在觀念上重新正確認識司法鑒定的證據效力,避免“唯鑒定是從”的局面以外,還需要從管理模式、管理范圍、管理手段等管理角度,鑒定啟動、鑒定實施等訴訟角度,鑒定人出庭、專家輔助人、鑒定意見認證等證據角度對司法鑒定公信力的提升進行宏觀考察。同時,還應當重新詮釋當事人鑒定申請權的行使、鑒定技術標準的運用以及鑒定意見采信的基本模式等在理論和實務界存在的微觀誤區。
      【中文關鍵字】司法鑒定;司法鑒定管理;鑒定意見;證據采信;公信力
      【全文】

        “伴隨著過去50年驚人的科學技術進步,新的事實認定方式已經開始在社會各個領域(包括司法領域)挑戰傳統的事實認定方式。越來越多對訴訟程序非常重要的事實只能通過高科技手段查明。隨著人類感官察覺的事實與用來發掘感官所不能及的世界的輔助工具所揭示的真相之間鴻溝的擴大,人類感官在事實認定中的重要性已經開始降低。{1}”司法鑒定是作為自然科學技術在糾紛解決中重要應用的典型代表,在日益復雜的現代型訴訟中地位已非常重要。正如有學者所指出的,“由于現代型訴訟所產生的諸多問題在技術上相當復雜,為邁向專門化的法院體系(這一體系也會有自身的問題)之目標,而并非以(或主要為)全能型體系為模式,大量依賴專家證人看來似乎是唯一可選擇的方式。{2}”
       
        然而隨著司法鑒定亂象的不斷曝光,社會公眾對于司法鑒定的科學性、可靠性,甚至對司法鑒定的公信力產生嚴重質疑。例如,在上海查處的“人傷騙保”案中,經有關機關查明,自2014年以來,以犯罪嫌疑人宣某、王某等12名無業人員為首,各自糾集多名社會閑散人員,招攬誘騙交通事故傷者簽訂事故理賠代理協議,并伙同個別鑒定人虛構、夸大傷殘等級,勾結個別律師通過民事訴訟等方式騙取保險理賠金{3}。2020年9月11日,新京報刊發題為《買賣嬰兒背后親子鑒定造假調查:無血緣關系鑒定為親生》的報道,披露了“司法黃牛”通過調換血樣的方式幫助原本并無血緣關系的父子,做出“親生關系”的司法鑒定報告,從而使當事人通過非法途徑抱養的嬰兒被“洗白”身份{4}。隨后經有關部門查處,廣東華醫大司法鑒定中心被撤銷登記。上海“人傷騙保”案和廣東華醫大司法鑒定中心虛假鑒定案,是近年來在社會上產生較大影響的兩個案件,將目前司法鑒定領域存在的一些問題揭露了出來,使得社會公眾對司法鑒定的公信力產生了一定的質疑,或是不信任,亦或是認為司法鑒定的最終結果是可以通過利益交換來獲取的,動搖了鑒定意見的證據地位。
       
        社會糾紛涉及事實問題的復雜多變是與經濟社會的發展相一致的,不可逆轉的,作為糾紛解決的最后一道防線,訴訟中的各方對于案件所涉事實中的專業問題往往因為知識的有限而需要借助專業人士的力量。因此,“專家在對待證事實涉及專門性技術領域的調查、了解,實質上代替法官從事職務性活動,因此,專家的鑒定結論對法官就案件事實的認定具有重大的影響力。{5}”換而言之,鑒定意見在事實認定方面的作用是其他不具有該專業知識的訴訟參與人員無法取代的。加之,鑒定意見的使用者同樣因為缺乏專業知識,在對鑒定意見進行認證時,往往出現畏難情形。這就使得鑒定意見一旦因為各種原因出現結果錯誤或者程序錯誤,使得訴訟各方甚至公眾對鑒定意見公信力產生質疑時,就可能會進而演變為對訴訟的公正性、司法的權威性產生質疑。這也是本文關注司法鑒定公信力的起因。對于司法鑒定公信力而言,除了要認識到其重要性以外,還要對目前司法鑒定公信力建設的困境和原因進行剖析,厘定一些誤區,進而在宏觀層面提出提升司法鑒定公信力的制度路徑,同時針對目前司法鑒定領域的幾項重點內容從微觀層面進行分析,并提出相應的理論和實踐策略。最后,對以鑒定意見為代表的整個科學證據的公信力提升進行展望,以期為我國司法鑒定制度體系的完善提供一定的借鑒和參考。
       
        1司法鑒定公信力建設的重要意義
       
        司法鑒定公信力的提升,除了可以實現糾紛解決、權利保障等傳統功能以外,現代型訴訟對司法鑒定公信力也提出了新的需求。
       
        1.1有助于現代型訴訟的功能實現
       
        隨著經濟社會發展的不斷深入,社會主體之間的關系愈發復雜,訴訟作為糾紛解決的重要途徑,也面臨著結構性的改革。僅涉及訴訟當事人雙方利益的傳統訴訟,也可能會對其他社會公眾的利益產生影響,使得訴訟具備了公共性,訴訟從而具有了現代性。如生態環境資源訴訟、消費者權益保障訴訟等就是典型的現代型訴訟。這對證據提出了新的要求,尤其是專業事實的認定已經脫離大部分法官對事實認知的范疇,而需要借助專業的外部力量(如鑒定意見)。然而鑒定也給法庭帶來新的問題,“即使所有上下層法官意見都一致,他們的決定也比一致的科學判斷少一些內在的說服力,因為法官的方法比起科學家們的方法實在是太虛弱無力了。{6}”這就造成司法鑒定一旦進入庭審程序,“雖然在法律上法庭不受鑒定結論的束縛,但是一些領域,尤其是自然科學如此的復雜和專業,法庭甚至不能完全地理解鑒定的理由,更不用說評價其可信度了。當幾個鑒定人提供了矛盾的鑒定意見時,這一困難就更加突出。目前還尚未找到有效解決這一難題的辦法。{7}”
       
        以生態環境資源訴訟為例。與其他訴訟相比,生態環境資源訴訟證據資料的獲取存在易逝性和因果關系復雜性的問題。前者,“由于環境污染因子一般是通過水流、空氣、土壤等介質進行傳播,具有流動性和隱蔽性,而且損害通常會在污染發生后很長一段時間才能顯現,但損害被發現時環境侵權行為的發生地的情況已經發生了變化,而環境損害鑒定對檢材的提取時間和地點有嚴格的技術要求,一旦錯過檢材的提取時間就會導致環境損害鑒定結果的不準確,就必然會導致環境侵權案件的處理結果有失公正。{8}”后者,是由于“環境污染造成的損害,往往是經過漫長時間,由多種因素復合累積之后才開始顯露出來的。受害人往往是在不知不覺的狀態下遭受損害的。{9}”這就對證據的收集時間和精準性提出要求,尤其是生態環境資源訴訟中的關鍵證據——鑒定意見,需要在特定時間收集到特定的檢材,并且鑒定人需要出具高質量的鑒定意見。因為一旦鑒定意見出現錯誤就需要重新鑒定,但很可能原來的檢材已經滅失,即使重新鑒定,鑒定機構可能由于檢材的滅失已無法得出準確結果,進而使得案件無法得到正確的處理。這就在一定程度上要求初次鑒定意見的質量、公信力等有保障,否則將會對訴訟功能的實現產生阻礙。如果法庭裁決,尤其是證據的確認沒有得到訴訟雙方當事人信服,或是社會公眾認可,則很可能會造成新的社會矛盾,或者群體性事件的發生。這是生態環境資源訴訟、消費者權益保障訴訟等現代型訴訟不可回避的問題。
       
        1.2有助于訴訟中專業技術問題的解決
       
        “在證據法方面,否定從科學的新方法和新發展上獲得幫助是錯誤的。因而,允許專家就某一問題作證已經成為趨勢,除非該問題根本不涉及任何專業技術。{10}”然而在司法實踐中,因鑒定意見錯誤造成法官誤認事實的情形大量被曝光(當然,這種錯誤可能是由于鑒定人等主觀原因造成的,也可能是因為科學技術水平等客觀原因造成的),社會公眾除了對鑒定意見的公信力會產生質疑外,還會對據此作出事實認定的司法裁決公信力產生質疑,影響司法權威。這可能造成的后果是,即使鑒定意見是科學、準確的,司法鑒定程序沒有瑕疵,訴訟某方當事人也可能因為鑒定結果或裁判最終不符合自身利益,而失去對鑒定或裁判的信服。更有可能造成的后果是,在日后的訴訟程序中,訴訟各方對鑒定意見不再信任,循環往復,造成訴訟中的專業問題無法通過專業人士得到有效解決,形成新的事實認定困局。以此惡性循環,造成訴訟中的專業問題得不到及時解決,尤其是現代型訴訟中日益復雜的事實認定,如果還僅僅依賴過往的證明責任加以評判,不僅可能難以達到定紛止爭的效果,甚至可能激化矛盾。如湖南瀏陽鎘污染事件{11},2003年湖南省瀏陽市鎮頭鎮雙橋村引進長沙湘和化工廠,化工廠在未經審批的情況下建設一條生產線,長期違規排放工業廢物,最終導致大量植物枯死,一部分村民也因體內鎘超標而出現頭暈、胸悶、關節疼痛等癥狀,并且造成兩名村民死亡的結果。該事件最終也造成2009年7月29日、30日,當地上千村民因環境污染圍堵鎮政府、派出所的群體性事件。該事件要得到妥善處理必然需要借助專業人士對環境污染的性質、原因及后果等發表專業看法,而這勢必已經不是“私人”之間的權利義務糾紛,而儼然已經變成群體性事件。
       
        1.3有助于司法公信力的保障
       
        訴訟是糾紛解決的最后一道屏障,公信力是訴訟的最基本要求。司法公信力的前提和基礎是案件事實的正確認定和程序的公正。從前者而言,法庭需要保障事實的認定是建立在確實充分的證據基礎之上;對后者而言,獲取證據和事實認定的程序需要公正,令人信服。換而言之,一旦收集、審查、認證證據的過程中出現瑕疵或者錯誤,或即使沒有出現瑕疵或錯誤,而訴訟各方也不信任的情況下,司法公信力往往就難以保障。但是在司法實踐中,鑒定意見無論是在證據生成,還是在審查、認證過程中,都有可能會令人質疑。如曾經在社會中引起較大反響的“邱滿囤訴汪誠信等名譽侵權案”就是一個明顯的例子[1]。在案件審理過程中,原告方先后向法庭出示3份由不同鑒定機構出具的鑒定意見:(1)“邱式誘鼠劑”通過的河北省科委組織的鑒404號、1991年12月30日通過的商業部組織的科技鑒字013號文件,其結論是“邱氏誘鼠劑具有明顯的誘鼠作用,顯著提高了殺鼠劑的適用性”;(2)北京農業大學核磁共振實驗室進行的鑒定,其結論是“不含氟乙酰胺及其化合物”;(3)北京華夏物證鑒定中心采用氣質聯用技術、遠紅外光譜、氟19核磁共振3種方法對其進行鑒定,結果顯示“所測試樣品均不含有氟乙酰胺及其化合物”。被告向法庭提供了5份不同鑒定機構出具的鑒定意見:(1)1991年12月,北京植保站對樣品成分進行鑒定,其結論是“含有氟乙酰胺”;(2)1992年2月27日,北京市公安局刑偵處技術監督科對樣品進行化驗,結論是“含有氟乙酰胺”;(3)1992年4月,中國軍事醫學科學院對樣品進行化驗,鑒定結果是“含有氟乙酰胺”;(4)國家農藥質量監督檢驗中心分別使用氣相色譜法和紫外分光光度法對氟乙酰胺進行多次重復檢測,結果均是“該樣品均含有氟乙酰胺”;(5)公安部二所對樣品進行分析,測試結果是“老鼠死因系該鼠藥毒殺,鼠藥中含有氟乙酰胺”{12}。與此相同的案例在實踐中還存在很多。就單從上述司法鑒定實踐來看,必然有部分鑒定意見的結果存在差錯,法庭將其中的任何一份鑒定意見作為證據都可能會使當事人對裁判結果的正當性產生懷疑,進而對司法公信力產生影響。當然,在實踐中出現多份不同鑒定意見的原因是非常復雜的,有體制性、機制性障礙,也有鑒定機構、鑒定人的主客觀因素。但無論是何種因素造成的,其表象都是鑒定結果出現錯誤,其實質是司法鑒定公信力存在不足,后果是即使鑒定意見的最終結果是科學的、符合客觀事實的,也可能因為訴訟各方對鑒定意見公信力的質疑,造成對鑒定意見為質疑而質疑的局面出現,進而對司法公信力產生嚴重影響。據此,本文認為在訴訟事實認定日趨復雜的背景下,司法鑒定公信力的提升對于司法公信力的提升發揮至關重要的作用。
       
        2司法鑒定公信力的反思
       
        如上文所述,司法鑒定公信力是司法公信力的有力保障,在司法實踐新形勢下,社會公眾對司法公信力提出了新的要求,倒逼司法鑒定不斷提升鑒定質量,防止“訴訟活動尤其事實認定受‘科學至上’以及科技應用司法實踐產生的效應的影響,致使作為證據的‘鑒定錯了,裁判就會產生錯誤’”{13}177情形的出現。當然,目前司法鑒定公信力之所以受到較大的質疑,是因為司法鑒定具有科學性這一顯著特征,相較于其他證據,訴訟各方對鑒定意見有更高的期待,人為地賦予了鑒定意見更高的證明力。這也就導致“法官們常常為鑒定人之間的意見不一而不得不重新委托鑒定人,然而讓他們徹底放棄那些截然相反、互相矛盾的報告卻也是極少見的。{13}205”一旦裁判出現事實誤認,將可能將責任歸咎于鑒定意見。這就不得不重新審視,鑒定意見相比其他證據是否具有更強的證明力,更具公信力。
       
        2.1司法鑒定科學本質的漸進性
       
        司法鑒定是鑒定人運用其所掌握的科學專業知識,對訴訟中的專業性問題作出專業判斷,其基礎是鑒定人所掌握的科學專業知識,鑒定意見也據此有了科學的本質。這也是鑒定意見區別于其他證據形式的核心要素。然而眾所周知,科學本身的發展是要經歷一個“肯定—否定—否定之否定”的過程。如現在被認為是正確的、科學的,在經歷過一定時間的發展后,就有可能被證明是錯誤的。換而言之,據以裁判的鑒定意見的科學性也充分體現了時代性的特征,即只能表明該鑒定結果在此階段是正確的、科學的,而無法確保鑒定結果將來是否會因為科技的進步而改變,甚至得出相反的結論。
       
        雖然鑒定意見是根據科學專業知識得出的結果,科學技術的發展也賦予了時代性,但在同一時期內解決同一問題的技術可能多種多樣。因此,在科學實驗室環境下,對于同一專業問題可以采用不同的技術進行解決。但司法鑒定畢竟不是單純的科學實驗,而是被賦予了司法屬性,即必須在法律框架內按照訴訟規則,由特定的人根據特定的操作規范來解決訴訟中的專業問題。這就意味著,司法鑒定必須符合法定、公正等基本原則,尤其是必須滿足訴訟各方的“期待可能性”需求。即訴訟各方在訴訟程序開始之前,對于司法鑒定的啟動、實施、認證等都能預見,至少有預見的可能。因而,這就要求在眾多可以解決專業性問題的技術方法中,需要事先確定某種或某幾種技術方法,即制定司法鑒定標準。據此,遵守特定的鑒定標準、技術規范是鑒定人實施鑒定的基礎。作為全國司法鑒定機構、鑒定人都必須遵從的標準、規范,必須具有一定的普遍性、適用性、穩定性,這與科學技術進步的進程在一定程度上是相矛盾的。這也就意味著,根據司法鑒定標準或技術規范出具的鑒定結果,在準確性上就有存在誤差的可能。再加上各司法鑒定機構中鑒定人的硬件、軟件水平參差不齊,在運用同一鑒定標準、技術規范時會存在一定的差別,甚至運用同一標準出現了不同的結果。這些都表明,即使鑒定意見具有科學性的特征,進而賦予了訴訟的科學性特質,但也正是因為司法鑒定的科學性,尤其是訴訟體系下的這種科學性,決定了司法鑒定的結果同其他證據一樣,在證據能力和證明力方面存在錯誤的可能。也即,司法鑒定的公信力不能直接來源于司法鑒定的科學本質。
       
        2.2司法鑒定證明范疇的局限性
       
        相比于以往的神明證據、口供證據等,鑒定意見因為具有科學屬性,從表現形式上更為客觀,在證據能力和證明力上往往被訴訟各方賦予了更高的效力,作為解決訴訟中專業性問題最為有效的手段,造成司法實踐中出現“泛鑒定化”趨勢。然而即使拋開鑒定意見最終結果錯誤的可能性,鑒定意見也會因為其證明范疇的局限性而導致對案件事實證明的有限性。例如,著名的物證專家李昌鈺先生在其自傳《神探李昌鈺破案實錄》中講述了一則軼事。辛普森案的檢察官克拉克后來辭職成為了一名電視節目主持人,當她正在采訪李昌鈺博士時,她單刀直入地問道:“既然您承認在案發現場的血跡鑒定經DNA檢驗是辛普森的,但是您為何幫辛普森作證?”李昌鈺打了個比喻,“我今天坐在這里接受您的采訪,假設在采訪過程中,您那美麗的頭發不知何故掉到我的褲子上,回家后,我太太發現了我褲子上有頭發,拿到化驗室去鑒定DNA,結果證實是您的頭發。……啊哈,我就有大麻煩了,但是,天知、地知、您知、我知,我們沒有做任何不軌的事情。因此,即使DNA檢驗結果證明了某根毛發或是某些血跡是某人的,也不能直接證明這個人就做了這些壞事。{14}”由此可見,即使目前技術能夠對某些一般人難以判定的專門性事項進行解讀,但是包括技術已經十分成熟的DNA在內,它們“也只能建立嫌犯與犯罪事實之間有某個關聯性而已,如果對此有所誤解,而忽略其他證據及分析這些其他證據的鑒識科技,則DNA鑒識不見得是摘奸發伏的工具。{15}”由此不難看出,即使鑒定意見是科學、客觀的,也是在訴訟過程中收集到的,但也并不代表其對案件事實具有直接證明作用。
       
        此外,對案件事實具有證明作用的鑒定意見,也會因為證明對象和證明責任的不同而發揮不同效果。例如,曾經在案件事實認定中具有重要作用的ABO血型鑒定,把血型劃分為A型、B型、O型和AB型。顯然,每5個人當中至少有2個人的血型是一致的。如果用ABO血型的方式確定血跡等是當事人的,則錯誤的可能性在20%以上,無論是在民事訴訟還是在刑事訴訟中,最終都無法作為證據被采納。但是,如果將此作為排除該血型是當事人的否定性證據時,則該證據就具有完全的證明力,并可以直接作為認定案件事實的根據。在種屬鑒定和同一鑒定中,這種情況是大量存在的。因此,從司法鑒定的證明范疇來看,在特定訴訟程序中的鑒定意見,其公信力也會受到合理質疑。
       
        2.3鑒定意見生成過程的風險性
       
        司法鑒定的生成程序是指從司法鑒定啟動到鑒定結果產生的整個過程,包括啟動、實施、重新鑒定、補充鑒定、出具鑒定意見書等。在鑒定實施過程中,還包括鑒定主體、鑒定標準、檢材樣本的提取保存等內容。在一定程度上,司法鑒定的生成程序對于鑒定結果的產生具有決定性影響,任何一個環節出現問題都可能影響鑒定結果,最終影響司法公正。
       
        如上文所述,司法鑒定技術是一個不斷革新的過程,雖然《司法鑒定程序通則》規定了司法鑒定技術標準適用的效力層級,同時職能部門在相關領域也陸續發布了一系列技術標準、技術規范,但是也并不代表鑒定意見最終就是確定唯一的,甚至不可能是確定唯一的。例如,在張某某故意傷害案中,2007年11月30日凌晨,犯罪嫌疑人張某某在工作中因瑣事與被害人楊某發生沖突后,于當天十點左右攜帶菜刀至某網吧三樓五號宿舍內,將楊某左臂砍傷,造成被害人輕傷。對于犯罪嫌疑人年齡的確定,訴訟中先后出現了3種不同證據:(1)張某某的身份證、常住人口基本信息及當地派出所出具的戶籍證明,證實張某某系1989年5月1日出生,已滿18周歲;(2)當地派出所出具的情況說明、當地村民委員會證明、張某某就讀小學畢業證、就讀初中新生名冊、張某某父親證言,證實張某某出生于1991年5月,即張某某犯罪時已滿16周歲不滿18周歲;(3)上海體育科學研究所出具的骨齡報告書,提示張某某攝片時(2008年6月18日)的實際年齡應在14周歲6個月至15周歲6個月之間,即張某某犯罪時不滿16周歲{16}。在此案中,對于張某某的實際年齡有3項不同證據資料予以證明,并且分別是已滿18周歲、已滿16周歲不滿18周歲以及不滿16周歲。3個不同的年齡判定必然引發行為人是否構成犯罪,以及如何量刑等問題。然而就上海體育科學研究所出具的骨齡報告書,雖然與另外兩項證據存在差別,但并不意味著該鑒定錯誤,相反這恰恰在骨齡鑒定允許的誤差范疇之內。即使目前備受推崇的DNA鑒定意見,其結果也僅僅是無限接近于100%,但不可能是100%。因此,在訴訟中不可能單純僅僅依靠鑒定意見就對某項事實作出認定。此外,檢材樣本被污染、實驗室環境被改變、鑒定人主觀因素等都可能對鑒定最終結果產生影響。然而這些影響往往是其他訴訟參與人,甚至是鑒定人有時都難以發現的。據此,從鑒定意見生成范疇的角度來看,司法鑒定在訴訟中也不具有天然的證據效力和公信力,需要訴訟各方加以審查認證。
       
        2.4訴訟各方結果預期的抽象性
       
        訴訟各方結果預期的抽象性是指在實踐中,各方對鑒定意見有相對于其他證據形式更高的預期,因而當某個案件中因鑒定意見錯誤導致冤假錯案發生時,各方會因此案而對整個鑒定體制產生懷疑,并對司法鑒定的整體公信力產生質疑。因而,訴訟各方對鑒定意見的結果預期過高也是司法鑒定公信力受到相比其他證據形式更大質疑的原因之一。不可否認的是,因為司法鑒定將自然科學技術引入到訴訟程序中,將原本不可重復的證明過程轉變為可以反復驗證的實驗室過程,極大地改變了傳統事實認定的方式。那么可以預見,在將來“會有越來越多的證據規則規定,對于某種類型的事實,必須根據科學技術知識來加以認定{17}”,進而用來“解釋事情如何或為何發生,或者事情如何或為何沒有如此發生”{18}。因此,鑒定意見天然的科學屬性加之證據規則的特殊對待,以及實踐中訴訟各方對鑒定的推崇,都強化了訴訟各方對鑒定意見的預期。當然,這種情形在國外也同樣存在。如“在美國一項民意測驗中,70%被調查的法官和律師指出,陪審團認為專家證據比其他證據更可靠;另外,有75%的法官相信專家證據更可靠。{19}”
       
        這在訴訟中就可能導致兩個相互矛盾但又長期并存的局面:一是在訴訟過程中,訴訟各方一遇有專門性問題,各方就指派或聘請專家進行鑒定,而無論該問題是否可以通過其他證據予以證明,從而出現“泛鑒定化”現象。進而導致的后果就是訴訟中的鑒定越來越多,訴訟各方對鑒定意見的證據能力、證明力往往不加以實質審查,或者沒能力進行實質審查,而直接作為認定案件事實的根據。二是訴訟各方對鑒定意見結果的超高預期,以及訴訟中鑒定意見的大量運用,在鑒定意見受制于主觀、客觀因素出現差錯的情形下(無論這種差錯是合理的還是不合理的),會使得訴訟各方,甚至社會公眾對司法鑒定公信力產生強烈質疑。即使鑒定意見出現的該種差錯在其他證據形式中也可能出現,但社會公眾對司法鑒定的質疑會遠超過其他證據,甚至會放大。尤其是近年來司法黃牛、虛假DNA鑒定的曝光,使得這種質疑不斷強化,甚至引發對整個司法鑒定制度的質疑。因而在司法實踐中,已經出現了訴訟各方既依賴于司法鑒定又不信任司法鑒定的矛盾局面。在訴訟法沒有修改之前,民訴法、刑訴法都將司法鑒定的結果稱之為“鑒定結論”,這就可窺見一斑。當然“隨著正確訴訟理念的普及,特別是程序正義理念的逐漸形成和科學認識的不斷提高,人們對‘鑒定結論’的表述開始反思,開始在理論上和司法解釋中將其稱謂改變為‘鑒定意見’。{20}”可見,司法鑒定公信力在訴訟中之所以受到如此大的質疑,也與訴訟各方對司法鑒定的超高預期有關。
       
        綜上所述,鑒定意見具有自然科學屬性,能夠極大幫助訴訟各方解決專業性問題,但作為訴訟中的一種證明方式,即使與其他傳統證據相比存在一定差異,但也是訴訟規則體系下的證據種類,不具有天然的證據能力和證明力。訴訟各方無論從主觀上,還是客觀上都不能迷信司法鑒定。同樣要通過訴訟規則、證據規則等來保障鑒定結果的可靠,訴訟各方有必要正確對待、認清司法鑒定公信力。
       
        3司法鑒定公信力提升的制度路徑
       
        隨著以審判為中心訴訟制度改革的不斷推進,庭審已經成為審查認定證據、查明案件事實真相的核心場域。然而訴訟向復雜化、專業化方向發展,對訴訟中專業性問題的解決已經成為影響訴訟進程和結果的關鍵。包括法官在內的訴訟各方往往都不具備解決專業問題的能力,因此尋求外力——“有專門知識的人”幫助解決訴訟中的專業性問題已經成為關鍵。正如上文所述,司法鑒定具有兩面性,在幫助解決專業性問題的同時,也可能誤導證據使用者,從而造成事實的誤判。據此,如何確保鑒定意見的科學、準確,保障司法鑒定的公信力也成為司法實踐的一項重要內容。但司法鑒定公信力建設是一項系統性工程,不僅要從司法鑒定制度本身尋找解決方案,還需要對訴訟制度、證據制度進行相應的協調。同時,在提出解決方案時還需要考慮以下3個因素:一是要在我國法系思維下解決該問題,要充分考慮我國司法的基本情況,不能照搬兩大法系國家的做法;二是明確鑒定意見審查認證的主體,以避免法官的裁判權淪落到有專門知識的人之手,法官淪為專家的“代理人”;三是堅持訴訟經濟原則,針對科學證據審查認證的困境,應當考慮在現有體制框架內解決該問題,而不是不加以考慮就創設一項新的制度或頒布一部新的法律,造成司法資源的浪費。考慮到上述3個因素,本文將對提升司法鑒定公信力的基本框架進行闡釋,而由于篇幅原因,對于其中的具體內容不加以過多論證。
       
        3.1司法鑒定公信力的正確認識
       
        鑒定意見是專業人士依據專業知識出具的科學判斷,相比其他證據形式而言,其更有令人信服的可能。在司法鑒定亂象沒有被曝光之前,無論是訴訟各方還是社會公眾都賦予了鑒定意見絕對的證據效力,賦予了司法鑒定絕對的公信力,直至大家對此產生了懷疑,并對司法鑒定大為詬病。但也正如上文所述,鑒定意見作為證據形式的一種,在證據能力和證明力等方面并不具有天然的優勢,相反,正是由于司法鑒定在實體和程序層面的復雜性、神秘性,在對鑒定意見進行審查認證時應當加以特別的關注。因此,本文認為在探討司法鑒定公信力提升的策略時,首先需要對司法鑒定公信力有正確的認識。否則,不僅不能重塑司法鑒定公信力,還會因為可容忍的差錯而造成對司法鑒定的不信任。
       
        首先,從鑒定人角度而言。無論是全國人民代表大會常務委員會《關于司法鑒定管理問題的決定》還是《司法鑒定程序通則》,都對鑒定人負責制予以確認,明確鑒定人是出具鑒定意見的主體。因此從該角度而言,鑒定人在司法鑒定公信力提升過程中發揮了主體性的作用。鑒定人應當從不斷提升自身鑒定水平,遵守“回避”等鑒定規則,從防止金錢、人情、虛假鑒定等情形出現的角度出發,最大程度地保障鑒定意見的科學、客觀,提升鑒定質量的整體水平,從鑒定意見的內在不斷提升司法鑒定公信力。
       
        其次,從當事人角度而言。當事人是訴訟的主體,訴訟結果會直接對當事人的權利義務造成影響,當事人對勝訴更具強烈的愿望。因而,一方面會通過各種方式獲取對自身有利的證據,另一方面對自身不利的證據會有抵觸情緒。一旦在訴訟中司法鑒定的結果與其訴訟利益不符,個別當事人可能會通過各種正當或不正當的手段給予司法鑒定機構或鑒定人壓力,從而寄希望于鑒定結果的改變或者撤銷。有學者就曾經表示,撤銷鑒定意見是“迫于非正常壓力的無奈之舉,是在多方溝通無效的情況下,為保證正常的司法鑒定活動而采取的自保行為。{21}”例如,在新鄉市世富房地產開發有限公司(以下簡稱“世家公司”)與河南省廣廈建設工程有限公司(以下簡稱“廣廈公司”)建設工程施工合同糾紛一案中,世富公司不服河南省高級人民法院(2013)豫法民一終字第76號民事判決,向最高人民法院申請再審,其理由就是一審、二審判決文書所依據的最主要證據是豫公專[2012]痕鑒字第0072號河南公專司法鑒定中心關于新鄉市世富房地產開發有限公司印章檢驗鑒定書。然而2014年11月11日,該中心作出關于撤銷豫公專痕鑒字0072號鑒定書的決定,撤銷了原鑒定書。世富公司與河南公專司法鑒定中心對原鑒定項目與鑒定人資格等存在爭議。但鑒定中心認為原鑒定意見不存在上述錯誤,撤銷鑒定意見的決定是經世富公司申請作出的,最終世富公司的再審申請被最高人民法院駁回。本案中,鑒定中心撤銷決定的作出即是在申請人世富公司的要求下被迫作出的{22}。這僅僅是司法鑒定實踐中的一個縮影,是對司法鑒定結果的過度預期,從訴訟本身角度來看,可能會因為沒有證據對專業問題進行認定,最終造成法官依據證明責任對案件進行裁判,從而對自身造成更大的訴訟不利。據此,本文認為,當事人應當從觀念上對司法鑒定有正確的認識,并不是司法鑒定的結果對自身不利,其就一定會被法庭最終采信,無需質疑鑒定公信力。相反,作為證據的一種,鑒定意見也需要接受訴訟各方的質疑,如果鑒定結果對自身有不利影響,可以通過質證或者申請重新鑒定的方式將其排除在訴訟之外。
       
        最后,從采信者角度而言。具有科學屬性的鑒定意見可有效解決案件中的專業性問題,幫助事實認定者更加準確地認定案件事實。但作為最終需要對鑒定意見的實體和程序事項進行判定的事實認定者,對于排除錯誤的鑒定意見發揮決定性作用,一旦其采信了錯誤的鑒定意見,不僅會反向造成社會公眾對司法鑒定公信力的誤認,還會嚴重影響裁決的權威性。這首先就要求采信者不能一味地依賴司法鑒定,不能只要遇到難以解決的問題就委托司法鑒定,而不管其他證據是否已經可以形成完整的證據鏈。再者,如果在事實認定過程中必須委托鑒定,則在采信時“一方面要間接思考鑒定人的專業知識、中立性、獨立性等問題;另一方面又要直接對鑒定意見的內容進行證據評價,且最大限度地利用健全的常識進行全面評價,實施一般人能夠接受、專家可以認同的事實認定工作。{23}”當然,要求采信者對鑒定意見進行科學專業知識方面的實質審查有點強人所難,但可以從完善審查、認證程序方面著手,因為“如果法院在制定新的正當程序方面得到了公眾的信賴,自己的決定也就獲得了極大的權威。{24}”
       
        3.2司法鑒定公信力提升的宏觀策略
       
        鑒定意見與其他證據形式在形成時間上不一致,前者是在案件事實發生后形成的,而后者往往是在案件發生前或發生過程中形成的。因而,在對司法鑒定公信力進行研究時不應當僅停留在鑒定本身,而應當放在與鑒定有關的所有體系中進行考察。因為“將司法鑒定放在司法制度的坐標系中觀察,發現它與證據制度、訴訟制度和管理制度在不同層面發生著聯系,共處于層次性相互交涉的結構之中,具有多維性。{25}57”這也應當是本文考察的3個不同維度,其中每個維度都會對司法鑒定公信力產生實質性的影響。
       
        3.2.1管理維度下的司法鑒定公信力
       
        “司法鑒定能否實現應有的價值除通過合理的證據制度和訴訟制度予以維護外,與司法鑒定管理制度的保障具有一定關系。司法鑒定管理制度科學與否對司法鑒定有直接影響,特別是司法鑒定管理體制問題。如規定的鑒定人資格低于鑒定的基本要求,則有可能出現錯鑒;鑒定程序不統一、鑒定標準不統一或者鑒定活動缺少統一的規范,則會造成‘重復鑒定’等問題,致使本來具有‘硬科學’的鑒定出現公信力降低,影響了司法公正和司法效率目標的實現。{25}73”鑒定意見是鑒定人對專業事實的認定,鑒定人綜合素質的高低會對司法鑒定的最終結果產生決定性的作用。中共中央辦公廳和國務院辦公廳《關于健全統一司法鑒定管理體制的實施意見》也對司法鑒定統一管理體制的改革提出了要求。
       
        因為司法鑒定涉及司法、技術、科學等多方面,這就注定司法鑒定管理是一項系統工程。筆者認為,要從管理角度提升司法鑒定公信力,并重點考量以下幾方面內容:(1)在管理模式上,可以探索行政管理、技術管理和行業管理相結合的體系。其中,司法鑒定行政管理由司法鑒定行政管理部門負責,內容主要包括制定司法鑒定政策、法律法規規章、發展規劃、行政監管等;司法鑒定技術管理由專門從事司法鑒定技術研究的科研院所負責,內容主要包括技術研發、標準制定、質量管理和技術指導等;司法鑒定行業管理由司法鑒定行業協會負責,內容主要包括行業懲戒等自律管理、教育培訓、國際國內交流、司法鑒定機構、鑒定人權利保障和執業道德以及信息咨詢等。在司法鑒定行業形成行政管理、技術管理和行業管理相互配合、共同發展的新局面,從不同層面促進司法鑒定質量的提升。(2)在管理范圍上,可以探索登記管理和準入管理并存的體系。對于法醫、物證、聲像資料、環境損害司法鑒定等可以實行登記管理,在鑒定機構和鑒定人準入退出時嚴格對照相應的準入細則和條件;對于申請從事司法會計、建設工程等其他類司法鑒定的機構和人員,可以在原行業已經批準的情況下實行二次準入管理。對于前者,目前已經較為成熟,而后者可以極大滿足目前訴訟各方對司法鑒定的多種需求。此外,還可以通過二次準入將目前已經在訴訟中運行,但沒有得到有效監管的其他類司法鑒定納入統一管理范疇,促使鑒定機構和鑒定人知道什么是司法鑒定,應當遵守何種規則,防止鑒定意見出具程序隨意化。(3)在管理手段上,除了目前已有的嚴格準入退出、能力驗證、“雙隨機、一公開”以及正在探索的誠信等級、退出機制等措施以外,還應當加速《司法鑒定法》的制定工作。這不僅是《關于加快推進公共法律服務體系建設的意見》的要求,而且可以解決目前司法鑒定法律依據不足的問題,同時還可有效解決目前司法鑒定體制機制中包括多頭管理、冊中冊、冊外冊、標準化等在內的多種困境,協調不同部門之間對司法鑒定的不同理念。
       
        從管理角度對司法鑒定公信力進行研究是鑒定意見這種證據形式的重要內容。在司法鑒定體制改革進程中,社會公眾對司法鑒定的需求越來越大,質量要求越來越高,嚴格準入、拓寬退出機制,綜合運用行政、技術、行業等手段提升鑒定綜合水平,是強化鑒定意見證據效力的重要手段,也是避免上海“人傷黃牛”、廣東華醫大司法鑒定中心“親子鑒定案”再次發生的有效措施。
       
        3.2.2訴訟維度下的司法鑒定公信力
       
        根據目前的界定,司法鑒定是鑒定人在訴訟活動中對案件專門性問題作出的判定。對司法鑒定的“訴訟活動中”的界定,注定其與其他科學實驗等存在顯著區別,必須要遵守公正、經濟、法治等各項訴訟規則,而不能像解決其他科學問題一樣,花費幾年甚至幾十年去做實驗或者其他。這就決定了在考察司法鑒定公信力時,必須將其放置在訴訟維度下進行考量。
       
        在訴訟背景下,鑒定人實施鑒定必須嚴格按照法定程序實施:(1)在鑒定啟動程序上,包括鑒定的啟動、委托、受理等程序,應當充分體現鑒定的必要性和當事人權利保障的充分性。訴訟中啟動鑒定,必須是在其他證據無法解決事實認定問題,必須確有必要實施鑒定的情形下,才有啟動鑒定的必要,防止訴訟資源的浪費和程序的無畏拖沓。同時在是否啟動鑒定,委托哪家鑒定機構的鑒定人進行鑒定時,要充分保障當事人自主權利的最大實現。畢竟“當人們有更多的機會參與政治的過程并影響其決定,或至少相信在未來有可能參與政治的過程,就會對政治產生更強的支持力和信任度;而越是處于政治邊緣,無法參與其中的人,就越容易懷疑政治的可信賴度。{26}”這在司法鑒定的啟動程序中同樣適用。(2)在鑒定實施程序上,包括鑒定檢材樣本的提取、保全、鑒定標準的選擇、實驗室條件的控制、鑒定期限等,應當嚴格符合法律法規的要求,符合技術標準的要求。鑒定實施是鑒定意見生成的核心環節,其中任何一個程序出現瑕疵(如檢材樣本的污染、實驗室條件的失控等)都可能影響鑒定的最終結果,進而引發對鑒定公信力的質疑。
       
        在訴訟維度下進行考察,涵括的是司法鑒定的全過程,從時間上需要自鑒定啟動一直延伸到鑒定結束,從內容上需要自檢材樣本的提取一直延伸到鑒定意見書的出具。這往往也是訴訟各方對鑒定意見進行質證、審查的核心,也是社會公眾質疑鑒定公信力的突破口。這就要求相關部門不僅在規則制定、標準發布等方面體現“善法”的精神,而且司法鑒定機構和鑒定人也應當嚴格按照要求操作。其中的部分內容涉及微觀層面的考量,這將在下文論述。
       
        3.2.3證據維度下的司法鑒定公信力
       
        鑒定意見作為證據形式的一種,其最終是否能作為證據,需要裁決者根據特定的證明標準進行認定。這也是確保鑒定意見具有證據效力的最后一道屏障,任何有可能影響司法鑒定公信力的因素,都有可能在此環節暴露出來,從而便于各方對證據進行補正,以確保司法的權威性。相反,一旦錯誤的鑒定意見最終被采信,則損害的是司法公信力,當然大家可能會把造成這種后果的原因歸結為司法鑒定,從而造成對司法鑒定公信力產生質疑。
       
        從證據維度考察司法鑒定公信力,至少應當包括鑒定人出庭、專家輔助人、鑒定意見認證3個方面的內容:(1)在鑒定人出庭方面,有必要在訴訟成本與訴訟效率之間找到一個合理的結合點,促進司法效益的最大化,而沒必要要求所有的鑒定人都出庭,否則不僅會導致訴訟成本增加,無法集中人力、物力、財力對重大、疑難案件進行處理,而且會降低訴訟效率。至于具體范圍,應當考慮該雙方當事人是否對該鑒定意見有實質性的爭議、該鑒定意見對于法院的裁判是否起到關鍵作用等因素。在出庭作證形式方面,也應當在現有體制框架內予以完善,包括隱蔽出庭、書面作證等。(2)在專家輔助人方面,應當明確的是僅依賴法官和控辯雙方的能力難以對鑒定意見的證據能力和證明力進行充分審查。相反,專家輔助人制度的設立可有效彌補各方專業知識的不足,對涉及專門性知識的鑒定意見的證據能力和證明力進行判定,以保障案件事實的正確認定。這也在國外司法活動中得到了實踐。當然,對于專家輔助人這一制度,立法者應當在法律中對專家輔助人的資格、訴訟地位、權利義務以及出庭程序等予以明確,以確保該制度的良性運行。(3)在鑒定意見認證方面,隨著《中華人民共和國人民陪審員法》已經通過并生效,則可在人民陪審員的基礎上,邀請在行業內無論是在專業技術還是在職業道德等方面都有較高威望的專家擔任專家陪審員,由其來幫助法庭和控辯雙方對鑒定意見進行審查確認。而這可能是目前我國訴訟中強化對鑒定意見進行實質審查的有效方案之一。畢竟,專家陪審員是由具有專業知識的人來擔任人民陪審員,其在實體、程序等方面都有《中華人民共和國人民陪審員法》予以確認。我們需要做的是,選擇在專業技術和職業道德等方面都得到業界公認的專家來作為陪審員,這相對于要求法官單憑自身專業來對鑒定意見進行實質審查要容易得多。
       
        證據維度下考察鑒定意見,是保障司法鑒定公信力的決定性環節。因為司法鑒定的科學屬性,訴訟各方往往會賦予其比其他證據更高的效力,甚至徑直作為認定案件事實的根據。正恰恰如此,這也使得鑒定意見的科學性缺乏保障,與其他證據一樣,真正運行有效的實質審查機制,造成冤假錯案發生的風險更大,這也就反向加大了司法鑒定公信力受到質疑的概率。據此在證據維度下,從保障司法鑒定公信力的角度出發,訴訟各方需要做的不是將鑒定意見區別對待,而是賦予鑒定意見與其他證據資料一樣的地位,加以公正的、平等的審查。
       
        3.3司法鑒定公信力提升的微觀視野
       
        上述從司法鑒定管理、訴訟和證據等宏觀角度對如何破解目前司法鑒定公信力的困境進行了考察,并提出了解決問題的可能方向。但在司法鑒定公信力提升方面,本文認為還應當需要特別關注司法鑒定領域的幾項具體內容。而這幾項具體內容也是目前本文認為理論和實務界亟需關注或者澄清的重要課題,其會直接影響司法鑒定制度改革、政策制定的走向。
       
        3.3.1關于司法鑒定啟動
       
        司法鑒定的啟動也是目前司法鑒定公信力廣受質疑的一項主要內容。目前我國當事人僅僅有鑒定啟動的申請權,對于是否啟動鑒定,決定權在于公檢法等辦案機關。這一直備受理論和實務界的詬病,此項內容已有大量研究成果,本文不再過多闡釋。但本文的思考可能與大多數觀點不同,即本文認為從目前立法體系和實務操作層面來看,僅賦予當事人鑒定申請權具有合理性:其一,在訴訟中由當事人申請鑒定,辦案機關決定是否準許,可以最大程度地防止司法鑒定成為某方訴訟當事人拖延訴訟、獲取不正當訴訟利益的手段。其二,由辦案機關決定是否鑒定,這就意味著是由辦案機關與鑒定機構在發生法律關系中,形成訴訟系屬。這可以保證司法鑒定機構獲取的檢材樣本是真實、合法的,即使存在不完整、不充分的情形,也可以最大限度地通過公權力進行補充,以保障鑒定結果的準確。其三,由辦案機關委托司法鑒定,還可以在鑒定機構、鑒定人與委托人之間形成暢通的溝通渠道,使鑒定結果最終能夠解決訴訟中的專業問題,以防止鑒定人與當事人之間的不正當接觸等情形出現。另外,還可以最大程度地提高鑒定意見在訴訟中的接受程度。其四,由辦案機關享有鑒定決定權,可以最大限度地保障訴訟的公平性,防止當事人因為經濟等原因而無法獲得司法鑒定幫助的情形出現。其五,由公檢法等辦案機關享有鑒定決定權,并不意味著對當事人程序選擇權的侵蝕。相反,我們需要做的是規范當事人申請權的同時,限制辦案機關的決定權。
       
        關于司法鑒定的啟動權問題,還可以借鑒英美法系和大陸法系國家的經驗。兩大法系國家在鑒定啟動權的歸屬與其法律傳統有較大關系,如英美法系強調當事人主義,所以強調當事人的主體地位。如加拿大《證據法》第7條規定:“在任何刑事的和民事的審判或其他程序中,若原告、被告或其他當事人依法或根據管理意欲讓專業人員或其他專家提供意見證據,無須法庭法官或程序主持人準許,各方最多可邀請五位這樣的證人參加。{27}”這里規定的當事人包括自然人、組織和檢察機關等辦案機關,充分體現了訴訟雙方的對等性。但是,大陸法系國家則是不同的情形。如法國《刑事訴訟法典》第156條規定:“任何預審法庭或審判法庭,在案件遇有技術問題的情況下,或者應檢察院的要求,或者依職權,或者應當事人的請求,得命令進行鑒定。檢察院或者請求進行鑒定的當事人,可以在其提出的請求中具體說明其希望向鑒定人提出的問題。預審法官認為不應統一有關進行鑒定的請求時,最遲應在收到鑒定請求起一個月期限內,作出說明理由的裁定。{28}”但是隨著兩大法系的融合,英美法系國家逐漸吸收了大陸法系國家的經驗,在鑒定啟動上加大對專家證人必要性的審查。如英國要求法庭必須對專家證人的必要性進行審查,遵照利益衡平原則,“即專家證人出庭的產出,要大于其不出庭給訴訟造成的損失。對于衡量具體標準,英國于2001年6月出版的《專家證人指南》予以了明確,主要包括七個要素:(1)在沒有專家證人幫助的情況下能否發現事實的本來面貌;(2)雙方的爭端是否可以明確下來并能達成一致意見而不必另請專家進行調查;(3)對方所主張的事實在沒有專家幫助的情況下能否得到全部或者大部分的接受或拒絕;(4)有關事實是否可以在不依靠專家幫助的情況下通過其他途徑予以澄清;(5)當事人所提出的證據本質是否必須依靠專家證人的幫助才能夠解釋清楚;(6)雙方之間是否能夠有效交往而不需要專家證人的幫助;(7)和解協議是否能夠在沒有專家證人幫助的情況下妥善地擬定條文。{29}”這可以很清晰的看到,各國在鑒定啟動權這件事情上是在不斷趨同的,都是在保障訴訟雙方權利的同時,又嚴格限制鑒定的濫用。
       
        從法系意識和我國目前司法實踐來看,本文認為大陸法系國家的做法值得我國借鑒,也與我國現行司法鑒定啟動現狀相符。但需要明確的是,對于當事人啟動司法鑒定的申請,辦案機關原則上應當同意,尤其是出現了特定的情形時,辦案機關必須啟動鑒定。本文認為在參考域外經驗和我國實際的基礎上,針對以下幾方面事項,辦案機關必須啟動鑒定:(1)為查明死亡原因或傷情的,如尸檢、DNA鑒定、傷殘鑒定{30},以及涉及犯罪嫌疑人、被告人有證據證明其受到刑訊逼供的;(2)為確定當事人刑事責任能力的,如無法確定年齡則可采取骨骼鑒定,無法確定精神狀態則需進行精神或心理鑒定;(3)涉及其他專業化領域知識的,法官需要通過鑒定人運用科學技術或專業知識對諸如物理、化學、生物、證券等專門領域進行鑒定,以幫助法官理解;(4)存在不同鑒定意見的,有鑒定爭議的,通過強制鑒定程序進一步佐證,消除重復鑒定、多頭鑒定的影響。
       
        對于當事人提出鑒定申請的,如果辦案機關認為不需要進行鑒定的,應當作出書面決定并說明理由,并告知當事人,當事人不服的,可以申請復核。對于復核決定,辦案機關依然不同意啟動鑒定的,應當明確當事人可以單方委托司法鑒定,作為一種對其啟動權保障的補充。但是限于目前司法實踐情形,當事人不得徑直不經申請,就自行委托鑒定。在這種鑒定啟動模式下,本文認為這既可以充分保障訴訟當事人啟動權的實現,同時又可確保鑒定不被誤用、濫用,可以最大程度上提升司法鑒定的認同度、可接受度,從而提高司法鑒定公信力。
       
        3.3.2關于司法鑒定標準
       
        “司法活動應當以公正為價值取向,司法公正是其追求的根本價值目標。{25}1”這里的公正包括程序公正和實體公正,在司法鑒定中甚至還包括技術公正。即上文所述,訴訟各方在鑒定開始之前就對鑒定結果可以有一定的“期待可能性”,有預知鑒定結果的機會或可能,且鑒定最終結果能夠最大限度地幫助訴訟各方認定案件事實。這就要求鑒定人在實施鑒定之前就需要確認技術方法或者鑒定標準,且這種方法或標準在一定時期內具有穩定性,以保障“期待可能性”的最大實現,但同時又要不斷體現科學技術領域的革新。這就存在技術的穩定性與技術的前瞻性之間的矛盾。在司法鑒定標準領域中的一個重要表現就是標準的選擇適用和效力問題。
       
        根據《司法鑒定程序通則》第二十三條的規定,“司法鑒定人進行鑒定,應當依下列順序遵守和采用該專業領域的技術標準、技術規范和技術方法:(一)國家標準;(二)行業標準和技術規范;(三)該專業領域多數專家認可的技術方法。”即目前的鑒定標準是有層級劃分的,在解決某個技術問題時,如果有國家標準則應當適用國家標準,沒有國家標準則應當適用行業標準和技術規范,以此類推。關于司法鑒定標準,理論和實務界已有大量的研究成果,本文不再進行過多的闡釋。本文之所以關注司法鑒定標準問題,需要澄清一個誤區,即司法鑒定標準的適用層級問題。
       
        在司法鑒定實踐中,有許多鑒定機構無論是在技術水平還是在科研水平等綜合實力方面,均顯著高于其他鑒定機構,為了維持自身在行業內的領先水平,很多鑒定機構會自行制定高于國家標準或行業標準的機構標準,甚至是團體標準。但無論是從司法鑒定管理角度而言,還是從訴訟各方角度而言,其往往都是嚴格按照法律法規的規定,要求鑒定機構適用法定的國家標準或行業標準等。實則,從提升司法鑒定整體水平和公信力角度而言,兩者的方向是不一致的。司法鑒定公信力提升的一個重要方面就是鑒定技術水平的不斷提高。就以國家標準而言,一項司法鑒定技術能夠成為國家標準,從立項、起草、征求意見、修改,一直到發布,需要經歷非常長的時間。同時,在國家標準發布后,標準的穩定性要求不能立即廢除或者修改標準。另一方面,在確實需要對標準進行修改時,修改的過程也是非常長的。但技術是每時每刻都在革新的,如現在一些新型毒品的出現,就要求鑒定機構必須研究新的方法來進行鑒別。如果一味等到標準制定或修訂,則很可能已經違背訴訟時限的要求,甚至可能造成無法對犯罪行為人進行追訴的情形出現。這就要求我們需要大力發展比國家標準效力層級更低的行業標準、團體標準,甚至是機構標準,充分發揮其靈活性,確保新技術能在第一時間運用到訴訟之中。這也是鼓勵司法鑒定機構不斷提升鑒定技術的有效手段。
       
        當然,大力鼓勵、發展行業標準、團體標準,甚至是機構標準等,并不代表我們是無序的發展,而是必須符合一定的規則。本文認為,之所以在司法鑒定實踐中,訴訟各方要求鑒定人必須適用已經發布的國家標準或者行業標準等上一位階的標準,而不選擇適用在技術上可能更先進的下一位階標準,甚至是機構標準,很大程度上是因為其他訴訟參與人缺乏專業判斷能力,難以判斷下一位階的標準甚至是機構標準,是否真正的比法定的國家標準等上一位階的標準在技術上更為先進。這也就使得無從判定下一位階標準的科學性,無法保障事實認定是否是朝著正確的方向行進。另一方面,在有上一位階標準的情況下而適用下一位階,將來案件一旦成為錯案,則責任追究就會落到承辦人身上。因此,從這兩方面來看,訴訟各方選擇適用上一位階標準,在主客觀上都屬于無奈之舉,或者說是明智之舉。這實際上并不利于新技術在鑒定領域的適用,對于司法鑒定公信力的不斷提升也是有極大障礙的。
       
        本文認為,標準評價機制的建立可有效緩解上述矛盾,甚至可能極大地促進司法鑒定技術領域的革新。所謂標準評價機制是指在標準管理部門已經發布司法鑒定標準的情況下,如果某個團體、某個機構要發布自身的團體標準或者機構標準等,可以先行向負責標準評價的部門申請,進行技術和程序的實質審核,在通過標準評價之后,由相應部門或者行業協會或者委員會發放相應證明。凡是通過評價、獲得證明的團體標準、機構標準等,就意味著在制定程序上符合法定要求,在技術上超過上一位階標準,對案件事實的解決比上一位階標準更可靠。如此一來,不僅鼓勵了司法鑒定行業的技術創新,而且可有效解決標準的技術判定和適用問題,有效緩解上述指出的矛盾。當然,標準評價機制的建立需要明確幾項內容,包括標準制定程序的統一性、標準評價的程序、標準評價的主體(可以由上述負責技術管理的單位來行使)、標準評價效力的法律依據等。這些問題的具體方案,筆者將另行他文予以闡釋,這里僅僅是提出解決該問題的思路。
       
        3.3.3關于鑒定意見的采信
       
        上文已經明確指出,只有經過裁決者認證的鑒定意見最終才能被作為定案的根據,也是司法鑒定公信力保障的最后一道屏障。關于鑒定意見采信,理論和實務界的成果非常多,本文不再過多介紹,僅就以下幾個問題進行闡釋:(1)當事人實質參與質證問題。貝勒斯在《法律的原則——一個規范的分析》中論證過,“能參與訴訟的當事人更易于接受判決,盡管他們可能不贊成判決,但他們卻更有可能服從判決。原因在于,人們至少有理由期望,在作出關系他們的判決之前,法院聽取其意見,即當事人受到了重視。{31}”對于審查鑒定意見的參與,目前在庭審中,從形式上大都能做到,而關鍵在于程序的實質參與,即能夠真正的對鑒定意見進行實質審查,這就需要當事人再次借助專家的力量。這也是大多數地區通行的做法,“為確保鑒定結論的準確從而避免訴訟中法院基于不準確的鑒定結論而作出錯誤的裁判,各國一般均在法律程序上設置相應的抗辯和審查機制,而在審查和抗辯中除了普通的質證和審查以外,相關專家的參與越來越得到法律的認可。{32}”雖然對幫助當事人針對鑒定意見進行質證的專家輔助人進行了明確規定,但在訴訟地位、權利義務等方面還存在定位不清的情況,需要法律或者司法解釋再次加以明確。從專家輔助人的實踐操作和其設立宗旨來看,在制度設計時尤為應當注意的是,不能否認專家輔助人的傾向性,這是該制度的天然本質。否則,該制度應有功能的發揮會有極大偏向。(2)裁決者實質認證鑒定意見問題。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》對鑒定意見的審查判斷規定了明確的內容,這些內容包括鑒定程序和實體內容。對司法鑒定啟動、鑒定人出庭等程序內容的審查、認證,是法庭的基本素養,但對于鑒定意見技術方法、最終結果的實質審核,諸如“控制該技術應用的標準;將該技術應用于鑒定活動具有的潛在錯誤率;該技術被同領域權威專家認可、接受的程度;提出推理的性質和范圍;該技術及其結果能被簡明的言語進行描述和解釋;其他專家應用該技術時的效果及他們對該技術的評估;該技術特征的防護措施;法庭對應用該技術過程中產生的數據資料、圖像信息的核實程度;應用此技術所得的鑒定意見在該案證據鏈中的證明價值;該案中使用該技術的注意事項{33}”等,恐怕就超出了大多數法官的認知范圍。對此,本文認為,法庭可以借助社會上公認的權威、品德高尚、具有職業操守的專家的力量。比如在訴訟中,法庭就可以邀請專家作為陪審員參與到合議庭中對專業問題發表看法,這在《中華人民共和國人民陪審員法》已經發布的情況下,不僅有法律依據,在權利義務等方面也已有明確規定,在實踐中人民陪審員的長期實踐也為專家陪審員的運行提供了參照范本。換而言之,“專家陪審員的權力行使,不僅僅是在法庭調查時有針對性的提問,也不僅僅是在合議庭評議時權威性的發言,而且在法律文書專業化的制作上,也體現出專家陪審員參與案件的深度。{34}”以此,可以保障在司法鑒定的末端,再一次將那些存在錯誤的、有瑕疵的科學證據排除在訴訟之外,確保作為認定案件事實根據的鑒定意見是科學可靠的,從訴訟程序的終端達到保障司法鑒定公信力和司法公信力的目標。
       
        4結語
       
        自十八大以來,尤其是《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》發布以來,以庭審為中心訴訟體制改革不斷得到深化,“事實調查在法庭,證據展示在法庭,控訴辯論在法庭,裁判說理在法庭”已經基本得到實現。隨著訴訟專門化傾向的縱深發展,鑒定意見等科學證據在司法中的作用愈發重要,甚至在部分案件中起著決定性作用。但是從主觀角度而言,“科學知識的運用依賴于專家,專家是人,因而具有多重屬性。作為擁有專門知識的人,一方面專家可以正確運用自己掌握的科學知識和經驗,對事實認定者感到不明確的數據進行合理的拼合或解釋,幫助事實審理者理解證據或確定爭議事實。另一方面,專家也可能誤用科學原理和技術方法而形成錯誤的判斷,誤導事實認定者(包括法官、陪審團成員)作出錯誤的判斷。{35}”從客觀角度而言,無論是科學證據還是一般證據,都需要相關性。如果說,“相關性必須涉及證據使事實問題可能更真實或更不真實的趨向,而且是與沒有該特定證據的情況相對而言的,那我們就是在談論蓋然性了。所提出的證據會使某個主張(實質性事實問題)的存在成為可能(或不可能)嗎?如果會,就有證明力,并因此具有相關性。{36}”在科學證據體系中,“兩個無關個體偶然重合的概率雖然非常低,屬于統計學上的小概率事件,在有限的試驗中不會發生,但根據統計學原理,在無限次試驗中小概率事件發生的概率為100%。也就是說,只要進行無限多次試驗,終有一次,必然會出現偶然重合。{37}”這都說明了科學證據存在不科學的可能。因而,“在科學證據受到推崇的新形勢下,如何防止‘偽科學’證據或‘冒牌專家’的司法意見進入法庭,即如何設定‘守門人’的職責,已成為我國司法鑒定法律制度改革的核心問題。{35}”
       
        筆者需要特別說明的是,雖然本文以《司法鑒定公信力的反思及破解的制度選擇》為題,但同時也應當明確,在司法實踐中,除了鑒定意見以外,還有諸如檢驗報告、檢測數據[2]、“有專門知識的人”的意見[3]、專家咨詢意見[4]、技術調查官意見[5]等多種不同形式的證據資料,但同樣是專家依據特定的科學方法得出的結果,與鑒定意見在本質上具有很大的相似度。并且,這些技術性證據資料在司法實踐中,尤其是在生態環境資源訴訟、知識產權訴訟等現代型訴訟中發揮了重要作用,適用范圍甚至比鑒定意見更廣。例如,在銅仁市銅鑫汞業有限公司、內蒙古伊東集團東興化工有限責任公司環境污染責任糾紛一案中[6],法庭就采信了作為一方當事人的社會責任中心提交的由河南農業大學資源與環境學院教授楊素勤、趙鵬、化黨齡等就涉案的39.05噸廢汞觸媒是否造成污染以及修復費用等出具的損害評價報告,最終作為認定案件事實的證據。這些技術性證據資料在司法實踐中,在證據能力和證明力方面同樣會存在與司法鑒定同樣的問題,公信力同樣可能受到質疑。就如學者所指出的,“作為一個社會,我們有時擴大、甚至迷信科學解決我們社會問題和科學將我們從邪惡中拯救出來的能力。近年來的經驗警告我們,科學證據可能是誤判潛在的原因。{38}”因此,在破解司法鑒定公信力難題的同時,也應當放寬視野,并對其他具有科學屬性的證據資料等科學證據予以考慮,探索包括鑒定意見在內的科學證據公信力的破解路徑,為法定的證據形式和實質意義上承擔證據職責的所有科學證據提供公信力建設的參考范式。
       
        對如何破解司法鑒定公信力的難題,上文已有論述,對于與鑒定意見在本質上相同的其他科學證據公信力的樹立具有參考價值,在此不再贅述。需要指出的是,上述大多是從鑒定自身角度來考量此等問題,真正要做到科學證據的完全證明力,需要從科學證據的頂層設計、形成與訴訟匹配的邏輯架構、多元化證明體系等實體角度,以及從科學證據的生成、審查、認證等程序角度進行全面理順,以化解不得不依賴科學證據,而又極大質疑科學證據的矛盾局面。
       
        綜上所述,以鑒定意見為代表的科學證據成為證據體系的核心,成為訴訟認定案件事實的關鍵,已是不可逆轉的趨勢。要在訴訟極度依賴科學證據的同時,又避免科學證據給訴訟帶來的不利后果,轉變在社會公眾視野中的不良印象,樹立科學證據的公信力,是一項系統工程。訴訟各方,甚至社會公眾除了需要轉變對科學證據的依賴之外,還需要將其置于管理、訴訟、證據3個不同維度進行宏觀考量,從宏觀角度為科學證據的良性運行、證據效力的實現提供“善治”的制度設計。同時,對于目前已經制約或者可能制約科學證據公信力的因素,還應當重新厘清一些認識誤區,尤其是目前備受詬病的程序啟動、技術標準方法、證據采信等方面的選擇,需要業界予以反思。本文所述內容在問題、措施的提出方面與已有研究恐怕還存在角度、具體策略等方面的不同,甚至是與已有文獻屬于截然不同的兩個方向,而本文不是對已有文獻的反對,而是提出一種解決現在困境的、新的可能方案,以供同仁參考。

      【作者簡介】
      朱晉峰,吳何堅,司法鑒定科學研究院副編審,助理研究員;上海市法醫學重點實驗室;上海市司法鑒定專業技術服務平臺;司法部司法鑒定重點實驗室;司法鑒定科學研究院主任法醫師;上海市法醫學重點實驗室;上海市司法鑒定專業技術服務平臺;司法部司法鑒定重點實驗室。
      【注釋】
      [1]河北省無極縣農民邱滿囤因發明“邱式誘鼠劑”而通過河北省科委和國家商業部的科技成果認定。1992年4月,汪誠信、趙桂芝、鄧址、馬勇、劉學彥等聯合發表文章《呼吁新聞媒介要科學宣傳滅鼠》,其中說到:“‘邱氏誘鼠劑’實驗結果表明,所謂的‘神奇引誘劑’對老鼠沒有引誘力,經20小時觀察,老鼠一口也沒吃‘邱氏引誘劑’,直到1989年表演者在北京一個養鴨場表演時當場被北京專業技術人員揭穿,表演者并不能分辨出老鼠公母。”文章同時指出,滅鼠藥中含有氟乙酰胺及其化合物。據此,邱滿囤向法院起訴,要求五被告進行賠償。
      [2]最高人民法院于2015年6月發布《關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定,對查明環境污染案件事實的專門性問題,可以委托相應機構出具檢驗報告、檢測報告、評估報告或者監測數據。
      [3]2018年2月11日,最高人民檢察院通過的《最高人民檢察院關于指派、聘請有專門知識的人參與辦案若干問題的規定(試行)》對“有專門知識的人”進行了界定,“是指運用專門知識參與人民檢察院的辦案活動,協助解決專門性問題或者提出意見的人,但不包括以鑒定人身份參與辦案的人。”
      [4]2009年12月23日,《最高法公布對網民31個意見建議答復情況》在談及“關于知識產權審判中技術事實認定的問題”時予以了說明,其中在一項內容中就指出“···3.專家咨詢。專家咨詢,指由法官向相關領域的專家就專門性問題進行咨詢。與鑒定結論不同,專家咨詢意見只能作為法官認定事實的參考,不能作為證據使用。與專家證人也不同,專家咨詢意見是直接應法官邀請作出,一般持中立立場,而專家證人在實踐中往往是為了支持受聘當事人關于技術事實的主張。”
      [5]2014年12月30日,最高人民法院發布了《關于知識產權法院技術調查官參與訴訟活動若干問題的暫行規定》,對技術調查官參與案件的范圍、工作職責、技術審查意見的作用等作出規定。
      [6](2017)豫民終232號。
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